Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 691/2015 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez y Dª Estrella Blanes
Rodríguez.
SENTENCIA Nº 758
En la ciudad de Valencia a 29 de septiembre del 2017
Visto el recurso de apelación nº 691 /2015, interpuesto por PEPE LA SAL SL contra en el Auto de fecha
3.3.2015 dictado en el Recurso Contencioso- Administrativo seguido en el Juzgado nº 4 de Alicante en el
procedimiento nº 418 /2008 en incidente de ejecución de sentencia nº 1274 /2013 ; en la que ha comparecido
como apelada AYUNTAMIENTO DE TEULADA y HERMANOS FORART SL Y JUAN FORNES SA

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por AUTO del Juzgado de fecha 3.3.2015 cuyo fallo acordó el archivo provisional del incidente de ejecución por concurrir un supuesto de litispendencia con respecto al proceso seguido ante el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 bajo el nº de autos 282/2014.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-Los apelados, por su parte, formalizaron escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 20.9.2017.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto apelado acordó el archivo provisional del incidente de ejecución, hasta que recaiga sentencia definitiva por la litispendencia existente respecto al recurso nº 282/2014 , seguido en el Juzgado nº 4 de Alicante interpuesto por HERMANOS FORART SL Y JUAN FORNES SA, contra el Decreto de Alcaldía nº 368 /2014 de 12 de febrero que declaró expresamente la clausura de la actividad.

El recurso de apelación alega que el Ayuntamiento de Teulada no le informó del Decreto 723/2014, que resolvió en ejecución de sentencia el cese o clausura del establecimiento de la Concejalía Delegada de Urbanismo y que ha sido objeto de recurso autónomo en el PO 282 /2014 seguido en el Juzgado nº 4 y en el que ha sido acordada la medida cautelar de suspensión por lo que la parte ahora apelante formulo incidente de ejecución de sentencia de la Sentencia firme dictada por el TSJCV en los autos 418 /2008 y fundamenta el recurso de apelación en : 1º.- La excepción de litispendencia no resulta predicable frente a los actos dictados en ejecución de sentencia, por infringir los artículos 6_0118art>118 de la CE y 103 de la LJCA , por ser el juez competente para la ejecución el único que debe lleve a puro y debido efecto las sentencias firmes y ser el obligado cumplir las citadas sentencias.

2º.- No se dan las circunstancias para que exista litispendencia por no existir identidad de causa de pedir, en este recurso, se pide la orden de clausura del establecimiento por haber declarado nulo de pleno derecho la licencia ambiental y en el recurso 282/2014, se dirime la legalidad del Decreto 723/2014 por los principios de proporcionalidad de los actos propios y el objeto de este incidente es la ejecución de sentencia y en el otro la adecuación derecho un concreto acto administrativo al ordenamiento jurídico y por ultimo no existe identidad de sujetos por la posición procesal que ocupan cada una de las partes.

3º.- Error de motivación e incongruencia interna de la sentencia por la omisión de la sentencia firme cuya ejecución se solicita.

El Ayuntamiento de Teulada expone las actuaciones llevadas a cabo por su parte como consecuencia de la Sentencia 1274/2013 Decretos 368/2014 y Decreto 723/2014 que acordó la clausura del establecimiento, y en las que han sido parte ambas empresas, apelante y apelada.

Por su parte HERMANOS FORART SL Y JUAN FORNES SA, compareció en esta Sala, acordando la diligencia de ordenación de 19.1.2016 confirmada por Auto de fecha 6.7.2016 que conceder un plazo de 15 días para que formulara oposición al recurso de apelación , y formulando oposición al recurso de apelación expuso, que el Auto apelado debía ser confirmado para evitar la eventual concurrencia de sentencias contradictorias sobre el mismo caso, con protección de la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva, añadiendo que el Juzgado nº 4, acordó la media cautelar de suspensión de la orden municipal de cese de actividad de conformidad por la sentencia 466/2015 de la Sala .

El Ayuntamiento de Teulada, presentó escrito aportando la sentencia 501/2015 dictada en el PO 282 /2014 seguidos en el juzgado nº 4 de Alicante y por el apelante Pepe la Sal SL, fue aportada la misma sentencia y las sentencias del TS 1858/2016 y 1859/2016 dictadas en los recursos de casación 585/2014 y 587 /2014 , desestimatorias de los recurso de casación interpuestos contra las sentencias de esta Sala y Sección nº 1384 /2013 dictada en el recurso 261/2010 y la nº1381/ 2013 dictada en el recuso 66/2010 que con estimación de los recursos, anularon el Estudio de detalle para el trasvase de la edificabilidad entre parcelas, con aumento de ocupación, derivados del PRI para cambio de uso comercial aprobados por los Acuerdo del plenario del Ayuntamiento de Teulada de 21.12.2009 y del 30.9.2010 .



SEGUNDO.- La Sala anuncia ya desde ahora la estimación del recurso de apelación por los siguientes motivos: 1º.- La Jurisprudencia del TS por todas (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) Sentencia de 8 febrero 2013 ha resuelto que es posible la doble vía que no concurre 'exclusividad procedimental' entre la vía del incidente de ejecución de sentencia y de interposición de recurso autónomo, contra un acto o disposición administrativa dictada para la ejecución de sentencia es decir entre ambas vías:

CUARTO .- Tradicionalmente hemos distinguido, a los efectos que ahora importan, entre una doble vía de impugnación de actos y disposiciones dictadas en ejecución de una sentencia firme que, a su vez, había declarado la nulidad, en todo o en parte, de un acto o disposición general anterior.

Se trata, de un lado, del cauce procesal que permite, al amparo del artículo 109 de la LJCA , abrir un incidente en la ejecución de la sentencia. Y de otro, se encuentra el cauce procesal general que faculta para interponer un recurso contencioso administrativo independiente, al amparo del artículo 45 de la misma Ley Jurisidccional .

En el primer caso se comprenden todas aquellas incidencias, incluidas las relativas al artículo 103.4 de la LJCA que regulan la desviación de poder al momento de la ejecución, que tienen por objeto determinar o comprobar que el nuevo acto o disposición se ajusta y cumple con lo ordenado y dispuesto por una sentencia firme. Se pretende, por tanto, salvaguardar la inmutabilidad de la sentencia, la exactitud en su cumplimiento, garantizando la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo.

Acorde con esta finalidad, el citado incidente en la ejecución, seguido al amparo del artículo 109 de la LJCA debe fundarse en el contraste de la nueva actuación o regulación con lo declarado y ordenado por la sentencia que se pretende ejecutar.

Deben extremarse los esfuerzos, en definitiva, para evitar, mediante esta específica vía, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o simplemente desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración.

En el segundo caso, por el contrario, los contornos son menos angostos, pues se puede alegar cualquier infracción normativa que ponga de manifiesto que dicho acto o disposición vulneran el ordenamiento jurídico.

En el bien entendido que entre tales vicios de ilegalidad se comprenden, también, aquellos que tienen por objeto poner de relieve que la nueva actuación o regulación vulnera lo declarado en una sentencia firme.



QUINTO .- Ese doble diseño para canalizar las impugnaciones que, exclusivamente o en conjunción con otros vicios de ilegalidad, pretendan velar por la inmutabilidad de lo decidido en sentencia firme no pueden dar lugar a la inadmisibilidad del recurso, como han declarado los autos recurridos, porque si bien es cierto que en el escrito de demanda se plantea la conformidad del nuevo plan a lo ordenado por la sentencia firme, también lo es que en la parte final de la demanda se hacen determinadas consideraciones, sobre la aprobación provisional del plan, que igualmente podrían ser invocadas al margen o desvinculadas de la cuestión relativa a la ejecución, centrándose únicamente en la regularidad del procedimiento de aprobación.

La grave consecuencia procesal, por tanto, que se anuda en los autos recurridos a la interposición de un nuevo recurso contencioso administrativo impugnado --la Resolución del Consejero de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda que ratifica la resolución de 29 de enero de 2003, que aprobó definitivamente el Plan Parcial de Mejora 2, Sector PP-1 'Cales i Atalayes' del municipio de Villajoyosa-- esgrimiendo razones vinculadas al cumplimiento de la sentencia firme anterior, no se ajusta a los contornos del doble diseño antes expuesto, ni a la recta interpretación de los artículos 46 , 103 y 109 de la LJCA , en los términos que venimos declarando, según veremos sucintamente en el siguiente fundamento.

Somos conscientes de que puede no coincidir el órgano jurisdiccional competente para conocer del incidente suscitado en la ejecución, con el órgano competente para conocer del recurso contencioso administrativo interpuesto. Teniendo presente en todo caso que al juez le corresponde, por expreso mandato constitucional, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ex artículo 117.3 de la CE .

Ahora bien, en este caso se trata del mismo órgano jurisdiccional --la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana--, si bien, al parecer la sección que dictó la sentencia firme es diferente a la que conoce del nuevo recurso contencioso administrativo nuevo. Sin embargo, tal circunstancia derivada de la aplicación de las correspondientes normas de reparto, sin otro aditivo, no permite altear cuánto hemos declarado, ni establecer la rigurosa consecuencia de la inadmisibilidad al recurso contencioso administrativo independiente que, esencialmente, cuestiona la compatibilidad de la nueva aprobación impugnada en la instancia con lo decidido en sentencia firme.



SEXTO .- Viene al caso, según hemos anunciado, hacer un escueto resumen de nuestra jurisprudencia establecida al respecto.

Hemos declarado, sobre los límites del incidente en la ejecución, en Sentencia de 8 noviembre 2011 (recurso de casación nº 4561/2011 ), que "En todo caso, debemos advertir que nuestro enjuiciamiento de los autos recurridos, respecto del Acuerdo municipal de 10 de noviembre de 2010, se circunscribe únicamente a determinar si mediante el mismo se pretendía eludir el cumplimiento de la sentencia, pues tal es el enjuiciamiento que nos faculta el artículo 103.4 de la LJCA . En este sentido, no nos corresponde pronunciarnos ahora, en este trámite de ejecución de sentencia, sobre cualquier vicio de ilegalidad que pueda contener dicha modificación del plan general, que ahora no pueden ser considerados. Todo ello sin perjuicio de la interposición de un recurso contencioso administrativo independiente y autónomo sobre tal modificación en el que pueda esgrimirse cualquier infracción del ordenamiento jurídico.".

Precisando que no concurre 'exclusividad procedimental' entre ambas vías en Sentencia de 6 de abril de 2011 (recurso de casación nº 1602/2007 ), al señalar que "Debemos, pues, señalar que esta remisión del artículo 103.5 al 109 ---como ya hemos expuesto y ahora ratificaremos--- no implica la exclusividad procedimental, pues, como acabamos de exponer, esta acción del artículo 103.4 también puede ejercitarse ---conjuntamente con la acción material ordinaria--- bien a través de un recurso contencioso-administrativo independiente ---que es, justamente, lo acontecido en el supuesto de autos--- bien en un genérico Incidente de ejecución de sentencia previsto para resolver todas las cuestiones derivadas de la sentencia".

Tampoco hemos puesto reparo procesal alguno a la compatibilidad entre dichos cauces procesales, atendidas las circunstancias de cada caso, según indicamos en la Sentencia 28 de septiembre de 2012 (recurso de casación nº 1009/2011 ) al declarar que "Ninguna objeción oponemos en este caso, atendida la coincidencia parcial de los actos y disposiciones impugnadas en ambos recursos, la sucesión cronológica de los mismos y la naturaleza de los recursos, en orden al doble cauce procesal seguido, es decir, acudir en fase de ejecución de sentencia, ejercitando la acción prevista en el artículo 103.4 de la LJCA , y, a su vez, ejercitando la impugnación ordinaria contra cualquier acto o disposición general. Téngase en cuenta que en ambos casos se enlazan y vinculan las cuestiones relativas al modo en que deben cumplirse la sentencia que declaran la nulidad de una disposición general y los planes y actos de desarrollo".

Y, en fin, nuestra jurisprudencia resulta incompatible, en definitiva, con la respuesta de la inadmisibilidad a la interposición de un recurso contencioso administrativo autónomo deducido contra un acto o disposición respecto del cual se cuestiona su compatibilidad o ajuste a una sentencia firme anterior.

En consecuencia, procede haber lugar a la casación, casar las resoluciones impugnadas, declarar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo para que, tras su tramitación, se dicte la sentencia que proceda.

2º.-Por ello existe identidad de sujetos, pero que ocupan una posición procesal diferente en el incidente de ejecución de sentencia de los autos 418 /2008 y en el recurso 282 /2014, no existiendo identidad en la causa de pedir , pero si en el objeto material del incidente de ejecución y recurso ordinario autónomo: la ejecución de la sentencia por haber declarado nulo de pleno derecho la licencia ambiental y en el recurso 282/2014 la ejecución de la sentencia 418/2008 y nulidad de los Decretos dictados por el Ayuntamiento en ejecución de la citada sentencia, puesto que en el recurso del que trae cuenta el presente recurso de apelación, Pepe la Sal Sl, solicitó la clausura del establecimiento Mas y Mas, en ejecución de sentencia firme y el recurso ordinario seguido en el juzgado nº 4 en el PO 282 /2014 tenía por objeto precisamente, la orden de cese de la actividad y clausura del establecimiento del supermercado Mas y Mas .

Las partes como hemos dicho pueden interponer incidente de ejecución de sentencia o recurso autónomo ya que como afirma el TS no concurre 'exclusividad procedimental' entre ambas vías :el cauce procesal que permite, al amparo del artículo 109 de la LJCA , abrir un incidente en la ejecución de la sentencia.

Y de otro, el cauce procesal general que faculta para interponer un recurso contencioso administrativo independiente, al amparo del artículo 45 de la misma Ley Jurisdicciona ,l aun cuando como afirma el TS en el segundo caso, el recurso autónomo los cauces sean menos angostos, que en el del incidente de ejecución de sentencia y por ello de la misma manera el órgano jurisdiccional no puede apreciar litispendencia para evitar la contradicción, respecto a la pretensión de ejecución de sentencias firmes, en concreto en el caso que nos ocupa la orden de clausura del establecimiento Mas y Mas, por ser firme las sentencias que declararon la nulidad de la licencia de obras y la nulidad de la licencia ambiental del citado supermercado.

3º.- Todas las partes Pepe la Sal Sl , el Ayuntamiento de Teulada y Hermanos Forart SL y Juan Fornes SA, han sido oídos en este recurso y han tenido ocasión de alegar y exponer todos los hechos y argumentos jurídicos que interesan su derecho por lo que no se ha producido indefensión ni vulneración de la tutela judicial efectiva.

4º.- En cuanto al fondo del asunto, la ejecución de sentencia firme , la Sala se remite a la sentencia dictada en esta Sala y Sección en la misma fecha que esta sentencia en el recurso de Apelación 128 /2016 , declarando conforme a derecho Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 7.5.2014, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 723/20134 del 20 de marzo que ordenó el cese de la actividad y clausura del Supermercado Mas y Mas sito en Carretera Moraría Calpe nº 171, de Teulada, habiendo quedado sin efecto, por este pronunciamiento judicial, la suspensión de la orden municipal de cese de actividad de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del TS : Por todas la sentencia de 16 de febrero de 2009 (casación 5565/05 ), se menciona que: "'una vez dictada sentencia en la instancia, ésta es la que es susceptible de ejecución ( artículo 98 de la Ley de la Jurisdicción - art. 91 actual Ley 29/98 -), perdiendo virtualidad la suspensión de la ejecución del acto administrativo originariamente impugnado que hubiera podido decretarse',señalando las de 10 y 17 de julio de 2003 (respectivamente, casaciones 5335/01 y 8171/99, FJ 1º en ambos casos) y 12 de septiembre de 2003 (casación 3216/99, FJ 1º), entre otras, que: 'el efecto suspensivo que tal medida cautelar podría suponer ha perdido toda virtualidad por la conclusión del proceso a que se refería, teniendo en cuenta que los efectos de la suspensión de la ejecución del acto solamente se mantienen durante la tramitación del recurso y hasta que recaiga sentencia que ponga fin al procedimiento en que se haya acordado, con lo cual el recurso de casación carece de contenido, sin que a la anterior conclusión se oponga la circunstancia de que la sentencia dictada en los autos principales haya sido o no recurrida en casación, pues la medida cautelar , como se dice, ha perdido virtualidad y la posibilidad de suspensión es cuestión que, en su caso, estará referida y resultará de la ejecución de la propia sentencia',expresándose en semejantes términos las de 18 y 22 de julio de 2003 (respectivamente , casaciones 6648/00 y 5828/00 , FJ 3º en los dos supuestos), según las cuales:'los efectos de la suspensión de la ejecución del acto solamente se mantienen durante la tramitación del recurso y hasta que recaiga sentencia que ponga fin al procedimiento en que se haya acordado. No se opone a la anterior conclusión la circunstancia de que la sentencia dictada en los autos principales haya sido o no recurrida en casación, pues la medida cautelar , como se dice, ha perdido virtualidad y la posibilidad de suspensión es cuestión que, en su caso, estará referida y resultará de la ejecución de la propia sentencia.' En consecuencia hay que estar a la Sentencia dictada en el recurso de apelación 128 /2016 , que estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la inadmisibilidad del recurso interpuesto por HERMANOS FORART SL Y JUAN FORNES SA y desestima el recurso interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo y posterior resolucion expresa por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 7.5.2014, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 723/20134 del 20 de marzo que ordenó el cese de la actividad y clausura del Supermercado Mas y Mas sito en Carretera Moraría Calpe nº 171, de Teulada.

Por lo expuesto procede estimar el recurso de apelación y revocar el Auto de fecha 3.3.2015 .



QUINTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación nº 691 /2015, interpuesto por PEPE LA SAL SL contra en el Auto de fecha 3.3.2015 dictado en el Recurso Contencioso- Administrativo seguido en el Juzgado nº 4 de Alicante en el procedimiento nº 418 /2008 en incidente de ejecución de sentencia nº 1274 /2013 , sin condena en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.