Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 622/2015 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En Valencia, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO
FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, Dª DESAMPARADOS IRUELA
JIMÉNEZ, Dª ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ y Dª LAURA ALABAU MARTÍ, Magistrados, ha pronunciado
la siguiente:
SENTENCIA Nº 561
En el recurso de apelación número 622/2015, interpuesto por SERVICIOS DE RESTAURACIÓN DE
COSTA S.L. contra la sentencia nº 476/14, de 3 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº Uno de Alicante en el recurso contencioso-administrativo ordinario número
384/2012 seguido ante ese Juzgado.
Han sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE SANT JOAN D'ALACANT y PROMOCIONES Y
CONSTRUCCIONES PERCAN S.L.; siendo Magistrada Ponente Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Alicante se siguió el recurso contencioso-administrativo ordinario número 384/2012, deducido por Servicios de Restauración de Costa S.L. frente a la resolución del Ayuntamiento de Sant Joan d'Alacant de 26 de marzo de 2012.



SEGUNDO.- En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó en fecha 3 de diciembre de 2014 sentencia nº 476/14 desestimándolo, sin hacer expresa imposición de costas procesales.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia interpuso Servicios de Restauración de Costa S.L., en tiempo y forma legal, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que revocase la recurrida y estimase las pretensiones que ejercitó en su escrito de demanda.



CUARTO.- Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado a las partes apeladas, que formularon oposición, presentando sendos escritos en los que solicitaron el dictado por la Sala de sentencia desestimatoria de la apelación interpuesta de contrario.



QUINTO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, acordándose, al amparo del art. 85.3 de la Ley 29/1998, el recibimiento a prueba solicitado por la mercantil apelante, admitiéndose la prueba pericial propuesta por ésta, a practicar por un perito topógrafo de designación judicial.

Del resultado de dicha prueba, ratificada por su autora a presencia judicial con intervención de las partes, se dio traslado para alegaciones a éstas, que presentaron los escritos que obran unidos a las actuaciones.

Finalmente, se señalaron los autos para votación y fallo del asunto.



SEXTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución del Ayuntamiento de Sant Joan d'Alacant de 26 de marzo de 2012 impugnada en el proceso de instancia por la ahora apelante, Servicios de Restauración de Costa S.L., desestimó la solicitud formulada en fecha 18 de enero de 2012 por esta mercantil -propietaria de la parcela y vivienda sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , de ese municipio- de incoación, a tenor del art. 221 de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana (LUV), de expediente de restauración de la legalidad urbanística en relación con las obras de construcción de varias viviendas ejecutadas por Promociones y Construcciones Percan S.L. en la parcela colindante con aquella otra, situada en C/ DIRECCION001 , s/n, de la URBANIZACIÓN000 .

Concretamente, la solicitante aludía en el indicado escrito al levantamiento por Promociones y Construcciones Percan S.L. del nivel de la rasante natural del terreno en casi tres metros mediante rellenos de tierra, sin perjuicio de otras irregularidades que se pudieran comprobar in situ una vez facilitados a aquélla los documentos requeridos tanto al Ayuntamiento como a la promotora.

La precitada resolución de 26 de marzo de 2012 razonaba lo siguiente: -los rellenos de tierra no constituían infracción de las normas urbanísticas del planeamiento vigente del municipio, ni de ninguna otra norma que motivara la incoación de expediente de disciplina urbanística, sino que, como se había informado por los servicios técnicos municipales, se trataba de movimientos de tierra que habían tenido su origen en la necesidad de desaguar las escorrentías pluviales hacia la DIRECCION001 , única a la que daba frente la parcela de Promociones y Construcciones Percan S.L.

-al tener esa parcela de gran profundidad, e ir el terreno original descendiendo con respecto a la rasante del vial, se había realizado un relleno de tierras sobre el terreno natural de manera que las subparcelas situadas en la parte del solar más próximas al testero pudieran evacuar, con la menor pendiente posible, a través de los viales privativos de la urbanización hasta alcanzar el vial público DIRECCION001 . Dicho criterio, agregaba la mencionada resolución de 26 de marzo de 2012, podría haberse llevado hasta el límite de la parcela en su testero, si bien, dado el gran desnivel generado con respecto a la parcela de la denunciante, el promotor y director de las obras habían considerado oportuno rebajar al máximo posible las tierras en la franja de retranqueo, a pesar de que la normativa vigente no lo exigía.

-los rellenos habían originado la creación de una topografía artificial de la parcela, que a su vez había ocasionado la elevación de la cota de apoyo de las viviendas situadas más al fondo de la urbanización, sin que tampoco ello pudiera interpretarse que contravenía las normas urbanísticas, dada la regulación establecida para los movimientos de tierra y las cotas de referencia a considerar a efectos de acotar la altimetría de la edificación; en concreto, y para el proyecto de construcción de las viviendas, la única cota de referencia a considerar era la de la URBANIZACIÓN000 . A partir de la rasante del vial se habían proyectado y ejecutado las rasantes de los dos viales interiores de acceso a las viviendas, con la pendiente máxima (0'5% según los planos del proyecto modificado presentado por la promotora) que permitía evacuar las aguas pluviales de la parcela hacia el vial público; a su vez, esas rasantes de los viales interiores habían condicionado la del terreno urbanizado de las subparcelas vinculadas a cada una de las viviendas, provocando un considerable desnivel de las viviendas más próximas al testero de la parcela con respecto a la propiedad colindante, desnivel que ante la reclamación efectuada por Servicios de Restauración de Costa S.L. había sido rebajado en la medida de lo posible en la franja de retranqueo, recogiendo las aguas pluviales de esa zona mediante sendos pozos filtrantes situados en los fondos de saco de los viales interiores.

-en el citado proyecto modificado presentado -que, apuntaba la resolución de 26 de marzo de 2012, no alteraba las condiciones urbanísticas que habían motivado la concesión en su día a Promociones y Construcciones Percan S.L. de la licencia de edificación, por lo que resultaba innecesaria la tramitación de otra licencia complementaria, sino que ese modificado pasaría a tener la consideración de proyecto final de obra, al menos en cuanto a la primera fase de la urbanización- se había fijado un límite máximo de un metro de desnivel en el testero con respecto a la rasante virtual de la manzana (la definida para cada una de las secciones por las rasantes de las DIRECCION001 y DIRECCION000 ), que era el criterio que se estaba siguiendo por el Ayuntamiento para interpretar la regulación de las normas urbanísticas. En el caso del linde con el denunciante, concluía aquella resolución, ese desnivel resultaba algo mayor debido a que el terreno de la parcela de aquél quedaba, en la zona del lindero, a una cota inferior a la de la rasante virtual de la manzana.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la recurrente solicitó el dictado por el órgano judicial de sentencia que contuviera los siguientes pronunciamientos: 1º.- dejar sin efecto la resolución administrativa impugnada, por ser contraria a derecho, anulando la decisión municipal de inadmisión de la incoación de expediente de restauración de la legalidad urbanística.

2º.- dejar sin efecto la resolución administrativa impugnada, por ser contraria a derecho, anulando la decisión municipal de innecesariedad de modificación de la licencia solicitada por la mercantil Promociones y Construcciones Percan S.L.

3º.- dejar sin efecto la resolución administrativa impugnada, por ser contraria a derecho, anulando la decisión municipal en cuanto a la continuación de las obras ejecutadas por esa mercantil sin modificación de licencia.

4º.- declarar la ilegalidad de tales obras, y ordenar la restauración de la legalidad urbanística, reponiendo la realidad física alterada al estado anterior a la infracción cometida, ordenando la retirada del movimiento y acopio de tierras efectuado por Promociones y Construcciones Percan S.L. hasta su reposición al nivel natural del terreno.

5º.- ordenar la demolición de las viviendas 1 y 6 de la fase II del conjunto de viviendas unifamiliares construido por dicha mercantil en la DIRECCION001 , al ser las más próximas al lindero de la actora y producir a ésta irreparables perjuicios tanto por la mengua de vistas como en su derecho a la intimidad, ello por constituir tales viviendas sendas infracciones urbanísticas al no cumplir los parámetros del PGOU del municipio ni los del proyecto de URBANIZACIÓN000 .



TERCERO.- La sentencia de instancia, tras rechazar la causa de inadmisión del recurso contencioso- administrativo planteada por la parte codemandada, desestimó el recurso por considerar el Juzgador que no podía prosperar ninguna de las pretensiones de la actora, razonando dicha sentencia, en lo esencial, lo siguiente: -del informe técnico municipal incorporado a la resolución de 26 de marzo de 2012 impugnada se desprendía que en el relleno y movimiento de tierras no se apreciaba infracción de las normas del planeamiento vigente, ni de ninguna otra norma que motivara la incoación del pretendido expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, resultando innecesaria, de otro lado, la modificación de la licencia otorgada en su día por el Ayuntamiento a Promociones y Construcciones Percan S.L., por cuanto las modificaciones recogidas en el proyecto presentado por ésta no alteraban las condiciones que habían determinado la concesión de la licencia. El movimiento de tierras, señalaba la sentencia, respondía a la necesidad de desaguar las escorrentías pluviales hacia la DIRECCION001 , como en este sentido se había pronunciado en su declaración la perito redactora del proyecto de construcción de las viviendas, Dª Benita ; la declaración de esa perito y del técnico municipal Sr. Sabino , arquitecto autor del informe de 12 de noviembre de 2013 adjuntado por el Ayuntamiento con su contestación a la demanda, conducía, razonaba el Juzgador, a la necesaria desestimación de las argumentaciones de la recurrente en torno al movimiento de tierras.

-en cuanto a la controversia planteada por las partes acerca de la cota de rasante, comenzaba el Juzgador apuntando que era innecesario el estudio de rasantes pretendido por la actora, según resultaba del capítulo 4, art. 1.4.1, regulador de las alineaciones y rasantes, de la normativa del plan general. Y acudiendo de nuevo al informe técnico municipal transcrito en la resolución de 26 de marzo de 2012, ratificado a presencia judicial por el arquitecto municipal Sr. Sabino , así como a las declaraciones de la perito Dª Benita , se acreditaba, afirmaba el Juzgador, que las viviendas en cuestión no incumplían la normativa en materia de rasantes, como así había manifestado además el propio perito de la actora, el arquitecto D. Victorino . La cota de rasante era en el supuesto de autos, agregaba al sentencia, la definida por la rasante en el eje del vial de la DIRECCION001 establecida en el proyecto de URBANIZACIÓN000 y en el anexo de urbanización de esa calle, donde se definían con mayor exactitud las cotas de rasante de la misma, cumpliéndose en el caso concernido los parámetros del plan general de 1989 y del citado proyecto de urbanización, fijando la cota de referencia según la rasante del viario, tres centímetros por encima del asfalto.

-por último, sobre la cuestión suscitada por la actora relativa a que los semisótanos de las viviendas eran en realidad planta baja, afirmaba la sentencia que, acudiendo a la definición de semisótanos que efectuaba el capítulo 4, art. 3.4.2, de las normas urbanísticas del plan general, se concluía que las viviendas construidas, incluidas las nº 1 y 6 a que se refería la demandante, contaban con una planta que había de ser considerada semisótano, al tener parte de su altura libre por debajo de la rasante, y la cara inferior del forjado a menos de 1'10 metros sobre la rasante, según así había manifestado la arquitecta redactora del proyecto de construcción de las viviendas, la citada Dª Benita .



CUARTO.- En la presente apelación, la mercantil apelante reitera las alegaciones que planteó en su demanda, y añade que el resultado del dictamen pericial practicada a propuesta suya en esta segunda instancia, elaborado por la perito de designación judicial Dª Filomena , ingeniera en geomática y topografía, conduce a la revocación de la sentencia apelada y a la estimación de las pretensiones que ejercitó en dicha demanda.

Se oponen las partes apeladas a las alegaciones impugnatorias y pretensiones de la recurrente y sostienen, en síntesis, la adecuación a derecho de la sentencia de instancia.



QUINTO.- La Sala, a la vista de las alegaciones formuladas por la apelante y la respuesta dada a las mismas por los apelados, y tras el examen del expediente administrativo y de las actuaciones practicadas en la primera instancia judicial, y tomando especialmente en consideración el resultado de la prueba pericial practicada en esta segunda instancia por la perito designada judicialmente Dª Filomena , considera que procede la confirmación de la sentencia apelada.

Conviene subrayar que la apelante no recurrió en el proceso de instancia la licencia de obras otorgada por el Ayuntamiento de Sant Joan d'Alacant en fecha 16 de octubre de 2008 a Promociones y Construcciones Percan S.L. para la edificación de 17 viviendas unifamiliares aisladas en C/ DIRECCION001 , s/n, de la URBANIZACIÓN000 . Por tanto, en la presente litis la recurrente solo puede impugnar aquellas obras ejecutadas por esa promotora que excedan del contenido de tal licencia o que sean contrarias a sus determinaciones y a la normativa urbanística y de planeamiento aplicable.

La sentencia apelada concluye, tal como ha sido antes reseñado, que dichas obras, en los particulares puestos en cuestión por la recurrente - relleno y movimiento de tierras, cota de rasante y semisótanos de las viviendas- no contravienen las determinaciones de la licencia ni las normas urbanísticas de aplicación al caso, según así había quedado probado mediante el informe técnico municipal transcrito en la resolución de 26 de marzo de 2012 y el informe también municipal de 12 de noviembre de 2013 adjuntado por el Ayuntamiento con su contestación a la demanda, ratificado en sede judicial por su autor, y asimismo mediante el informe pericial aportado por la mercantil codemandada con su contestación a la demanda, firmado por la redactora del proyecto de construcción de las viviendas, la arquitecta Dª Benita , igualmente ratificado por su autora, pruebas todas ellas a las que el Juzgador, por las razones que expone en la sentencia, confiere mayor valor probatorio que al dictamen pericial aportado por la actora, elaborado por el arquitecto D. Victorino .

Pues bien, la Sala estima que la valoración de la prueba que lleva a cabo el Juzgador de instancia se ajusta a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC), siendo las conclusiones a que el mismo llega plenamente acertadas y conformes a derecho, desprendiéndose de las pruebas en que se funda la sentencia apelada los siguientes datos esenciales para tener por desvirtuadas las alegaciones formuladas de la recurrente (basadas en el contenido del dictamen aportado por la misma): el movimiento de tierras objeto de controversia no precisaba la obtención de una nueva licencia, por quedar incluido en la licencia de la edificación, dentro de lo que sería la urbanización interior de la parcela; el relleno de tierras sobre la rasante natural del terreno en la zona de retranqueo con el vecino colindante era como máximo de 1'00 metros, siendo la única posibilidad de que se hubiera alcanzado la altura denunciada por éste la referida al acopio de tierras realizado en la parcela previamente a su extensión y compactación; las aguas pluviales recayentes sobre la parcela de Promociones y Construcciones Percan S.L. hubieran ido a parar a la parcela de la recurrente de no haberse efectuado el relleno, y de haberse mantenido las cotas originales del terreno; la rasante del viario prevista para la DIRECCION001 era, según el proyecto de URBANIZACIÓN000 , la rasante actual + 3 cm, ajustándose la obra ejecutada a esa rasante consolidada del viario + 3 cm; y en cuanto a la altura del semisótano, las obras realizadas responden al proyecto presentado en su día por la promotora y se ajustan a lo establecido en el capítulo 4, art. 3.4.2 de las normas urbanísticas del plan general de Sant Joan d'Alacant de 1989.

Ha de destacarse además que, como señala la sentencia apelada, el propio perito de la parte recurrente, el arquitecto D. Victorino , reconoció que las viviendas ejecutadas por Promociones y Construcciones Percan S.L. no incumplían la normativa urbanística de planeamiento en materia de rasantes.



SEXTO.- Las conclusiones a que llega el Juzgador a quo han quedado por otra parte corroboradas y, en todo caso, no ha sido desvirtuadas por la prueba pericial topográfica practicada en esta segunda instancia a propuesta de la apelante por la perito de designación judicial Dª Filomena , ingeniera en geomática y topografía. Esa prueba tenía por objeto, en los términos solicitados por la recurrente, admitidos por la Sala, la comprobación topográfica de los siguientes extremos: la cota de todos los forjados de las viviendas 1 y 6, fase II, construidas por Promociones y Construcciones Percan S.L., residencial Marte; las cotas de altura del terreno rellenado en la parcela de dicha mercantil; y las cotas del muro de separación adosado efectuado por ésta (todo ello para acreditar la realidad altimétrica de las construcciones y terreno rellenado por la misma); y por último, la relación existente entre las DIRECCION000 y DIRECCION001 , mediante perfil longitudinal que a su vez representase las secciones de las viviendas construidas por la indicada mercantil.

El dictamen elaborado por la citada perito designada por el Tribunal contiene las siguientes conclusiones: la planta inferior de las viviendas 1 y 6 tiene las características de planta semisótano, ya que, en el caso más desfavorable, la altura libre entre la parte inferior del techo y la rasante exterior es de 0'87 metros; la diferencia entre la cota del último forjado de esas viviendas 1 y 6 y la cota de la parcela de la apelante es de 9'23 metros; la perito afirma, de otro lado, no poder conocer la altura del relleno ejecutado por Promociones y Construcciones Percan S.L., por estar las obras ya finalizadas; la cota de coronación del muro de separación efectuado por esta mercantil es de 42'26 metros, siendo la diferencia de cotas entre las parcelas de 1'63 metros; la diferencia de cotas entre la DIRECCION001 y la DIRECCION000 es de 2'123 metros; y por último, señala la perito que la pendiente del vial de acceso entre esa DIRECCION001 y las viviendas 1 y 6, con una longitud de 66 metros, es de 0'76%, permitiendo la evacuación de aguas pluviales hacia dicha calle.

Del resultado del aludido dictamen pericial, ratificado y aclarado por su autora a presencia judicial con intervención de las partes, permite, de conformidad con lo antes transcrito, tener por acreditado: que la altura de los semisótanos ejecutados por Promociones y Construcciones Percan S.L. respeta lo regulado en el capítulo 4, art. 3.4.2 de las normas urbanísticas del plan general de Sant Joan d'Alacant de 1989; en cuanto a la altura del relleno de tierras, ningún dato ha podido aportar al respecto la perito por estar las obras ya finalizadas, ante lo cual ha de estarse al resultado de la valoración de la prueba llevada a cabo por la sentencia de instancia; la pendiente del vial de acceso entre la DIRECCION001 y las viviendas 1 y 6 señalada por la perito (0'76%) presenta una diferencia de 0'26 con respecto a la que se indica en la resolución municipal de 26 de marzo de 2012 (0'5%), si bien esa diferencia de pendiente se encuentra admitida por el plan general de 1989, según así fue informado por los técnicos municipales; en cuanto a las rasantes, las conclusiones de la perito no desvirtúan el dato contenido en los informes técnicos municipales relativo a que la obra ejecutada por Promociones y Construcciones Percan S.L. se ajusta a la rasante consolidada del viario + 3 cm: en este punto cabe reiterar que el arquitecto D. Victorino , autor del dictamen aportado en el proceso de instancia por la recurrente, admitió que las viviendas construidas por aquella mercantil no incumplían la normativa urbanística de planeamiento en materia de rasantes; y por último, la diferencia de cota entre las DIRECCION001 y DIRECCION000 es un dato que carece de relevancia a los efectos controvertidos en la litis, dado que la única referencia para la fijación de las rasantes es el eje del vial de la precitada DIRECCION001 según lo establecido en el proyecto de URBANIZACIÓN000 y en el anexo de urbanización de esa calle, tal como así se asevera por los técnicos municipales en el informe de 12 de noviembre de 2013 adjuntado por el Ayuntamiento con su escrito de contestación a la demanda.

En suma, la pericial practicada en esta segunda instancia no desvirtúa las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo en la sentencia apelada a partir de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el proceso.

Procede, en definitiva, en virtud de todo lo fundamentado por la Sala, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- En aplicación del art. 139.2 de la Ley 29/1998, no ha lugar a hacer expresa imposición de costas procesales de esta segunda instancia, al haber desestimado la Sala el recurso de apelación basándose, como dato esencial, en el resultado de la prueba pericial admitida y practicada en la presente apelación a propuesta de la apelante.

Fallo

FALLAMOS 1.- Desestimar el recurso de apelación número 622/2015, interpuesto por Servicios de Restauración de Costa S.L. contra la sentencia nº 476/14, de 3 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº Uno de Alicante en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 384/2012 seguido ante ese Juzgado.

2.- Confirmar la sentencia apelada.

3.- No hacer expresa imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162, de 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.