Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 598/2012 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/598/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a veinticinco de enero de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 42
En el recurso de apelación tramitado con el nº 598/2012 han sido parte como apelante D. Valentín
y D. Soledad representados por D. Silvia García García Procurador de los Tribunales y defendidos por D.
Manuel Vidal Asensi Letrado y como apelado Ayuntamiento de Jávea representado por el Procurador de los
Tribunales D. Ana Araceli Moreno Garrido bajo la dirección letrada de D. Jesús San Rosendo Moreno siendo
Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Alicante, con el número 935/09, a instancia de los apelantes expresados en el encabezamiento contra la resolución presunta por la que se desestima la solicitud de demolición de obras ilegalizables en expediente de infracción urbanística 21/06 de Jávea en fecha 22 de diciembre de 2.011 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Valentín y D. Soledad contra el Ayuntamiento de Javea en impugnación de la resolución del referida en el encabezamiento. Sin costas'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandado con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes se señaló para la votación y fallo el día 24 de enero de 2.018.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar tras una exposición de los antecedentes del expediente seguido por infracción urbanística, que en lo relativo a la piscina se había procedido a su demolición parcial ajustándose a la legalidad, y en cuanto a la terraza elevada hasta el linde de la parcela, en fecha 14 de mayo de 2010 se dictó resolución declarando caducado el procedimiento, procediéndose al archivo de las actuaciones así como al reinicio del mismo en cuanto atañe al restablecimiento de la legalidad urbanística.

2. Se interpone recurso al considerar que la resolución de caducidad recaída con posterioridad a la interposición del recurso no da cumplimiento a las pretensiones esgrimidas en la demanda, ni cabe aceptar que la Administración mediante un acto posterior, eluda proceder al restablecimiento de la legalidad, ni cabe la declaración de caducidad una vez iniciado el proceso contencioso administrativo, con cita de doctrina.

El plazo para restablecimiento de la legalidad no había transcurrido cuando se interpuso la demanda, debiéndose revocar el pronunciamiento para ordenar a la administración demoler lo ilegal y poner fin a la situación de pasividad.

En cuanto a las obras que se declaran legales relativas a la piscina, no son tales, pues infringen lo dispuesto en el art. 10.5.1.7 del PGOU de Jávea, incurriendo la sentencia en error en la valoración de la prueba. Ni se ha demolido el exceso de volumen de la piscina, ni procede la demolición del voladizo de terraza a 2 metros del linde, sino a 5 metros, incumpliendo tanto la distancia a lindes como la altura máxima sobre rasante a tenor del PGOU a tenor del informe pericial que presentó y de las testificales del Inspector de Obras y Técnico municipales. Termina por interesar se ordene la demolición de la piscina voladizo y terraza hasta la distancia de 5 metros a lindes y subsidiariamente, a 2 metros.

3. Por el Ayuntamiento se sostuvo oposición al recurso al considerar ajustada a Derecho la sentencia en cuanto se ha procedido a modificar la obra de la piscina ajustándose a la legalidad, mientras que en el resto se ha producido la caducidad del expediente.

Tras una exposición de los antecedentes al expediente, refiere la pendencia de otro proceso ante el Juzgado nº 4 de Alicante, así como poder estar amparadas las obras de la piscina por la licencia, a tenor del certificado expedido por el Arquitecto director de la obra.



SEGUNDO .- En relación al primer motivo del recurso, ciertamente dada la naturaleza revisoría de la jurisdicción contencioso administrativa, es objeto del recurso la legalidad de la resolución en el contexto de la situación fáctica existente al tiempo de su adopción, de modo que la consideración de hechos posteriores únicamente ha de tener lugar cuando éstos privan al recurso de su finalidad, o bien se ha dado satisfacción en la vía administrativa a lo pretendido.

En el caso que nos ocupa, es objeto de recurso la desestimación por silencio de la pretensión sostenida por los apelantes, en cuanto se proceda a la demolición de lo ilegalmente construido, es decir, se proceda al restablecimiento de la legalidad urbanística. La resolución presunta subsistía al tiempo de su interposición, y no ha sido modificada después, ya que no existe resolución expresa, estimatoria o desestimatoria de lo pretendido a la cual la parte hubiera podido extender el recurso, conforme a lo dispuesto en el art. 36 LRJCA , sino resolución de caducidad, con reinicio del expediente.

No se ha dado satisfacción a lo pretendido en vía administrativa, y se aprecia además inactividad de la Administración, puesto que en virtud de denuncia y constando licencia de obra concedida, se incoa expediente de restauración en fecha 18 de diciembre de 2006, dándose trámite de audiencia a la Dirección Técnica y a la Promotora, así como a los propietarios adquirentes. El demandante presenta solicitud de demolición de fecha 14-3-07; consta informe técnico sobre adecuación de la piscina pero no de la terraza, de fecha 29-4-08, y nuevo escrito del recurrente en 21-10-09, tras el cual se interpuso recurso contencioso administrativo.

En este punto, la Jurisprudencia se ha encargado de distinguir los supuestos de pérdida sobrevenida del objeto procesal, de aquellos otros que, en virtud de la institución perpetuatio iurisdiccionis, no cabe considerar situaciones de hecho posteriores que carecen de virtualidad para alterar el objeto del debate, configurado por medio de la interposición del recurso.

Es este sentido se ha pronunciado la STS de 26 de febrero de 2014, rec 414/11 :

SEXTO .- Desde distinta perspectiva tampoco cabe acoger el segundo motivo de casación suscitado en el recurso, que funda la infracción del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , en este caso, en relación con los artículos 22.1 y 411 LEC , por indebida aplicación del régimen de la pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento y por infracción del principio 'perpetuatio iurisdictionis'.

A) Por empezar por lo primero, extremadas son las cautelas con las que procede, en efecto, la aplicación del artículo 22.1 LEC . Y no le falta razón en este punto al recurso. Las cautelas con que ha de acudirse a esta figura (la declaración de la pérdida sobrevenida del objeto del recurso) son puestas de manifiesto, entre otras, por nuestra Sentencia de 20 de noviembre de 2009 - RC 520/2007 -, que procede a resumir los términos de la doctrina que tenemos establecida a este respecto en los siguientes términos: 'Constituye doctrina reiterada de esta Sala aceptar otros modos de terminación del proceso contencioso administrativo no previstos en los arts. 74 y 75 de la LJCA . Así puede desaparecer el objeto del recurso cuando tratándose de disposiciones generales han perdido su vigencia por haber sido derogadas y sustituidas por otras lo que priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real ( ATS de 14 de mayo de 2009, recurso 158/2007 ).

También cabe declarar la pérdida de objeto cuando en otro proceso ha recaído sentencia anulatoria que ha expulsado del ordenamiento el acto o norma reglamentaria impugnada y en cuyo caso el pronunciamiento de nulidad al desplegar efecto 'erga omnes' impide su reconsideración. ( ATS 18 de marzo de 2009, recurso de casación 2910/2007 , ATS 1 de junio de 2009, recurso 198/2007 ).

Y reiterada jurisprudencia de esta Sala mantiene que cuando ha recaído Sentencia en los autos principales de los que deriva el recurso contra el auto dictado en la pieza de medidas cautelares, procede declarar la pérdida de objeto del mismo. Recuerda el Auto de esta Sala de 6 de febrero de 2007, recurso de casación 6064/2002 , que a tenor de la referida jurisprudencia una vez recaída sentencia no tiene objeto un pronunciamiento sobre una medida cautelar como la suspensión del acto recurrido ( artículos 129 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Por el contrario, en dicho momento entran en juego los preceptos relativos a la ejecución de la Sentencia ( artículos 103 y ss. de la misma Ley jurisdiccional ), pudiendo, en su caso, instarse la ejecución provisional cuando la misma no fuese firme por haberse interpuesto recurso contra ella'.

De ahí la exigencia impuesta por la jurisprudencia constitucional, en aras de preservar la efectividad del derecho a la tutela judicial (reconocido por el artículo 24.1 de la Constitución ), de que para acudir a esta figura ha de ser completa la pérdida de interés legítimo ( STC 102/2009 . Nada de todo ello, sin embargo, resulta ajeno a la sentencia recurrida, que se hace eco justamente de la indicada sentencia constitucional y de las consecuencias resultantes de esta doctrina: 'una aplicación de la causa legal de terminación anticipada por pérdida sobrevenida del objeto prevista en el artículo 22 LEC que desconoce la exigencia de una adecuada proporción entre los fines que preserva y el interés tan relevante que sacrifica' lesiona efectivamente 'el derecho de acceder a la jurisdicción, que es el contenido primero y esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva'.

Justamente por ello, la sentencia recurrida elude la aplicación mecánica de esta figura (pérdida sobrevenida del objeto del recurso) y no resuelve sobre su procedencia mediante auto motivado, cosa que incluso podía haber hecho al amparo del planteamiento de la demanda: 'De seguirse hasta sus últimas consecuencias la tesis de la actora, de que la renuncia a las acciones contenida en la estipulación undécima se refiere solo a las derivadas del Convenio de 2006, entonces, contra su anterior postura, habría que afirmar que la cláusula décima (la que da al convenio de 2006 el carácter de transacción) era pura y entonces debió producir sus efectos anteriormente, cuando lo solicitó el Ayuntamiento y a lo que se opuso TELEFONICA aduciendo su ineficacia hasta la producción del efecto condicional'.

Para preservar la integridad de los derechos de defensa, ordena en cambio la prosecución del procedimiento; y la sentencia concluye con un pronunciamiento desestimatorio del recurso, porque, eso sí, lo que la Sala no hace, y nada se lo impide, es dejar de deducir las consecuencias pertinentes a partir de la transacción alcanzada en el curso del litigio .

B) Por medio de una argumentación de porte similar, tampoco cabe apreciar vulneración de la ' perpetuatio iurisdictionis'. Porque, como razona la sentencia perfectamente, si bien es cierto que aquélla impide tener en cuenta actuaciones posteriores al ejercicio de la acción, no lo es menos que no se trata de una regla absoluta sino que existen excepciones; y así: 'constituyen excepciones a la perpetuatio los supuestos de pérdida sobrevenida del objeto o de satisfacción extraprocesal, que constituyen modos de terminación del proceso contencioso administrativo y el mismo tratamiento merecen los casos de transacción, aunque la acordada no haya sido homologada judicialmente'.

La transacción, pues, lo mismo que la pérdida sobrevenida de objeto, puede enervar la virtualidad de la regla general; y es lo que se estima que sucede en el supuesto de autos, porque la transacción convenida entre las partes tiene valor de cosa juzgada entre ellas, cuando lo pactado es ajustado a Derecho, no atenta contra el orden público, no perjudica a terceros ni se refiere a cuestiones indisponibles, según agrega igualmente la sentencia impugnada.

En nuestro caso, la interposición del recurso contencioso, en virtud del principio previsto en el art. 411 LEC , impedía la caducidad del procedimiento administrativo y al menos, la resolución recaída no produce el efecto predicado por la sentencia de instancia, esto es, enervar la eficacia del proceso jurisdiccional, por cuanto no satisface la pretensión en vía administrativa.

Por tanto la sentencia no es conforme a Derecho en cuanto considera satisfecha la pretensión en lo atinente a la terraza, por causa de la resolución de caducidad.



TERCERO . En cuanto a la situación de la piscina, como resulta del expediente se expidió en fecha 14 de enero de 2004 resolución reconociendo la adquisición por silencio de licencia de obra mayor relativo a vivienda unifamiliar y piscina, estableciendo la separación a lindes de elementos auxiliares de dos metros, y altura máxima sobre el terreno natural de 2,5 mts. Por tanto, las pretensiones de la parte atinentes a separación superior, no cabe analizarse sin impugnación simultánea de la licencia que ampara la obra.

Sobre este punto, el Ayuntamiento sostiene en su escrito de oposición al recurso de apelación, que la obra está amparada en licencia, alegación extemporánea pues no fue objeto de debate en instancia; sin embargo se trata de un elemento probatorio más en cuanto se apoya en el certificado expedido por el Arquitecto director de la obra, acerca de la adecuación de la misma a licencia, como veremos, en relación con el informe realizado por el Inspector de obras, como veremos.

Por otra parte en cuanto a la altura de la piscina, y su actual adecuación, procede confirmar la sentencia de instancia.

El recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo manda respetar la valoración realizada por el juez 'a quo' máxime dada la inmediación en su práctica, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre STS, Sala de lo Contencioso , Sección: 6ª, 22/09/1999 (rec. 4902/1995 ) 6 de octubre STS , Sala de lo Contencioso , Sección: 6ª, 06/10/1999 (rec. 6810/1995 ) 19 de noviembre de 1999 STS , Sala de lo Contencioso , Sección: 6ª, 19/11/1999 (rec. 9382/1995 ) 22 de enero STS , Sala de lo Contencioso , Sección: 6ª, 22/01/2000 (rec.

8832/1995 ) o 5 de febrero de 2000 STS, Sala de lo Contencioso , Sección: 6ª, 05/02/2000 (rec. 9025/1995 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero STS , Sala de lo Contencioso, Sección: 6ª, 30/01/1999 (rec. 4996/1994 ), 27 de marzo STS , Sala de lo Contencioso, Sección: 5ª, 27/03/1999 (rec. 11097/1990 ), 17 de mayo STS , Sala de lo Contencioso, Sección: 6ª, 17/05/1999 (rec. 1252/1995 ), 19 de junio STS , Sala de lo Contencioso, Sección: 6ª, 19/06/1999 (rec.

2336/1995 ) y 18 de octubre de 1999 STS, Sala de lo Contencioso , Sección: 6ª, 18/10/1999 (rec. 5563/1995 ), 22 de enero STS , Sala de lo Contencioso , Sección: 6ª, 22/01/2000 (rec. 8832/1995 ) y 5 de mayo de 2000 STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 6ª, 05/05/2000 (rec. 184/1996 ), etc.).

Y es que en nuestro caso, la prueba practicada a instancia de la parte apelante se ha limitado a la situación preexistente, en virtud de informe pericial emitido por el Sr. Cristobal , con anterioridad a la adecuación de las obras que el Inspector de obras Sr. Gervasio , certifica en fecha 29 de abril de 2008 se ajustan a la legalidad.

Por otra parte el informe de inspección originario, de fecha 16 de febrero de 2006, no detectó que la piscina estuviera construída con infracción de altura, habiendo resultado de la prueba practicada en vista pública, la dificultad de establecer la cota de terreno natural dadas las alteraciones existentes de la misma.

Por tanto en cuanto atañe a la piscina, procede confirmar los términos de la sentencia.



CUARTO. Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , sin costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Valentín y D.

Soledad siendo apelada Ayuntamiento de Jávea contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2.011 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Alicante que se revoca, en cuanto se refiere a la pretensión de restauración atinente a la terraza, ordenando al Ayuntamiento proceda a su demolición en lo que resulte ilegalizable, confirmándose la sentencia en lo restante.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.