Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 728/2013 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/728/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a quince de febrero de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 107
En el recurso de apelación tramitado con el nº 728/2013, en que han sido partes, como apelante France
Telecom España S.A.U. representado por el Procurador de los Tribunales D. Amparo García Orts bajo la
dirección letrada de D. Araceli y como apelada Ayuntamiento de Monóvar representado por D. Elena Gil
Bayo y defendido por Letrado D. Ernesto Tomás Pastor siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura
Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante, con el número 674/09, a instancia de France Telecom España S.A.U. contra decreto de Alcaldía 975/12 de 7 de junio por el que se confirma el que declara probada la comisión de infracción urbanística por instalación de una antena de telefonía móvil en el patio de una nave industrial sin licencia y se ordena la restauración en el plazo de un mes a la situación anterior, con apercibimiento de medidas previstas en el art. 228 LUV e incoación procedimiento sancionador, en fecha 8 de julio de 2.013 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por France Telecom España S.A.U. en impugnación del decreto de Alcaldía 975/12 de 7 de junio por el que se confirma el nº 590/2012 de 11 de abril dictado en expediente de restauración de la legalidad urbanística por ser la actuación administrativa conforme a Derecho con expresa condena en costas a la parte recurrente'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandado con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 12 de julio de 2.017, quedando sin efecto y previo incidente se resolvió la continuación con nuevo señalamiento teniendo lugar la votación y fallo el día 14 de febrero de 2018.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda por considerar en primer lugar la inconcurrencia de litispendencia respecto del JO 244/12 seguido ante el Juzgado nº 4 contra la resolución denegatoria de licencia, al no haber solicitado la parte la suspensión del procedimiento ni justificarse su admisión a trámite ni la identidad entre ambos, que el Juzgado no aprecia.

En cuanto al fondo resuelve que la controversia en torno a si resulta ajustada a Derecho o no la Ordenanza municipal para la instalación de antenas de telefonía móvil en cuanto establece que deberán ubicarse en suelo no urbanizable, deberá debatirse en el procedimiento sobre la denegación de licencia, y no en el presente, el cual se limita a la resolución sobre restauración de la legalidad urbanística, constando los informes técnicos, resolución de incoación de expediente de restauración acordando la suspensión de las obras y requerimiento de legalización, resolución denegatoria de licencia, sin que conste legalización ni restauración, siendo ejecutivo el acuerdo de la JGL 18-1-12 que deniega licencia de obra mayor, al no constar solicitud ni acuerdo de suspensión del mismo.

En recurso de apelación se alega incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la licitud de denegación de licencia, pues tal es el fundamento de la legalización de la obra, conforme al art. 224 LUV , existiendo íntima conexión entre ambos procedimientos, interesando se anule la sentencia y se retrotraigan las actuaciones para subsanación de la incongruencia.

Por la apelada se opuso en cuanto a la alegación de incongruencia, por ser imputable a la parte negligencia procesal, en cuanto al efecto de un procedimiento sobre el otro.



SEGUNDO .- Sobre la alegada incongruencia, la STS, Contencioso sección 5 del 06 de abril de 2011 Recurso: 1602/2007 : Situándonos en el ámbito que nos compete, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía 'argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso' . Desde la misma perspectiva el Tribunal Constitucional ha señalado que ( STC 8/2004, de 9 de febrero ) 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones' , sin que las primeras requieran 'una respuesta explícita y pormenorizada' , mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen 'de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse'.

Por otra parte, el artículo 67 de la misma LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el artículo 218 LEC , aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA ---que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión--- siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo ( petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ( 'petitum' ) como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ( 'causa pretendi' ). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones: a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio 'iura novit curia' en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y, b) Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 CE ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es 'preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar ... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'.

En el caso que nos ocupa, no se aprecia incongruencia omisiva, pues siendo fundamento de derecho primero de la demanda, nulidad de la resolución impugnada -de restauración de legalidad urbanística- por 'inadecuación de la Ordenanza municipal para la instalación y funcionamiento de antenas de telefonía móvil'; y la segunda litispendencia respecto del PO 244/12 seguido contra el acuerdo denegatorio de licencia, la sentencia da adecuada respuesta a ambas cuestiones al afirmar que en ningún momento procesal anterior se había pretendido suspensión del trámite procesal por litispendencia, que no concurre la triple identidad; y en cuanto al primero, que se trata de una cuestión objeto en su caso del procedimiento seguido contra el acuerdo denegatorio de licencia, y no de éste.

Ciertamente existe una relación entre el procedimiento de solicitud de licencia, que trae causa precisamente del requerimiento de legalización que le fue hecho a la parte apelante al inicio del expediente de restauración conforme al art. 223 LUV , folio 11 del expediente, y la resolución por la que considerando probada la infracción y la imposibilidad de legalización, ordena restauración de la legalidad urbanística, conforme al art.

225 LUV , siendo ésta la resolución impugnada. Esta relación consiste en la improcedencia de restauración, si la construcción fuera susceptible de legalización.

Sin embargo como acertadamente sostiene la apelada, la apelante ni solicitó la acumulación, ni la suspensión del trámite, ni como dice la sentencia, la suspensión cautelar -se trataría en realidad de una medida positiva- del acuerdo de la JGL de 18-1-12, por el que se denegaba la licencia, siendo el acuerdo inmediatamente ejecutivo.

En cuanto a la cuestión de legalidad de la Ordenanza, la parte apelante acompañó a su demanda copia del escrito de interposición de recurso contra el acuerdo de la JGL, conteniendo recurso indirecto contra la Ordenanza, por tanto es en el ámbito de aquel recurso, que se resolverá la legalidad o no de la misma.

En nuestro caso, el requisito de agotamiento de la posibilidad de legalización previa viene dado por la ejecutividad del acuerdo de la JGL, denegando licencia.

Dicho acuerdo ha sido anulado mediante sentencia de esta Sala de fecha 10 de julio de 2017 , la cual revoca la sentencia de instancia y concede a la parte actora licencia de obra relativa a la instalación de telefonía móvil en el municipio de Monóvar, sentencia que es firme a tenor de la documentación aportada; de ahí que la resolución de restauración de la legalidad decae necesariamente con la legalización de la construcción.



TERCERO . Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , sin costas Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. France Telecom España S.A.U. siendo apelada Ayuntamiento de Monóvar contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2.013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Alicante y en su consecuencia la revocamos, declarando la nulidad de decreto de Alcaldía 975/12 de 7 de junio por el que se confirma el que acuerda la restauración de la legalidad.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente rollo de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.