Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 685/2013 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau y Dª Estrella Blanes Rodríguez
SENTENCIA Nº 657
En la ciudad de Valencia a 21 de julio del 2017
Visto el recurso de apelación nº 685 / 2013, interpuesto por D. Teofilo , contra la Sentencia nº 237 /2013
dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº4 de Alicante en el procedimiento
nº 43/2012; en la que ha comparecido como apelada AYUNTAMIENTO DE BENIDORM.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 3 .6.2013, cuyo fallo desestimaba el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 24.5.2017.

Por providencia de fecha 2.6.2017 las partes fueron oídas de conformidad con el art. 33 de la LJCA sobre la legitimación del actor para interponer recurso contra a procedencia de la incoación de un procedimiento de lesividad de la licencia concedida por Decreto 7222/20087 y en su caso sobre la conformidad a derecho de la incoación de dicho procedimiento presentando cada una de ellas escrito de alegaciones con el resultado que obra en autos.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima el recurso Interpuesto, contra la denegación por silencio administrativo de la petición de declaración de nulidad del Decreto nº 7222/08 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Benidorm de fecha 24 de noviembre del 2008, que otorgó licencia urbanística de obra mayor de un edificio de seis viviendas, sito en la calle Avilés, considerando que es ajeno al proceso las cuestiones referidas a la adecuación o no de lo construido a la licencia, la comisión de infracción urbanística por vulneración de las normas vigentes y la necesidad de restablecer el orden urbanístico que, en su caso, debería ser objeto de análisis en el expediente de disciplina urbanística o sancionador correspondiente y que respecto a la licencia, la cuestión controvertida es de naturaleza técnica y de acuerdo con el informe del arquitecto técnico municipal y el arquitecto municipal, ratificado en vista oral, que no ha sido desvirtuados por la pericial practicada de adverso, por la condición de arquitecto técnico del redactor del informe y porque los informes municipales goza de presunción de certeza y veracidad, resuelve que la solución arquitectónica adoptada es acorde al Plan General y no existe vulneración de la normativa urbanística en vigor, por lo que debe concluirse que la licencia concedida fue acorde a derecho .

El recurso de apelación alega falta de motivación de la sentencia, falta de imparcialidad de los técnicos municipales, mejor calidad el informe de un arquitecto frente al de un aparejador, ya que su perito es arquitecto superior desde el 5.6.2014 y en cuanto al fondo del asunto expone que de acuerdo con las normas urbanísticas y ordenanzas particulares de la edificación y de los usos de suelo urbano, el edificio de la calle Oviedo número dieciséis, es un edificio dotado de sótano, planta baja y tres alturas superpuestas y la edificación es ilegal, por haber sido construido una planta mas.

Por su parte la administracion apelada se opone considerando la sentencia conforme a derecho.



SEGUNDO: En lo que se refiere a la falta de motivación de la sentencia apelada, el escrito de apelación lo refiere a que la sentencia, solo considera que el informe del arquitecto municipal es de mayor calidad, sin entrar en más valoraciones, sin valorar los planos aportados por la administracion, que desdicen su valoración técnica, y en los que se habla de planta de transmisión para eludir la altura de planta baja, exponiendo que en la propia documentación del expediente se habla de sótano planta baja y tres alturas, así como en los reportajes fotográficos y que el informe del actor no ha sido tenido en cuenta, ni combatido con razonamientos jurídicos.

Añade que la presunción de certeza y veracidad de los técnicos municipales puede ser destruida mediante prueba de la contraparte, señalando todos los documentos que a su juicio acreditan que el edificio tiene sótano, una planta baja y tres plantas más, como justifica su informe pericial, considerando que la diferente titulación no resulta 'per se' garantía de que el informe de un arquitecto técnico, no sea más valido que el del técnico superior municipal.

La Sala considera que la sentencia de instancia, no motiva suficientemente la desestimación del recurso, por ser la razón de la desestimación del recurso excesivamente formal y sucinta y porque gravita esencialmente en que el Informe de la parte actora del arquitecto técnico, no ha desvirtuado los informes técnicos municipales, que consideran que la solución arquitectónica adoptada es conforme al PGMOU, debido a la titulación del perito de la parte actora y a la presunción de veracidad y certeza de los informe municipales.

Y por ello debe apreciarse vulneración de la normativa y jurisprudencia invocada acerca de la falta de motivación art.24 y 120.3 de la CE , art. 11 de la LOPJ Respecto al art 218 de la LEC , ya que la imparcialidad de los técnicos municipales y de la mejor calidad del Informe técnico municipal no puede ser resuelto, sin entrar en el fondo del asunto y enjuiciar el objeto del litigio : si la licencia concedida por el Decreto 7222/08 otorgada a la edificación del edificio sito en la C/ Oviedo nº 16 ( y no en la C/ Avilés como erróneamente señala el escrito de interposición del recurso y la sentencia de instancia) contraviene las NNUU del PGMOU.

Conviene además precisar que tal y como señala la sentencia de instancia, que no se trata de enjuiciar si la obra llevada a cabo es conforme a la licencia cuya nulidad se pretende, ya que en ese caso nos encontraríamos ante la comisión de una infracción urbanística y la necesidad o no de restablecer el orden urbanístico presuntamente conculcado, lo que debería ser objeto de análisis en un expediente de disciplina urbanística o sancionador , sino ante la pretensión de nulidad de una licencia otorgada por Decreto de 24.11.2008.

Tampoco resulta objeto de recurso la licencia concedida el 29 de mayo del 2006, ya que el propio recurrente expone que hubo una modificación del proyecto básico, por que las obras no se ajustaban a la legalidad urbanística y que tras realizar un nuevo proyecto básico, fue concedida la licencia objeto de recurso por Decreto de alcaldía 7222 el 24 noviembre del 2008 en el expediente 1415 /06.

Asunto diferente, es que entrando en el fondo del asunto y examinando el expediente y pruebas practicadas, esta Sala, no llegue a la misma conclusión que la sentencia de instancia.



TERCERO: Consta en el expediente que en fecha 29.5.2006 en el expediente 1215/2005 le fue concedida a Shelken Inversiones SL por Decreto de Alcaldía nº 2679 y que fue incoado expediente 195/2006 por denuncia de inspectores de obra de 14.12.06, acordando la suspensión de las obras.

En fecha 21.11.2008 fue dictado Decreto de Alcaldía nº 7222, otorgando licencia de obras para proyecto básico modificado, de edificio de 6 viviendas y garaje y Proyecto de ejecución en la C/ Oviedo nº 16 .

En fecha 23.1.2009 fue otorgada licencia de ocupación de edificio en la C/ Oviedo por Decreto de Alcaldía nº 454.

En fecha 23.1.2009 fue otorgada cedulas de habitabilidad de las seis viviendas del edificio de la c/ Oviedo nº 16.

En fecha 22.11.2011 el actor presentó escrito solicitando que fuera declarada : ' la revisión del Decreto 7222 de 24.11 2008 declarando su lesividad y previos los trámites oportunos la anulación de la licencia ante la jurisdicción contenciosa, así como y seguida y simultáneamente, ordenar la restauración inmediata de la legalidad urbanística infringida con la demolición de las obras que no se ajusten a la misma' .

La administracion dictó un Decreto nº 785 en fecha 17.2.2012, desestimando la denuncia del actor a la vista del Informe del arquitecto técnico municipal de 16.2.2012, por el que la licencia era conforme a la normativa urbanística.

En el escrito de demanda el actor solicita que sean declaradas nulas las resoluciones impugnadas y meritadas en el cuerpo del escrito y que se condene a la administracion demanda, así como al promotor de las obras y terceros adquirentes de los distintos componentes del edificio a que procedan de forma inmediata al restablecimiento de la legalidad urbanística infringida que pasa por la total demolición de la obra ilegalmente ejecutada al amparo de las licencias cuya nulidad se postula.

En primera instancia no fueron emplazados el promotor de las obras, ni los terceros adquirentes, constando escrito del Ayuntamiento de Benidorm de fecha 14.3.2012 aportando el expediente haciendo constar la inexistencia de otros posibles interesados.

Hay que partir en consecuencia de que la solicitud del actor fue desestimada por la resolucion de fecha 17.2.2012 que resolvió desestimar la anulación de la licencia a la vista del Informe del arquitecto técnico municipal de 16.2.2012 por el que la licencia era conforme a la normativa urbanística .



TERCERO :Comenzando por informe del arquitecto municipal de 16 de febrero del 2012 plantea que ' Teniendo en cuenta el Plan General y el desnivel que presenta la parcela entre los dos viales que la delimitan en sus fachadas norte y sur 20 m y la implantación de la cota de planta baja a 11m desde la cota O es correcta .

El Plan General no establece una altura máxima para las plantas de sótano .

El proyecto modificado plantea un escalonamiento del sótano para que el impacto visual desde la C/ Oviedo calle más baja sea menor, dejando parte de la altura libre abierta, generando un espacio común para la piscina, el cual no puede considerase planta baja por estar por debajo de la anteriormente citada ¿????, la modificación del proyecto no supuso en ningún caso alteración de la edficabilidad que se pretendía y que el Plan General otorgaba a la parcela concluyendo que la licencia concedida es conforme a las normas urbanísticas' .

El informe del arquitecto técnico de la parte actora (técnico no superior en la fecha de redacción del informe) respecto a la licencia objeto de recurso, el informe señalan: En la memoria del proyecto básico para edificación de 6 viviendas en C/ Oviedo nº 16, con la que fue concedida licencia el 6.9.2005 para un bloque de planta Baja, más 2 plantas altas, se señala que dado el desnivel de 20 metros, se opta por la ubicación de la cota O a un nivel intermedio a 8,80 sobre la C/ Oviedo y a 11, 20 bajo la C/ Aviles.

En los planos presentado para la modificación del Proyecto Plano O,5 y 0,7 consta Planta primera cota plataforma 9,95 y 0, 5, planta segunda- cota 13.30 de fecha septiembre del 2005 y Plano O.2 Planta de garaje modificada O. 3 Planta baja modificada - Cota plataforma 6,40, O,3 Planta baja Modificada - Cota plataforma 9,95 y O.9 Planta cubierta modificada, O.10 Alzados modificados y o.1 Alzados 2 modificados de marzo 2006 que difieren significativamente de los planos aportados en el primer Proyecto.

Y recoge así mismo el Plano M7 Sección 2 de diciembre del 2006 que defiere así mismo de los anteriores y recoge la última modificación del Proyecto en el que aparece cota O ,34 y cota 6, 40 .

Señala el informe que los parámetros urbanísticos son 3 plantas superpuestas y una más subterránea , que la primera licencia de obras se otorgo para un edificio de 19,20 m y la edificación existente es superior a 21,30 y que finalmente el edificio tiene planta sótano, una planta baja y 3 plantas altas y las dimensiones de la plaza de garaje y baja son 5 metros, superando la edificación una planta superpuesta adicional a lo establecido en la normativa urbanística rebasando la altura máxima permitida y el proyecto del año 2005.

El Informe señala como infringidos el artículo 88.5.a de las normas urbanísticas que regula la rasante, el artículo 91.2 .b) que regula la planta sótano el artículo 91.2.c), que regula la planta baja, el artículo 91.6 que regula las plantas sótano permitidas, la normas particulares de las zonas de vivienda agrupada art. 31.3 y el artículo 91.5.h) de las normas urbanísticas sobre la construcciones por encima del altura máxima, que sólo permite las instalaciones de energía solar siempre que se justifique que nos alteren las vistas.

Considera cota cero, la cota de la calle Oviedo por debajo de la cual, las plantas se consideran sótanos y por encima de la cual se sitúa la planta baja y expone que tanto en el caso de que se considere, dos sótanos y planta baja y dos plantas ( caso uno ) o sótano y planta baja y tres plantas ( caso dos ) del folio seis de su informe en ambos casos se produce infracción urbanística porque solo se permite una planta de sótano y porque solo se permite planta baja y dos plantas de piso .

Añade el informe que la 2.ª planta sótano es a todos los efectos una planta baja en toda la documentación del proyecto a la ejecución, en el informe de ensayo aislamiento acústico, en la modificación de declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal y en la propia documentación administrativa del departamento de urbanismo en el que consta sótano mas tres plantas y no dos sótanos, mas 3 plantas, concluyendo que se ha incorporado una planta más de las permitidas en la normativa municipal y que el proyecto de modificado de escalonamiento del sótano para que el impacto visual de la calle Oviedo sea menor, dejando parte de altura libre abierta, genera un espacio común para la piscina que consiste en la edificación de una planta completa y no una simple modificación de la construcción del garaje como puede apreciarse en las fotografías de su informe .

El litigio se centra pues en resolver partiendo de que hay un sótano,un espacio intermedio y tres plantas de viviendas, que consideración merece la planta intermedia o de conexión, que urbanísticamente se considera por la administracion segunda planta de sótano que resulta abierta y en la que se ha ubicado oficina, escaleras, ascensor, piscina y terraza comunitarias.

Examinando los dos croquis caso 1 y caso 2 del folio seis del informe a la parte recurrente y examinando los croquis número 1, 2 y 3 unidos a los autos en el acto de la vista de las testificales periciales, así como los informes del Arquitecto técnico de la actora y los Informes de los técnicos municipales y las manifestaciones de todos ellos en la vista deben ponerse de relieve las siguientes consideraciones.

La zona de ordenación urbanística en la que se ubica la edificación es vivienda agrupada con una altura máxima de 3 plantas superpuestas y una más subterránea.

La licencia resultado de la modificación del Proyecto presentado en diciembre del 2006, fue concedida para un edificio con un sótano, una planta abierta denominada intermedia y tres plantas superpuestas.

La cuestión se centra pues en resolver si la denominada planta intermedia es una planta baja y por tanto por encima de la planta subterránea (sótano) existen 4 plantas y no tres.

La recurrente defiende que la licencia fue concedida para sótano y 4 plantas como justifica su informe pericial y la documentación que invoca.

La administracion defiende que la planta intermedia, no puede ser considerarse planta baja, sino planta sótano con edificación abierta, prevista en el art. 91 del PGMOU , y que el desnivel de las parcelas de 20 m , la implantación de la cota de la planta baja a 11 metros desde la cota 0 es correcta, por no contemplar el Plan General una altura máxima para las plantas de sótano, que se escalona en dos partes, dejando parte de la altura libre abierta, con un espacio común, para piscina y que no es una planta baja por estar por debajo de la cota de la planta baja de la C/ Avilés.

El arquitecto municipal defendió que en la solución construida la altura del sótano comprende el sótano y la planta intermedia o de conexión, con menor impacto que si la planta del sótano tuviera ambas alturas, eliminado muros laterales de gran impacto visual, teniendo en cuenta que no hay límite para la altura de sótano, y que no hay mas aprovechamiento, ni mas volumetría, que el edificio se podría haber situado en la parte alta de la parcela y que el informe de la parte actora contiene un error porque el sótano, en la Normas urbanísticas de Benidorm, no se establece en la media de las cotas de las dos calles, porque se permite modificar el terreno, el edificio tiene tres plantas superpuestas y un sótano pero este sótano tiene dos plantas una sótano y otra planta intermedia.

No se invoca norma urbanística que exija en la Zona VA ( vivienda agrupada ) solo viviendas unifamiliares, ni se cita que norma infringe la altura del edificio del proyecto para el que fue concedido la licencia impugnada que se considera incluso superior a los 21,30 metros en el informe de la parte actora, siendo irrelevante a estos efectos que supere la altura de la licencia de obras del año 2005, si la altura de la licencia concedida en el año 2008, no supera la altura máxima permitida por las normas urbanísticas.

El artículo 88.5.a de las normas urbanísticas regula la rasante Línea que define la inclinación o pendiente de una calle, camino, terreno u obra en general, respecto al plano horizontal., El artículo 91.2 .b regula la planta sótano en edificación según alineación de vial en edificación abierta son las situadas por debajo de la planta baja en edificación abierta son plantas totalmente subterráneas o aquellas que los son predominantemente y que sobresale del terreno urbanizado 1 metro contado desde dicha rasante hasta el entredós del techo solo podrán destinarse a garajes, instalaciones técnicas de la edificación y almacenaje incluidos trateros El artículo 91.2.c que regula la planta baja, define en edificación según alineación del vial aquella planta que está situada a nivel inferior al definido como cota de referencia de la planta baja y en edificación abierta planta baja es la situada sobre la más elevada de las plantas sótano real o hipotética El artículo 91.6 que regula las plantas de sótano permitidas, dispone que el número máximos de sótanos admisibles es libre salvo condiciones de normativa particular.

El art. 91.5 h) de las N NUU por encima de la altura máxima se permiten instalaciones de energía solar que no altere las vistas.

Partiendo de la cota 0, en la calle Oviedo, la edificación resulta un sótano, una planta baja encima del sótano cualquiera que sea la denominación que reciba (planta intermedia o conexión) y tres plantas más y así consta en el expediente en el que se indica el edifico de viviendas consta de una planta sótano ( garajes trasteros , planta baja en varios niveles que albergara zonas comunes y piscina , tres plantas destinadas a vivienda y cubierta no transitable ( folios 714 ) lo mismo el informe de ensayo de aislamiento acústico ( folio 850 ) y replanteo y despiece de vigas ( folio 908 ), escritura notarial de modificación de otra de declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal ( folios 1051 a 1078 en la que consta planta baja y plantas primera segunda y tercera compuesta cada una de ellas de os viviendas . Todo ello supone 5 niveles de construcción: sótano, planta baja y tres alturas.

En consecuencia no se trata de un escalonamiento de sótano como consta en el Informe del técnico municipal y la planta intermedia no está por debajo de la C/ Oviedo, sino por encima cota más 6,40 ( Plano M8 Sección 1 de diciembre del 2008) siendo un planta baja de acuerdo con el art. 91.2.c) de la NU teniendo por tanto el edificio un sótano y 4 plantas contraviniendo la normativa del PGMOU (art. 31.) que establece la altura máxima es de 3 plantas superpuesta mas una subterránea.

De la misma manera se infringe el artículo 91.2 .b que regula la planta sótano si nos atenemos al informe técnico municipal, que considera que nos encontramos ante una segunda planta de sótano.

Además el uso al que se destina la planta, que los arquitectos municipales, denominan planta intermedia o de conexión y que se justifica como planta de sótano, a efectos de cumplimiento de normas urbanísticas y que de acuerdo con el art. 91.2.b) solo puede destinarse a garaje, instalación técnica de la edificación y almacén incluidos trasteros y por consiguiente no puede ser destinada a piscina, terraza solárium y oficina.

Y así está acreditado este uso en el documento de modificación de proyecto de ejecución (doc. 710 a 738) y en la Escritura de Modificación de declaración de obra nueva ( doc. 1051 a 1078 ) y lo reconoce el arquitecto municipal .

En consecuencia no se trata a juicio de esta Sala, de que los informes municipales tengan presunción de certeza y veracidad, ni tampoco de que el informe del arquitecto técnico del recurrente no haya destruido esta presunción o por ser arquitecto técnico, no tenga validez para desvirtuar el informe del arquitecto superior municipal, sino de que de acuerdo con la documentación que obra en autos no puede admitirse que la planta intermedia es sótano y no planta baja, ni que el edificio tiene dos plantas de sótano y tres plantas superpuestas, ya que el edificio tiene un sótano, una planta baja denominada intermedia o de conexión y tres plantas vulnerando las citadas normas el artículo 91.2.b) y 91.2.c) en lo que respecta al uso al que está destinado la planta intermedia o segundo planta de sótano .

Por último, respecto a que por encima de la altura establecida solo está permitido instalaciones de energía solar de las que se justifique que no alteran las vistas ( art. 91.5 h), no se justifica por el recurrente, cual es la altura máxima de edificación establecida en esta zona y en consecuencia no sabemos el si el edificio de la C/ Oviedo nº 6 alcanza la altura máxima o no y si las instalaciones de energía solar están situadas por encima de la altura máxima permitida .

Por lo expuesto la Sala considera que la licencia concedida el 24.11.2008 por Decreto 7222/2008, vulnera el artículo 91.2.b ) y 91.2c ) de las Normas urbanísticas en lo que respecta a la Normas de la zona de Vivienda agrupada que solo permiten tres plantas superpuestas y una más subterránea y al uso al que está destinada la planta intermedia, que tiene la consideración urbanística de planta baja.



CUARTO : Ahora bien la pretensión ejercitada por el actor ante la administracion fue textualmente: la revisión del Decreto 7222 de 24.11 2008 declarando su lesividad y previos los trámites oportunos la anulación de la licencia ante la jurisdicción contenciosa, así como y seguida y simultáneamente, ordenar la restauración inmediata de la legalidad urbanística infringida con la demolición de las obras que no se ajusten a la misma Y en el escrito de de demanda el actor solicita : que sean declaradas nulas las resoluciones impugnadas y meritadas en el cuerpo del escrito y que se condene a la administracion demandada así como al promotor de las obras y terceros adquirentes de los distintos componentes del edificio a que procedan de forma inmediata al restablecimiento de la legalidad urbanística infringida que pasa por la total demolición de la obra ilegalmente ejecutada al amparo de las licencias cuya nulidad se postula.

En el escrito de alegaciones concedido al amparo del artículo 33 de la LJCA expone que: las resoluciones impugnadas son el acto principal Decreto 2679 /2006 y 7222 de 24.11.2008 y que el objeto del recurso es la declaración o no de nulidad del Decreto 7222/2008 de 24.11.2008, declarando su lesividad seguida y simultáneamente con la democión de las obras que no se ajustan a la misma y que su legitimación viene dada por el silencio negativo del Ayuntamiento apelado y no por el Decreto 785 /2012 dictado con posterioridad, que confirma el silencio administrativo considerando que en definitiva la Sala debe pronunciarse sobre la declaración de nulidad del Decreto 7222/08 declarando su lesividad o no.

Y la administracion expone que no tiene inconveniente en que la sentencia se pronuncie sobre la nulidad del Decreto 7222/08 y sobre el Decreto 785/ 2012, que desestimó la petición de declaración de nulidad del Decreto 7222/2008.

Así las cosas, pretendiendo el actor la revisión de un acto que considera nulo el otorgamiento de la licencia mediante el Decreto 2722 de 24.11.2008, resulta de aplicación el artículo 102 de la ley 30/92 y no el artículo 103 de la citada ley que regula la declaración de lesividad de actos anulables, ya que en este último supuesto es la administracion la única legitimada para iniciar y tramitar el correspondiente expediente de lesividad, que exige la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, es decir el promotor constructor y los propietarios de las viviendas , entiende la Sala, en aplicación del principio de congruencia entre las alegaciones de las partes y el objeto del recurso, se ha producido la desestimación por silencio y la desestimación expresa por el Decreto 785 /2012, de la pretensión del actor de nulidad de la licencia de obras concedida y por tanto la desestimación de la revisión de un acto:la licencia concedida por Decreto 2722 en el año 2008, que la Sala aprecia que vulnera el artículo 91.2.b) y 91.2c) de las Normas urbanísticas en lo que respecta a la Normas de la zona de Vivienda agrupada que solo permiten tres plantas superpuestas y una más subterránea y al uso al que está destinada la planta intermedia, que tiene la consideración urbanística de planta baja.

En consecuencia de acuerdo con lo expuesto, en el fundamento jurídico anterior, procede la revocación de la sentencia de instancia y la estimación parcial del recurso en cuanto a la denegación por silencio administrativo de la petición de declaración de nulidad del Decreto 7222/2008 y posterior resolucion 785/2012, debiendo en consecuencia, la administracion demandada iniciar el procedimiento a instancia del interesado de revisión de acto nulo ,, conforme exige el artículo 102 de la ley 30/92 , solicitando el correspondiente dictamen del Consell Consultiu y declarando, si procede, la nulidad de la citada licencia, en lo que respecta al número de plantas y al uso al que está destinado la primera planta, denominada planta intermedia o de conexión., debiendo ser oídos el promotor constructor del inmueble los propietarios de las viviendas.

En lo que respecta a punto segundo del suplico de la demanda, no procede condenar a la administracion a la incoación de expediente de restauración de la legalidad, sin mas pronunciamiento, habida cuenta de que no nos encontramos ante una declaración de lesividad de actos anulables del art. 103 de la ley 30/92 instada por la administración, no constando en el expediente que hayan sido oídos los terceros adquirentes, sino ante una desestimación por silencio administrativo de una solicitud de un interesado, el actor, de nulidad de la licencia de obra concedida por el Decreto 7222/2008 conforme dispone el artículo 102 .5 de la ley 30/92 y por ello la administracion debe oír al Consell Consultiu y resolver si procede declarar la nulidad de la citada licencia de acuerdo con lo previsto en el articulo 102.1 y 2 en los supuestos previstos en el articulo 62.1 .y 62.2 de la ley 30/92 .



QUINTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso nº 705 / 2013, interpuesto por D. Teofilo , contra la Sentencia nº 237 /2013 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 4 de Alicante en el procedimiento nº 43/2012 con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Revocamos la sentencia apelada.

2º.- Estimamos parcialmente el recurso Interpuesto contra la denegación por silencio administrativo de la petición de declaración de nulidad del decreto nº 7222/08 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Benidorm de fecha 24 de noviembre del 2008, que otorgó licencia urbanística de obra mayor de un edificio de seis viviendas sito en la calle Oviedo , 16.

3º.- Condenamos al Ayuntamiento de Benidorm a que inicie el procedimiento de revisión de oficio de nulidad del Decreto 7222/2008 que concedió licencia de obras.

4º.- No procede pronunciamiento en costas Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.