Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 69/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/69/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a diez de enero de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando
Marzal, Presidente, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D. Laura Alabau Martí,
Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 5
En el recurso de apelación tramitado con el nº 69/2017, en que han sido partes, como apelante Pepe La
Sal S.L. representado por el Procurador de los Tribunales D. Ana María Ballesteros Navarro bajo la dirección
letrada de D. José María Bañó León y como apelada Ayuntamiento de Teulada representado por el Procurador
de los Tribunales D. Rocío Calatayud Barona bajo la dirección letrada de D. Salvador Miguel Ferrando Pérez,
y apelado Hermanos Forart S.L. representado por D. Ignacio Montees Reig Procurador de los Tribunales y
defendido por D. Jose Carlos siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante, con el número 494/06, en incidente de ejecución de sentencia firme recayó auto de fecha 12 de diciembre de 2016 que dispone: 'Declarar la caducidad de la acción para ejecutar la sentencia firme dictada en este procedimiento por el transcurso del plazo legal de 5 años establecido en el art. 518 LEC 1/2000 . Realizar expresa imposición de las costas causadas que deberán ser asumidas por Pepe la Sal S.L.'.



SEGUNDO .- Contra dicho auto se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandado, así como el codemandado se remitieron los autos con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes, se señaló para la votación y fallo el día 10 de enero de 2.018.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Mediante sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Alicante de fecha 6 de julio de 2007 en virtud de recurso seguido por la mercantil Pepe La Sal S.L. contra la resolución de 8-3-06 que otorga a la codemandada Hnos Forart S.L. licencia de obras para la constricción de una nave sin uso específico y aparcamiento, se falló estimar el recurso constando al fallo 'acto que se declara nulo y sin efecto por no ser conforme a Derecho'.

Mediante sentencia TSJCV 1694 de 7 de noviembre de 2008 , se desestiman los recursos de apelación interpuestos confirmando la sentencia de instancia, constando providencia del Juzgado de notificación a los efectos del art. 104 LRJCA al Ayuntamiento de fecha 17 febrero de 2009, y providencia de archivo de 14 de abril de 2009.

En fecha 27 de octubre de 2016 se insta por Pepe La Sal S.L. la ejecución forzosa, interesando se proceda a la demolición de la edificación del establecimiento Mas y mas sito en la ctra. Moraira-Calpe nº 171.

Mediante el auto apelado, se declara la caducidad de la acción por aplicación del plazo de cinco años previsto en el art. 518 LEC , considerado desde la fecha de sentencia de apelación al sostener que no cabía contra la misma recurso de casación, acudiendo a la previsión de aplicación supletoria y completa de la LEC respecto de la LRJCA en materia de ejecución, rechazando la doctrina propuesta por la parte actora en torno al plazo de prescripción de las acciones personales de quince años conforme al art. 1964 CC .



SEGUNDO .- Por la parte apelante Pepe La Sal S.L. se formula recurso, por infracción de la Jurisprudencia por parte del auto a tenor de las sentencias que citó: SSTS 18 noviembre 2009 , 25 noviembre 2009 , 17 de diciembre 2010 , 29 diciembre 2010 , que establecen el plazo de quince años y descartan la aplicabilidad supletoria del art. 518 LEC .

Asimismo alega que no se ha tenido en cuenta que la solicitud de ejecución deviene apenas meses después de haber recaído sentencia en casación confirmando las que anulaban el PRI y Estudio de Detalle con los cuales el Ayuntamiento pretendía legalizar la actuación.

Por el Ayuntamiento de Teulada se opuso al recurso al considerar que aun siendo cierto que el Tribunal Supremo ha establecido en doctrina reiterada, la aplicabilidad del plazo general de las acciones personales previsto en el art. 1964.2 CC , éste ha sido fijado en cinco años.

Por otra parte, se opone a la ejecución solicitada para el caso en que se considerara admisible, al haber obtenido la parte una sentencia meramente declarativa, que no contiene condena a la demolición, pues el propio art. 108 LRJCA así lo previene , ni ha sido tal cuestión objeto de previo análisis en la vía administrativa.

Por la apelada Hnos. Forart S.L. se opuso al recurso manifestando por aplicación de la DF 1ª LRJCA , la aplicabilidad del art. 518 LEC , y aun cuando se considere la Jurisprudencia citada, la misma venía referida a la anterior redacción del art. 1964 CC , el cual por medio de DF 1ª Ley 42/2015de 5 de octubre , de reforma de la LEC, ha sido establecido el plazo de prescripción general de las acciones personales en cinco años.

Por último, opone la irrelevancia de otros procedimientos existentes entre las partes a efectos de caducidad del presente.



TERCERO . Examinado el auto apelado así como las posiciones de las partes, efectivamente yerra el mismo en la determinación de la norma aplicable, pues la inaplicabilidad de la previsión contenida en el art. 518 LEC está establecida por reiterada y continua Jurisprudencia, no en relación a la remisión efectuada por la DF 1ª LRJCA a la anterior LEC que no contenía disposiciones sobre ejecución de sentencia, sino en consideración de la actual LEC 1/2000, que se declara inaplicable no sólo en las SSTS citadas, sino como más reciente la STS de 28 de marzo de 2014 recurso 1393/13 , que rechaza expresamente la tesis: c) Y como quiera que 'el deber de la Administración de ejecutar las sentencias firmes, consagrado por los artículos 118 de la Constitución , 103.3 , 104 y 109 de la Ley de esta Jurisdicción , legitima a cualquier afectado por el fallo a pedir su ejecución mientras no haya prescrito la acción para hacerlo (quince años), ya que el plazo de caducidad de cinco años señalado por la Ley de Enjuiciamiento civil (artículo 518 ) para ejercitar la acción ejecutiva fundada en sentencia judicial no es aplicable a las pronunciadas por esta Jurisdicción Contencioso- Administrativa', procede en su consecuencia concretar el modo en que procede la ejecución de la sentencia, partiendo de la premisa de que 'no existe mayor contradicción con el fallo que se trata de ejecutar que la de negarse a ejecutarlo'.

Y la STS de 8 de noviembre de 2013 rec 3711/99 :

SEGUNDO.- La tesis mantenida por la representación procesal de los recurrentes no es acertada porque, como se deduce de esa misma jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal, el incidente de tasación de costas tiene la naturaleza propia de la ejecución de las sentencias, de manera que, al no ser aplicable en esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según jurisprudencia consolidada, el plazo de caducidad de cinco años previsto en la Ley de Enjuiciamiento civil para ejercitar la acción pidiendo la ejecución de las sentencias, sino que rige el plazo de prescripción de quince años, este plazo de prescripción es igualmente aplicable para pedir la tasación de costas impuestas en la sentencia, y, en consecuencia, el recurso de revisión interpuesto debe ser desestimado.

Entre las sentencias citadas por la parte apelante, por su mayor desarrollo de la cuestión, examinamos la STS de 17 de diciembre de 2010 (RC 6067/2009 ): 'Así es, tradicionalmente venimos declarando que la acción para ejercitar las acciones y derechos reconocidos en una sentencia judicial firme está sujeta al plazo general de prescripción de quince años establecido en el artículo 1964 del Código Civil , según dispone el artículo 1971 del mismo. De modo que no resulta de aplicación el plazo de caducidad de cinco años previsto en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para interponer la demanda ejecutiva.

Resulta obligado, por tanto, citar las sentencias que recientemente se han pronunciado en el sentido apuntado. Es el caso de la Sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2009 (recurso de casación nº 4915/2008 ), que declara que ' En definitiva, ante el régimen especial de la ejecución de las sentencias en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y en el que el obligado al cumplimiento de las sentencias no es un particular, sino una Administración Pública, que sirve con objetividad los intereses generales con sometimiento a la Ley, resulta obligado seguir manteniendo la clásica doctrina de esta Sala de que la acción para ejercitar las acciones y derechos reconocidos en una sentencia está sujeta al plazo general de prescripción de 15 años establecido en el artículo 1964 del Código Civil , a contar desde la firmeza de la sentencia, tal como previene el art. 1971 del mismo, sin que pueda afectar al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, por tanto, el plazo quinquenal de caducidad que para interponer la demanda ejecutiva prevé el art. 518 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque sea computado desde la entrada en vigor de esta Ley.

(...) Acudir al mayor plazo prescriptivo posible para que una sentencia contencioso-administrativa se ejecute es contribuir al cumplimiento pleno del art. 118 de la CE , máxime cuando el derecho a la ejecución de la sentencia contencioso-administrativo no puede concebirse solo como un derecho del particular interesado en la ejecución, al estar implicado el interés público'.

También en la Sentencia de 25 de noviembre de 2009 (recurso de casación nº 6237/2007 ) tras señalar que la Sala de instancia había negado la aplicación supletoria del artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto la institución de la caducidad no es de aplicación en la jurisdicción contencioso- administrativa dado el interés público inherente a la actuación administrativa que esta jurisdicción revisa, señalamos al respecto que ' al ejecutarse una sentencia condenatoria de la Administración y dictada por este orden jurisdiccional se parte de la premisa de una actuación administrativa disconforme a derecho, siendo el interés público el que exige que se rectifique ---y no se mantenga--- la actuación disconforme al Ordenamiento jurídico ya que la Administración debe servir con objetividad a los intereses generales y de conformidad con los principios que se mencionan en el artículo 103 de la Constitución Española , añadiendo el Auto que revisamos que 'repugnaría a tales principios el que la inactividad de la Administración en cumplir una sentencia durante cinco años quedase premiada con el mantenimiento de la eficacia de un acto declarado ilegal por sentencia firme'. (...) La argumentación, como decimos, resulta correcta, y la idea de la consecución de los intereses generales preside, sin duda, toda la actuación administrativa, que es el objeto de las pretensiones que se deducen en este orden jurisdiccional; mas, siendo ello cierto, también lo es que en algunos procedimientos civiles (reivindicaciones frente al dominio público, cuestiones relativas a la situación personal, etc.) subyacen unos importantes intereses generales que, sin embargo, estarían sujetos al plazo de caducidad de los cinco años previsto en el artículo 518 de la LEC '. Añadiendo que ' Mas contundente resulta la observación de que nos encontramos en presencia de dos procedimientos ---el contencioso- administrativo y el civil--- que cuentan con estructuras diferentes y están ---en principio--- presididos por principios distintos. A pesar de que la propia Exposición de Motivos (penúltimo párrafo del apartado I) señala que reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es continuista en relación con la anterior Ley de 1956 ('... porque mantiene la naturaleza estrictamente judicial que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ya tenía en la legislación anterior y que la Constitución ha venido a consolidar definitivamente; porque mantiene asimismo el carácter de juicio entre partes que el recurso contencioso-administrativo tiene ...'), lo cierto y verdad es que el principio dispositivo, propio e intrínseco en la jurisdicción civil, al menos se modula ---de forma significativa--- en este orden jurisdiccional. (...) Efectivamente ello es lo que acontece en el inicio de la ejecución de la sentencia firme, pues frente a la necesidad de solicitud de parte --- mediante nueva demanda--- en el procedimiento civil, en el recurso contencioso-administrativo es el Tribunal de oficio el que está obligado iniciar el Incidente de ejecución de sentencia' .

En consecuencia, ha de estimarse el único motivo invocado, toda vez que la Sala de instancia ha aplicado indebidamente el artículo 518 de la LEC , que regula el plazo de caducidad de cinco años, cuando el plazo de aplicación es el de quince años citado'. (F.J. 4º).

Desde este punto de vista, en cuanto el auto apelado inaplica la constante y consolidada Jurisprudencia en materia de plazo de caducidad del incidente de ejecución de sentencia, procede su revocación.



CUARTO. Y es que todas las sentencias citadas si bien se refieren a la aplicación del art. 1964.2 CC para el cómputo del plazo de prescripción de la ejecución de sentencia, plazo general para ejercicio de las acciones personales, el mismo ha sido modificado por medio de DF 1ª Ley 42/15 de 5 de octubre , de reforma de la LEC: 2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.» La entrada en vigor de dicha Ley en cuanto reforma el Código Civil, tuvo lugar en 7 de octubre de 2015, mientras que su DT 5ª dispone: El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil .

Este precepto, que constituye la disposición transitoria del propio Código Civil, dispone: La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.

Por tanto nos encontramos ante la regulación de la acción sustantiva, que no procesal, por remisión de la propia norma que establece la nueva redacción del art. 1964 CC , y considerando que la sentencia que alcanzó firmeza recayó en fecha 7 de noviembre de 2008 , conforme a la normativa anterior la parte tenía un plazo de ejecución de quince años, que comenzó a correr con dicha firmeza. Este plazo no había transcurrido cuando comenzó a regir la nueva redacción del art. 1.964.2 CC, sino algo menos de siete años; de ahí que no es de aplicación a la parte la nueva redacción del precepto, en atención a la DT 5ª de la misma Ley , en relación con el art. 1939 CC , sino que se mantiene en el cómputo anterior; de ahí que procede estimar el recurso de apelación en este punto, revocando el auto en cuanto declara caducada la acción de ejecución de sentencia.



QUINTO. La siguiente cuestión que se suscita, que había sido traída al incidente de ejecución por el Ayuntamiento apelado sobre la que el auto no se ha pronunciado por haber sido propuesta de forma subsidiaria a la caducidad, y que corresponde ahora resolver, es la procedencia de admisión de solicitud de demolición en ejecución de un fallo que el Ayuntamiento califica de declarativo, por limitarse a declarar la nulidad de la licencia concedida.

Sobre este punto es pacífica la Jurisprudencia que anuda al fallo declarativo de nulidad de la resolución concedente de licencia de obras, la demolición de las llevadas a cabo a su amparo, sin necesidad de que el fallo contenga un expreso pronunciamiento en tal sentido, ni la cuestión haya sido suscitada en la vía administrativa.

A esta cuestión se refiere extensamente la STS de 29 de abril de 2009 rec 4089/07 :

CUARTO .- En relación con los dos primeros motivos ---que podemos analizar de forma conjunta, dada el carácter declarativo que se atribuye a la sentencia que se ejecuta--- el Ayuntamiento recurrente considera infringidos los preceptos de precedente cita por cuanto si bien la sentencia de instancia cuya ejecución se pretende procedió a la anulación de la licencia de obra litigiosa, ello no lo fue por vicios intrínsecos de la licencia sino como consecuencia de una previa anulación del Estudio de Detalle de la UE-III-03, Pastora deduciendo, además, de la lectura del fallo de la sentencia que nos ocupa tres circunstancias, en las cuales insiste en el desarrollo de los motivos: En primer término (1), que la anulación jurisdiccional concretada en la sentencia impone la necesidad de colmar el vacío normativo producido, que debe materializarse en la aprobación de una nueva ordenación detallada del ámbito afectado, ajustada a los términos de la sentencia, y, solo después, podría dilucidarse el carácter legalizable o no de lo construido. Por otra parte (2), se señala que en el fallo de la sentencia no se incluyó ninguna condena hacia la Administración municipal de materializar una determinada actividad, procediendo al derribo de lo edificado al amparo de la sentencia; y, asimismo (3), que la misma sentencia no declaró ilegalizable la edificación ejecutada al amparo de la licencia anulada.

En dos preceptos de la vigente LRJCA se hace referencia a lo que pudiera considerarse el contenido o ámbito de la ejecución de las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. De una parte, en el artículo 103.2 se dice que 'las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen'; y, de otra, en el artículo 104.1 del mismo texto legal ---al determinar la finalidad con la que se remite comunicación a la Administración demandada para el cumplimiento de las sentencias---, de forma expresa, se señala que tal comunicación cuenta con un mandato consistente en llevar 'a puro y debido efecto' la sentencia cuya ejecución se pretende. Términos que vienen a coincidir con el inciso final del artículo 103.2 LRJCA , que, al concretar el principio de colaboración en el cumplimiento de las sentencias, expresamente señalaba que la finalidad requerida por el mismo principio no era otra que 'la debida y completa ejecución de lo resuelto' ; de conformidad con lo anterior, y para conseguir tal debida y completa ejecución, el citado artículo 104.1 habilita ---con evidente amplitud--- al órgano jurisdiccional competente para la ejecución de la sentencia con la finalidad de que el mismo 'practique lo que exijan el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo' .

En consecuencia, el contenido de la ejecución de las sentencias debe extraerse de los términos en que se expresa el fallo de la misma (esto es, de la forma y términos de su parte dispositiva), para alcanzar así una determinada finalidad, que no es otra que conseguir el efecto pretendido en la declaración jurisdiccional; para ello se articulan un amplio capítulo de medidas con la expresada finalidad, disponiendo en tal sentido la Ley que tales amplias medidas vienen determinadas por 'lo que exijan el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo' .

La amplitud de los términos en que se expresa el texto legal permiten deducir, con absoluta claridad, que el contenido de la ejecución de la sentencia tiene una doble perspectiva, por cuanto, de una parte, el Tribunal y la Administración han de llevar a cabo (1) una determinada actividad jurídica, transformadora o eliminadora de los mandatos jurídicos a cuya anulación se ha procedido jurisdiccionalmente; y, de otra parte y como consecuencia de tal actividad, en determinadas ocasiones, será --- además--- preciso, con un carácter complementario, llevar a cabo (2) una actividad de índole material, transformadora de la realidad material, y que surge como consecuencia del anterior pronunciamiento de nulidad y de la consiguiente actividad jurídica complementaria.

Si nos situamos en el ámbito del presente recurso, hemos de constatar que de lo que se trata es de ejecutar una sentencia que ha procedido a la anulación de un Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Vigo por el que fue concedida licencia de obras para la construcción de un determinado edificio, sin que ---efectivamente--- en la parte dispositiva de la mencionada resolución se contuviera mandato alguno relativo a la demolición de lo edificado al amparo de la expresada licencia.

Ello, sin embargo, no debe ser obstáculo para proceder a la demolición de lo así construido tal y como ---con corrección--- ha decidido la Sala de instancia; esto es, a tal declaración ---jurídica--- de nulidad de una licencia le sigue, como complemento material, la demolición de lo indebidamente construido con fundamento en la licencia anulada. Así, por ejemplo, se encuentra declarado en las SSTS de 7 de febrero de 2000 y 15 de octubre de 2001 , en las que este Tribunal Supremo , siguiendo una reiterada doctrina de la Sala, señaló que 'la demolición de lo construido es la consecuencia impuesta legalmente en el caso de anulación de una licencia concedida con infracción de la normativa urbanística'.

En síntesis, pues, el fallo de la sentencia implica necesariamente una inicial actividad jurídica transformadora de los pronunciamientos jurídicos anulados, así como una consiguiente actividad material transformadora de la realidad sobre la que recayeron los pronunciamientos jurídicos de referencia. Una sentencia de este tipo supone, pues, suprimir del ámbito jurídico el título que la licencia implicaba y, por otra parte, eliminar del ámbito material lo indebidamente construido al amparo de un título que ha devenido nulo.

Pero, establecida esta regla general, de forma inmediata hemos de realizar algunas matizaciones que conectan con el contenido exacto de la ejecución de la sentencia que, a su vez, dependerá de los distintos pronunciamientos que la misma puede contener, sobre todo cuando se está en presencia de sentencias que tienen alguno de los contenidos estimatorios, a las que se refiere el artículo 71 de la vigente LRJCA ; así debemos distinguir dos tipos diferentes de sentencias: 1. La sentencia estimatoria que exclusivamente estima o acoge una pretensión anulatoria. En el apartado a) del artículo 71.1 se contempla el pronunciamiento necesario de este tipo de sentencia estimatoria de un recurso contencioso-administrativo, al señalarse que 'declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada' . Son dos , pues, las declaraciones, judiciales o administrativas, que pueden producirse como consecuencia de la genérica declaración de disconformidad con el ámbito jurídico: (1) de una parte, el artículo 71.1 .a) contempla lo que sería una estricta actuación de carácter jurídico consistente en anular 'total o parcialmente la disposición o el acto administrativo recurrido' ; esto es, la existencia de una anterior actuación jurídica concretada en una norma reglamentaria o en un simple acto administrativo (en este caso, el Acuerdo de concesión de la licencia de obras), exige necesariamente una declaración anulatoria como consecuencia de la disconformidad con el ordenamiento jurídico de la expresa norma reglamentaria o acto administrativo. Pero (2), a la vista de la ampliación que en la presente Ley tiene el ámbito del recurso contencioso-administrativo (incluyendo en el mismo no solamente las anteriores 'actuaciones jurídicas' sino también la inactividad de la Administración y la actuación material por vía de hecho), es evidente que ante tales tipos de actuaciones no basta con una simple declaración anulatoria, por lo que el precepto de referencia concluye señalando que, ante tal situación la sentencia 'dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada' , concepto en el que, sin duda, debe incluirse, con carácter previo, la declaración de nulidad en relación con la inactividad de la administración o la simple vía de hecho.

2. Junto a la anterior sentencia, el precepto (71 LRJCA) se refiere a otro tipo de sentencia, la sentencia estimatoria de pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada. Este segundo supuesto de contenido estimatorio de la sentencia, que se contempla en el artículo 71.1.b) de la LRJCA , hace referencia al recurso en el que se ejercita una pretensión de 'reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica individualizada' , señalándose que, si se hubiese ejercido tal pretensión, el fallo de la sentencia 'reconocerá dicha situación jurídica y adoptará cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma' ; de tal pronunciamiento se deduce la existencia de una decisión jurídica del Juez o Tribunal, consistente en el concreto reconocimiento jurídico de la situación, seguida de una decisión, de enorme amplitud, puesto que sin duda alcanza a las medidas de carácter material, dados los términos en que el artículo de referencia permite pronunciarse a la sentencia; esto es, para materializar el anterior reconocimiento la LRJCA obliga al juzgador, ya en la parte dispositiva de la sentencia, a adoptar 'cuántas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma' . Esto es, del anterior pronunciamiento se desprende que el legislador anticipa al momento de la sentencia la posterior ejecución de la misma, por cuanto la adopción de las medidas a que se viene haciendo referencia se contempla en la misma sentencia y no en la posterior resolución que acuerde la ejecución de la anterior.

Con tales precedentes hemos de responder ---en el ámbito urbanístico en el que nos situamos en el presente recurso--- a las cuestiones suscitadas en los dos motivos que analizamos; esto es, sí la Administración está obligada a la aprobación de un nuevo planeamiento en sustitución de lo anulado, y sí, para proceder a una demolición urbanística, tal actuación debe de figurar expresamente en la parte dispositiva de la sentencia.

La respuesta ha de ser negativa en ambos casos, con el consiguiente rechazo de los motivos: A) La anulación jurisdiccional contenida en la sentencia en modo alguno impone a la Administración o Administraciones actuantes el ejercicio o activación obligatoria de su potestad discrecional de planeamiento urbanístico, en el marco del ius variandi que a las mismas corresponde. El ámbito jurisdiccional concluye con una declaración anulatoria, consecuencia de un control de legalidad materializado en contrastar el planeamiento o actuación urbanística discutidos con la legalidad vigente. Pero, obvio y conocido es ---y así lo impone la vigente LRJCA--- que dicho el contenido de la actuación jurisdiccional, concretado en la sentencia anulatoria, ni la misma impone la sustitución del planeamiento anulado por otro, ni, mucho menos, puede ser determinante, en su caso, del sentido del mismo, ya que, el control de legalidad de referencia queda circunscrito exclusivamente al ámbito anulatorio expresado.

B) Igualmente ha de ser negativa la respuesta a la segunda cuestión suscitada en los motivos que analizamos. A ello responde, entre otras, la STS de 7 de junio de 2005 , en la que se deja constancia de la siguientes doctrina: ' ... tratándose de obras realizadas al amparo de una licencia que contraviene normas urbanísticas, la anulación de ésta comporta la obligación de demolición de aquéllas; de suerte que, ni la sentencia que acuerda ésta, aunque no hubiera sido pedida, es incongruente, ni se rebasa el sentido del título ejecutivo cuando se ordena tal demolición en la fase de ejecución pese a que el título sólo contuviera explícitamente el pronunciamiento anulatorio de la licencia (por todas, pueden verse las sentencias de 3 de julio de 2000 , 19 de noviembre de 2001 y 26 de julio de 2002 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 2061/1995 , 4060/1999 y 3303/2000 ); y en términos sumamente expresivos, se afirma en la sentencia de 29 de noviembre de 1995, dictada en el recurso de apelación número 4443/1991 , lo siguiente: '[...] si bien se lee el suplico de la demanda, los actores se limitan en él a solicitar la anulación de la aprobación del proyecto de parcelación y la anulación de las licencias y la consiguiente demolición de las obras, sin que pueda decirse que al pedir esto último estaban ejercitando una pretensión de plena jurisdicción [...]'.

Así en la STS de 26 de septiembre de 2006 se expone que ' ... el pleito versó precisamente sobre la conformidad o no a derecho del acuerdo municipal que ordenó demoler las plantas NUM001, NUM002 y NUM003 del edificio en cuestión y la sentencia declaró ajustado a derecho tal acuerdo mandando que se ejecutase y se procediese, en consecuencia, a la correspondiente demolición, de manera que no estamos ante la demolición de una edificación como consecuencia de la anulación de una licencia sino ante una orden municipal de demolición declarada ajustada a derecho por una sentencia firme, por lo que resulta inexplicable que, al articular los motivos de casación, se asegure que la denegación de la inejecución solicitada no se ajusta a lo dispuesto en la parte dispositiva de la sentencia o que se alegue vulneración del derecho de los comuneros a una buena administración por haberse demorado tanto el Ayuntamiento en cumplir la sentencia, circunstancia esta que nunca sería razón para dejarla de cumplir sino, en su caso, para exigir las correspondientes responsabilidades por el incumplimiento, lo que el Tribunal a quo promovió oportunamente al deducir el correspondiente testimonio, que remitió al Ministerio Fiscal'.

Por su parte en la STS de 4 de octubre de 2006 ---cuya doctrina reitera la posterior de 9 de noviembre de 2006 --- recordó que 'En la STS de 7 de febrero de 2000 , entre otras muchas, señalamos, siguiendo una reiterada doctrina de la Sala, que 'la demolición de lo construido es la consecuencia impuesta legalmente en el caso de anulación de una licencia concedida con infracción de la normativa urbanística.

(...) Como hemos señalado en otras ocasiones, ello es así 'aunque el derribo ... sea una medida gravosa y suponga en sí misma costos elevados'; son, sin duda, los invocados con base en los argumentos expresado, derechos respetables y argumentaciones dignas de consideración, pero sin potencialidad jurídica suficiente para enervar la ejecución de una sentencia firme. La propia Exposición de Motivos de la vigente LRJCA señala que la misma 'ha realizado un importante esfuerzo para incrementar las garantías de ejecución de las sentencias, desde siempre una de las zonas grises de nuestro sistema contencioso administrativo'. Y en tal sentido, añade que 'el punto de partida reside en la imperiosa obligación de cumplir las resoluciones judiciales y colaborar en la ejecución de lo resuelto, que la Constitución prescribe', lo cual, a su vez, entronca 'directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, como viene señalando la jurisprudencia, ese derecho no se satisface mediante una justicia meramente teórica, sino que conlleva el derecho a la ejecución puntual de lo fallado en sus propios términos', por cuanto 'la negativa, expresa o implícita, a cumplir una resolución judicial constituye un atentado a la Constitución frente al que no caben excusas'.

Esto es, que la demolición de lo construido al amparo de una licencia de obras jurisdiccionalmente anulada ---aplicando la anterior diferenciación de sentencias: 71.1.a) y 71.1.b)--- no supone el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, no tratándose, pues, de una respuesta a una pretensión de plena jurisdicción, sino, mas bien, una consecuencia irremisiblemente derivada de una declaración de nulidad jurisdiccional. Y ello, con independencia de que la citada demolición hubiera sido solicitada, o no, en el suplico de la demanda, y hubiera sido, o no, expresamente declarada en el fallo de la sentencia dictada.

Es por ello que sin adentrarnos en otras precisiones, la alegación sostenida por el Ayuntamiento en cuanto al carácter declarativo del fallo e inadmisibilidad del incidente, así como falta de planteamiento de la cuestión en la vía administrativa, no resulta atendible, pues el fallo declara la nulidad de la licencia de obras concedida a la codemandada, fallo que es firme, y sobre el cual por el Juzgado de instancia se emitió providencia de fecha 17 de febrero de 2009, remitiendo al Ayuntamiento testimonio de las sentencias 'a fin de que practique cuantas diligencias sean necesarias para dar cumplimiento a la parte dispositiva de la misma e indicando a este Juzgado cual es el órgano responsable de su cumplimiento'; previsión que comprende la adecuación de la realidad material a la declaración jurídica de nulidad de la resolución, todo ello conforme a los arts. 103.2 y 104 LRJCA , en relación con el art. 71.1 a) de la misma.

De ahí que proceda admitir a trámite el incidente de ejecución.



SEXTO . Por último se ha alegado por el Ayuntamiento, como fundamento de inadmisión del incidente, la nueva redacción del art. 108 LRJCA .

El art. 108.3 LRJCA en su redacción dada por la disposición final tercera de la L.O. 7/2015, de 21 de julio , por la que se modifica la LOPJ, dispone: El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

En este punto, si bien debe ser objeto en su caso del incidente de ejecución, señalar que no consta en autos la afectación de terceros, siendo la codemandada parte originaria y titular de la obra desde el comienzo.

Por otra parte, sobre el alcance de dicho precepto al ámbito de ejecución se ha referido con amplitud la STS 1409/17 de 21 de septiembre, rec 477/16 : SÉPTIMO: Planteados así los términos de la controversia, esta Sala va a proceder a resolver dentro de los estrictos términos en los que el debate en la instancia ha sido planteado, esto es, vamos a pronunciarnos acerca de si el nuevo artículo 108.3 supone o integra un supuesto de inejecución de sentencia como defiende la parte recurrente o, por el contrario, no puede alegarse su aplicación para solicitar la suspensión o inejecución de la sentencia como sostiene la resolución impugnada, sin que, por tanto, debamos ahora pronunciarnos sobre los numerosos y complejos problemas aplicativos derivados de esta nueva regulación legal, dado que exceden del pronunciamiento que aquí se nos exige y que, por otra parte, está pendiente de un ulterior pronunciamiento por esta Sala, en recursos admitidos bajo la vigencia de la nueva técnica casacional.

OCTAVO: Para resolver esta cuestión, empezaremos recordando que, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE no solo alcanza a la fase declarativa sino que comprende también el derecho a obtener la ejecución de lo resuelto en resolución firme, evitando así que se convierta en meras declaraciones sin valor efectivo algo. En efecto, el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución , incluye el derecho a la ejecución de sentencias en sus propios términos. En efecto, como señala la Sentencia constitucional 58/1983, de 29 junio y, en la misma línea, la 109/1984, de 26 noviembre: 'Sin entrar a examinar en estos momentos otros aspectos del complejo derecho que regula el artículo 24 de la Constitución y limitándonos a la repercusión que tal derecho tiene en el trámite de ejecución de sentencia, debemos señalar que el derecho del artículo 24 se concreta en que el fallo judicial pronunciado se cumpla, de manera que el ciudadano, que ha obtenido la Sentencia, vea satisfecho su derecho y, por consiguiente, en su vertiente negativa es el derecho a que las Sentencias y decisiones judiciales no se conviertan en meras declaraciones sin efectividad, naturalmente, dejando a salvo el caso de las Sentencias meramente declarativas.' Es por ello que, como contenido propio de este derecho fundamental, deba reconocerse el derecho a que las sentencias se ejecuten en sus propios términos entendiéndose que tal ejecución se alcanza con la realización exacta y puntual del contenido del fallo. Así, resulta de lo establecido en los arts. 103.2 (forma y términos que la sentencia consigne), 104.1 (puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones del fallo), 105.1, 109.1 (total ejecución de la sentencia) LJCA , y por ello en relación al principio general contenido en el art. 570 LEC conforme al cual la ejecución forzosa terminará con la completa satisfacción del acreedor.

La conexión entre el derecho a la ejecución de sentencia y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se convierte así en el punto de partida necesario a la hora de afrontar la interpretación y el alcance de esta nueva previsión normativa.

NOVENO: Siguiendo el criterio precedentemente expuesto, el art. 105 de la LJCA , en su número primero señala que 'No podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total o parcial del fallo'.

No obstante y como excepción a la regla general, el número dos establece que: 'Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno'.

Acerca de tal posibilidad, la jurisprudencia, con carácter general, ha precisado que sólo el concurso de circunstancias sobrevenidas que alteren los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta por el Tribunal sentenciador puede hacer imposible o dificultar la ejecución de la sentencia ( S.TC 41/1993, de 8 de enero ); que, por el contrario, la inejecución de la resolución en sus propios términos por conveniencia del ejecutante no supone imposibilidad material ni legal de incumplimiento ( S.TC 219/1994, de 18 de julio ) y que la existencia de dificultades prácticas no puede excusar la ejecución de las sentencias ( S.TC 155/1985, de 12 de noviembre ).

En definitiva, como afirma el Auto del Tribunal Supremo de 16 julio 1991 , la 'imposibilidad debe entenderse en el sentido más restrictivo y estricto, y en términos de imposibilidad absoluta; esto es, absoluta imposibilidad física o clara imposibilidad jurídica de cumplir el fallo. Después de la Constitución no cabe otra interpretación, por ser un básico fundamento del Estado de Derecho instaurado por la misma, el cumplimiento escrupuloso, íntegro y estrecho de las sentencias judiciales en sus propios términos, que no es otra que seguridad jurídica'.

DÉCIMO: Partiendo de esta doctrina general, debemos entrar a analizar la incidencia que la incorporación del art. 108.3 a nuestro ordenamiento jurídico puede tener en el presente proceso de ejecución.

Lo primero que debemos resolver es si este precepto es o no aplicable en el presente caso, desde la perspectiva de encontrarnos ante un supuesto de ejecución de una sentencia dictada con anterioridad a su entrada en vigor y que ha llevado, como ha quedado reflejado, un lento y proceloso proceso de ejecución.

En este sentido ha de señalarse que la Disposición final décima de la reforma de la LOPJ relativa a la entrada en vigor, dispone: 'La presente Ley entrará en vigor el día 1 de octubre de 2015, excepto los apartados uno, dos y cinco de la disposición final tercera, que lo harán al año de su publicación.' Siendo esto así, esto es, no existiendo norma específica de derecho transitorio, cabe preguntarse si el citado precepto (art. 108.3) resulta de aplicación a la ejecución de sentencias que se han dictado antes de la vigencia de la modificación legal o, por el contrario, sólo afectaría a las sentencias o incidentes de ejecución correspondientes a procesos contenciosos iniciados tras su entrada en vigor.

En nuestro ordenamiento jurídico el artículo 2.3 del CC establece un principio general de irretroactividad al señalar que 'las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario'. Por tanto conforme al citado precepto, la irretroactividad es el principio general y la retroactividad la excepción; dicha retroactividad puede tener lugar tanto cuando la ley la disponga (retroactividad expresa), como cuando del sentido de la norma se desprenda que éste fue el propósito del legislador, es decir, cuando por la vía de la interpretación pueda deducirse tal carácter retroactivo (retroactividad tácita).

Por su parte, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo admiten la aplicación retroactiva de las normas a hechos, actos o relaciones jurídicas nacidas al amparo de la legislación anterior, siempre que los efectos jurídicos de tales actos no se hayan consumado o agotado y siempre, que no se perjudiquen derechos consolidados o situaciones beneficiosas para los particulares, infiriéndose, en estos casos, la retroactividad del sentido, el espíritu o la finalidad de la Ley.

Además, el Tribunal Constitucional, en las sentencias de 10 de abril de 1986 y 29 de noviembre de 1988 , limita el alcance del principio de irretroactividad, señalando que «no hay retroactividad cuando una ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas y cuyos efectos no se han consumado, pues una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 de la Constitución , cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas, ya que lo que prohíbe el artículo citado es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad», añadiendo en STC de 4 de febrero de 1983 que el «principio de la irretroactividad no puede presentarse como defensa de una inadmisible petrificación del Ordenamiento Jurídico. Su sentencia de 16 de julio de 1987 , establece que «la prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros y condicionados o a las expectativas».

NOVENO: Partiendo de esta doctrina general, la solución a dicha cuestión debe venir dada, a juicio de esta Sala, partiendo de la caracterización de dicho precepto como una regulación de naturaleza sustantiva o procesal.

En las normas materiales el momento decisivo para su aplicación es el de la realización o consumación del hecho, negocio, relación o situación jurídica productora de efectos jurídicos, mientras que la retroactividad de las leyes procesales ha sido analizada por este Tribunal en sentencia de 18 de abril de 1998 , razonando que 'Antiguamente se había dicho que eran retroactivas, pero la doctrina y la jurisprudencia modernas aceptan unánimemente que la ley procesal es irretroactiva y se aclara la confusión anterior al comprender que cuando se dicta una ley procesal no se aplica retroactivamente a procesos anteriores, sino a los actos procesales que se producen a partir de su entrada en vigor, aunque los hechos materiales y jurídicos que han dado origen al proceso sean anteriores'.

En consecuencia, puede afirmarse que nos encontramos ante una norma procesal, incluida en legislación procesal y además sobre incidente procesal de ejecución, por lo que resulta de aplicación a todos los supuestos o incidentes en que se plantee el momento, alcance o modo de demolición de una construcción ilegal, al margen de cuando se haya iniciado el pleito o incidente de ejecución.

DÉCIMO: La naturaleza procesal de esta norma viene avalada, por lo demás, por la doctrina del Tribunal Constitucional, al pronunciarse sobre la Ley 2/2011, de 4 de abril, de Cantabria, que introdujo la disposición adicional sexta en la Ley 2/2001 relativa a los procedimientos de indemnización patrimonial en materia urbanística, en la la STC 92/2013, de 22 de abril . En tal supuesto, cuya similitud con la regulación ahora controvertida resulta evidente, la respuesta del Tribunal Constitucional fue clara y concisa, acerca de su naturaleza procesal, al llegar a la conclusión de que la norma cuestionada incide en la regulación de la ejecución de sentencias mediante la introducción de un trámite (el de determinación de la eventual responsabilidad patrimonial en que pudiera haber incurrido la Administración urbanística) ajeno a la propia ejecución de la sentencia con el efecto de paralizarla mientras sustancia, decide y, en su caso, ejecuta mediante el pago.

Por otra parte, la Disposición transitoria Cuarta de la LJCA , establece con carácter general y en lo relativo a la ejecución de sentencias que: 'La ejecución de las sentencias firmes dictadas después de la entrada en vigor de esta Ley se llevará a cabo según lo dispuesto en ella. Las dictadas con anterioridad de las que no constare en autos su total ejecución se ejecutarán en lo pendiente con arreglo a la misma', de lo que se deduce que en los supuestos, como el presente, en el que la ejecución de la sentencia no se ha consumado, la regla general es la aplicación de la legislación vigente en el momento de realizarse la actividad ejecutiva para concluir lo ordenado en la sentencia, cualquiera que fuera la fecha en que se hubiese dictado, interpretación conforme con la doctrina constitucional que hemos dejado precedentemente expuesta.



SEXTO . Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , sin costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Pepe La Sal S.L. contra el auto de fecha 12 de diciembre de 2.016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Alicante y en su consecuencia se revoca, incluído el pronunciamiento en costas, ordenando al Juzgado la admisión y tramitación del incidente de ejecución instado por la apelante.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.