Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 719/2014 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/719/2014
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de abril de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 266
En el recurso de apelación tramitado con el nº 719/2014, en que han sido parte, como apelante Vodafone
España S.A.U. representado por el Procurador de los Tribunales D. Onofre Marmaneu Laguía bajo la dirección
letrada de D. Benjamín y como apelada Ayuntamiento de Alfafar representado por D. Esperanza de Oca Ros
y defendido por Letrado D. José Luís Noguera Calatayud siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura
Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia, con el número 755/0911 a instancia de Vodafone España S.A.U. contra resolución de 6 de julio de 2011 por la que se confirma en reposición la que decreta el cese de la actividad e instalaciones que conforman la estación base de telefonía móvil por la mercantil Vodafone España en el emplazamiento de la calle Profesora Rojo...procediendo la restauración de la legalidad urbanística tal y como preceptúa el art. 221 LUV y restante normativa, en fecha 30 de junio de 2.014 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que debo estimar y desestimo en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Vodafone España S.A.U. frente a la resolución de 6-7-11 del Ayuntamiento de Alfafar en el sentido de dejar sin efecto la orden de 'cese de actividad e instalaciones que conforman la Estación Base de Telefonía Móvil por la mercantil Vodafone España SA en el emplazamiento en calle Profesora Rojo' de Alfafar. No imponer las costas'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandado con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 4 de septiembre de 2.017, quedando sin efecto y previo incidente se resolvió la continuación con nuevo señalamiento teniendo lugar la votación y fallo el día 18 de abril de 2018.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en cuanto atañe a la orden de cese de actividad, desestimándola en lo relativo a restauración de legalidad urbanística, que confirma, en los siguientes términos: (...) En primer lugar, consta que la licencia de actividad en su día solicitada (folio 1 y siguientes y 57) fue inadmitida a trámite porque no se consideraba procedente, según el informe técnico que se refleja en la propia resolución (folio 66 y siguientes).

En segundo lugar consta un expediente de 'obras sin licencia' por la instalación de estación base de Telefonía Móvil (folio 85 siguientes) en el que se acordó la suspensión de las obras y consta la sentencia a que alude la demandada que desestima el recurso interpuesto frente a la resolución de 09/02/20005 que denegó licencia de obra mayor para la instalación de la estación base controvertida.

En tercer lugar y en cuanto a la naturaleza del expediente en el que se dictan las resoluciones recurridas, el informe que obra al folio 109, alude a lo dispuesto en los arts. 222.1 , 223 y 225 de la LUV y dice que se ha iniciar procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida 'mediante procedimiento de disciplina urbanística de la actividad'.

En cuarto lugar, que el acuerdo de incoación se funda también en lo dispuesto en el art. 74 de la Ley 2/2006, de 05/05, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental , que dispone lo siguiente: (...) Pues bien, lo primero que ha de señalarse es que el cierre o clausura que acuerda la Administración sería, como se indica por la recurrente, nulo pues contradice la pacífica y constante doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana conforme a la absoluta innecesariedad de licencias municipales referidas a la telefonía móvil; es por ello que el 'el cese de la actividad de la estación base de telefonía móvil' que acuerda la resolución recurrida es claramente contrario a esa estable doctrina, sin que acudir al expediente utilizado, previsto en la Ley valenciana de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental, permita rehabilitar esa capacidad de otorgamiento de licencia, y más cuando lo que parece deducirse del precepto invocado es el ejercicio de una medida de prevención. (...) Si ello es así, el apoyo en el art. 74 de la indicada Ley no es suficiente para respaldar la medida acordada por el Ayuntamiento.

Por tanto, debe estimarse en este punto el recurso y anular la resolución en la parte que se refiera a decretar el cese de la actividad

CUARTO.- Sin embargo, es de ver que en las resoluciones recurridas igualmente se cita también lo dispuesto en los art. 221.1 , 223 y 225 de la LUV y se habla de restauración de legalidad insistiendo la demandante en que se nos hallamos ante un expediente de restauración de la legalidad urbanística. En el propio Decreto 942/2011, de iniciación del expediente en el que se dictan las resoluciones recurridas, se alude a ambos órdenes de disposiciones, las relativas a restablecimiento de la legalidad urbanística ( arts. 221.1 , 223 y 225) y también, como se ha visto al art. 74 de la Ley 1/2006 .

Recordemos que el art. 221 expresamente citado también en la parte dispositiva de la resolución dictada, el Decreto 1233/2011 ,dice: (...) Parece que la orden de cese de actividad 'e instalaciones' se enmarca también en un expediente de restauración de la legalidad de manera que a fin de no dejar sin tutela las alegaciones que realiza la actora en torno al procedimiento (la caducidad del expediente, y a la exigencia de requerimiento de legalización y a su motivación), ,van a ser examinadas: En cuanto a la caducidad, lo primero que ha de resaltarse es que la alegación de ese motivo de oposición no constituye una desviación procesal por el hecho de no haberse alegado en vía administrativa. (...) La demandante plantea los hitos siguientes: el parte de la Policía Local de 19/01/2005 que da cuenta de la colocación de 'desde hace aproximadamente unos quince días, de una estructura metálica...': y el 24/01/2005 observan la realización de trabajos en la colocación e instalación de una estación base de Telefonía Móvil el 20/01 y el 08/02/2005 que el 07/02 'instalación de antena' de Telefonía Móvil. Además se aporta como documento 1 certificado de la dirección facultativa de que el emplazamiento estaba listo para comenzar la instalación de los equipos de telecomunicación y como documento 2 el acta de recepción de obra de 04/01/2005, documentos que fueron ratificados por el ingeniero firmante de los documentos; se añade que habría quedado probado que la obra civil estaba terminada en enero de 2005 y hasta el 31/05/2011 no se notificó la resolución por la que se decretaba la restauración de la legalidad urbanística.

El art. 224 de la LUV dice: (...) Frente a ello se dice por la Corporación que no consta esa total terminación de las obras pues el hecho de que lo esté la obra civil, preparada para recibir la instalación de equipos de telecomunicación es un eufemismo.

Pues bien, lo cierto es que en efecto no consta la terminación de la obra o, como dice, el precepto que la misma esté dispuesta a servir al fin previsto sin necesidad de actividad material posterior. Por tanto, no se considera acreditado el presupuesto de aplicación del precepto referido y ha de ser rechazado.

Finalmente, tampoco ha de tener favorable acogida el motivo de impugnación referido a la infracción del procedimiento establecido.

Se reitera que el art. 224 (Obras terminadas sin licencia o sin ajustarse a sus determinaciones) dice que (...) Se constata, no es un hecho discutido que ese requerimiento no se ha producido. Sostiene la Administración que la licencia de obras fue denegada y que esa resolución es firme. En efecto, así es y queda reflejado en la sentencia aportada la nº 420/2005 del Juzgado nº 2 por lo que es innecesario el requerimiento de legalización, tal como la propia actora viene a admitir como plausible en los casos en los que se acredita que las obras son manifiestamente ilegalizables: En el presente caso la firmeza de la resolución denegatoria de la licencia de obra para la instalación convierte en claramente innecesario el requerimiento de legalización.

El propio texto de las resoluciones recurridas alude a esa circunstancia -a la denegación de la licencia- de forma clara por lo que no tiene favorable acogida tampoco la alegación de falta de motivación.

En consecuencia y por las razones expresadas, se concluye que procede la estimación parcial del recurso en los términos arriba señalados.

2. Por la apelante Vodafone España SAU se interpone recurso en el extremo relativo a la desestimación, alega caducidad de la acción así como falta de requerimiento de legalización.

Por caducidad se refiere a la apelante a prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad al sostener que la fecha de instalación resulta de su solicitud de licencia de obra en 2004 y del informe de la Policía Local de 8 de febrero de 2005, y documentos 1 y 2 de su demanda, ratificados mediante prueba testifical en la vista.

Incongruencia omisiva pues la sentencia de instancia reconoce no haberse producido requerimiento de legalización, sin que se pronuncie sobre la trascendencia de este punto.

3. Por el Ayuntamiento de Alfafar opuso al recurso la consideración según la cual la apelante reitera sus consideraciones en la instancia, sin que desvirtúe la valoración de la prueba acerca de la falta de acreditación de la fecha de conclusión de la obra, sin que de las practicadas resulte su conclusión, sino encontrarse en curso.

En cuanto a la ausencia de requerimiento de legalización, el mismo era innecesario en cuanto se había denegado licencia de obra y la resolución estaba confirmada judicialmente.



SEGUNDO .- En relación al primer extremo objeto de recurso, por el que se atribuye a la sentencia error en la valoración de la prueba, procede partir de la consideración según la cual incumbe conforme al art. 217 LEC a la parte actora-apelante la carga de la prueba, en cuanto a haber tenido lugar la completa terminación de las obras con anterioridad al periodo de cuatro años que determina prescripción de la acción de restauración, de conformidad con la reiterada doctrina jurisprudencial que pone de manifiesto que en los expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística, dicha obligación pesa sobre el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y ha creado, por tanto, la dificultad para el conocimiento del dies a quo del plazo de prescripción. En este sentido cabe añadir, en lo relativo al ámbito jurisdiccional, que el principio de la buena fe procesal - art. 11.1 de la L.O.P.J .- impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por tal ilegalidad.

En el caso que nos ocupa, inicia el expediente de disciplina urbanística como consta al folio 87, decreto 1866/04 de 10 de diciembre, el cual al amparo de los dispuesto en el art. 184 TRLRS 1976 ordena la paralización de las obras.

Mediante resolución de 28 de abril de 2011, se inicia nuevo expediente de restauración, al amparo de lo dispuesto en la LUV.

Conforme al art. 224 LUV : Obras terminadas sin licencia o sin ajustarse a sus determinaciones 1. Siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras o usos del suelo realizados sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en la misma, el Alcalde requerirá al propietario para que, en el plazo de dos meses, solicite la oportuna autorización urbanística o ajuste las obras a las condiciones de la licencia otorgada. El referido plazo de prescripción empezará a contar desde la total terminación de las obras o desde que cesen los usos del suelo de que se trate.

2. A los efectos previstos en esta Ley se presume que unas obras realizadas sin licencia u orden de ejecución están totalmente terminadas cuando quedan dispuestas para servir al fin previsto sin necesidad de ninguna actividad material posterior referida a la propia obra o así lo reconozca de oficio la autoridad que incoe el expediente, previo informe de los Servicios Técnicos correspondientes.

3. Si el interesado no solicitara la licencia o autorización urbanística en el plazo de dos meses, o si la misma fuese denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones de la normativa urbanística, se procederá conforme a lo dispuesto en el presente Capítulo.

4. El plazo de cuatro años establecido en el apartado primero no será de aplicación a las actuaciones que se hubiesen ejecutado sobre terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes, viales, espacios libres o usos dotacionales públicos, terrenos o edificios que pertenezcan al dominio público o estén incluidos en el Inventario General del Patrimonio Cultural valenciano, o sobre suelo no urbanizable protegido, respecto a las cuales no existirá plazo de prescripción, en cuanto a la posibilidad de restauración de la legalidad y reparación al estado anterior de los bienes a que se refiere este apartado.

En el caso que nos ocupa, procede confirmar la valoración de la prueba obrante en sentencia de instancia. Efectivamente la documentación citada en modo alguno acredita la fecha de conclusión de las obras: el informe de la Policía Local al folio 99 del expediente de 24 de enero de 2005, dispone expresamente la 'presencia de unos operarios trabajando en la colocación e instalación base de Telefonía Móvil', de donde no resulta la conclusión sino precisamente, encontrarse las obras en curso.

En cuanto al informe de 4 de febrero de 2005, al folio 100, del mismo no resulta la finalización de las obras sino que, advertidos los operarios de la anterior orden de paralización por decreto 1866/04, detienen los trabajos.

Tampoco resulta de los documentos 1 y 2 de la demanda, o de su ratificación en juicio, la conclusión de las obras, pues se declaran los puntos 'listos para comenzar la instalación de equipos de telecomunicación'; constando por tanto precisamente la falta de elementos de la instalación, de modo que como razona la sentencia de instancia, 'no está acreditado que la misma esté dispuesta a servir al fin previsto sin necesidad de actividad material posterior', procediendo por tanto su confirmación en este punto.



TERCERO . Sobre la alegada incongruencia, la STS, Contencioso sección 5 del 06 de abril de 2011 Recurso: 1602/2007 : Situándonos en el ámbito que nos compete, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía 'argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso' . Desde la misma perspectiva el Tribunal Constitucional ha señalado que ( STC 8/2004, de 9 de febrero ) 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones' , sin que las primeras requieran 'una respuesta explícita y pormenorizada' , mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen 'de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse'.

Por otra parte, el artículo 67 de la misma LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el artículo 218 LEC , aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA ---que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión--- siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo ( petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ( 'petitum' ) como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ( 'causa pretendi' ). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones: a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio 'iura novit curia' en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y, b) Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 CE ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es 'preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar ... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'.

En el caso que nos ocupa, no se aprecia incongruencia omisiva en lo relativo a la pretendida ausencia de requerimiento de legalización y su relevancia jurídica, pues la sentencia afirma expresamente: 'Se constata, no es un hecho discutido, que ese requerimiento no se ha producido. Sostiene la Administración que la licencia de obras fue denegada y que esa resolución es firme. En efecto así es y queda reflejado en la sentencia aportada nº 420/2005 del Juzgado nº 2 por lo que es innecesario el requerimiento de legalización...' Quizá el pronunciamiento merece un matiz: sí hubo requerimiento de legalización, pues la orden de paralización mediante decreto 1866/04, con cita del art. 184 TRLRS 1976, la contiene implícitamente. Lo cierto es que la parte apelante solicitó licencia de obra, ésta fue denegada mediante resolución de 9 de febrero de 2005, y ésta confirmada por sentencia de 26 de diciembre de 2005 , del Juzgado nº 2, siendo firme. Se encuentra en todo caso bajo el supuesto del art. 224.3 LUV sobre denegación de licencia.

Procede por tanto la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO . Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , con imposición de costas a la recurrente con el límite máximo de 600 €.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Vodafone España S.A.U. siendo apelada Ayuntamiento de Alfafar contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2.014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Valencia y en su consecuencia la confirmamos en todos sus extremos.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.