Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 75/2015 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 79
En la ciudad de Valencia a 8 de febrero del 2018
Visto el recurso de apelación nº 75 /2015, interpuesto por VODAFONE ESPAÑA SAU contra la
Sentencia nº 418/2017 dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de
Valencia en el procedimiento nº 459 /12; en la que ha comparecido como apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 22.11.2014, cuyo fallo desestimó el recurso .



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 7 de febrero del 2018.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto contra la resolución que acordó el desmontaje y retirada de la estación de telefonía móvil sita en Avenida Barón de Carcer 37 de Valencia.

La sentencia resuelve que la recurrente solicitó en fecha 16 de mayo del 2007 licencia para la legalización de instalación de telefonía móvil, estando ya la obra ejecutada conforme al informe técnico municipal de 26 de mayo del 2006 que tras sucesivos requerimientos de subsanación el expediente de concesión de licencia corte, culminó el 24 de mayo del 2011, denegándola por lo que existiendo un pronunciamiento denegatoria de la licencia de obras, no era necesario requerimiento de legalización.

En cuanto a la caducidad alegada, el actor no plantea la caducidad del expediente del artículo 227.2 de la LUV que es de seis meses, sino la caducidad de la acción para incoar expediente de restauración conforme al 224.1 de la LUV por lo que siendo cierta la finalización de la obras el 26 de mayo de 2006, no puede considerarse la fecha de 1999, porque tales obras eran para la construcción del casetón, pero no las de instalación considerando la sentencia que la fecha para restaurar la legalidad se inició con la solicitud de legalización de la obra a instancia del interesado, por lo que la fecha de la resolución el 17 de mayo del 2007, no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el 224.1 de la LUV Por último, con respecto a la excepcionalidad de la demolición y la infracción del principio de proporcionalidad nos encontramos ante la restauración de la legalidad por una construcción ilegal, no siendo objeto de recurso la obtención de licencia de obras por silencio que concluyó con sentencia denegatoria en el juzgado número cuatro en el procedimiento 820 / 2011.

En el recurso de apelación la actora alega: 1º.-la ausencia de trámite legalización y la caducidad de la acción de restablecimiento, extremos que considera incorrectamente valorados por la juzgadora, reitera la nulidad de la resolucion impugnada por caducidad de la acción de restablecimiento de legalidad, porque esta acción no tiene interrupción invocando jurisprudencia al respecto, por lo que han transcurrido más de cuatro años desde el 26 de mayo del 2006, hasta el 7 de febrero del 2012, considerando que la acción se encontraba caducada.

2º.-Añade que la sentencia no tiene en cuenta el informe pericial que afirma que la obra fue finalizadas en junio del 2000, constando su existencia desde el 2006 e iniciándose el procedimiento de noviembre del 2011.

3º.-Insiste en la ausencia de trámite de legalización, constando la propia resolución impugnada esta posibilidad invocando la jurisprudencia que considera de aplicación.

Por su parte la administracion apelada alega que la actividad de la administración para restaurar la legalidad se inicia al solicitar la legalización de la obra construida ilegalmente el 17 de mayo del 2007, siendo la obra anterior un recinto para albergar equipos de telefonía y no la propia instalación, la sentencia dictada en el Juzgado número cuatro de Valencia número 137 en el procedimiento ordinario 820/2011 es firme y declara conforme a derecho la resolucion que denegó la licencia solicitada y en cuanto al ausencia del trámite de legalización, no fueron subsanadas las deficiencias en el expediente de solicitud de licencia por lo que resulta innecesario requerimiento de legalización por haberse requerido, la administracion, reiteradamente la subsanación de las deficiencias, es decir la legalización de las obras construidas sin licencia.



SEGUNDO: Constan en el expediente y en autos los siguientes hechos: 1º.-Solicitud de la actora de licencia municipal respecto de instalación de telefonea móvil en fecha 16.5.2007.

2º.- Resolucion de la Alcaldía de 24.5.2011 denegando la licencia solicitada 3º.- Sentencia firme del Juzgado nº 4 de Valencia desestimando el recurso interpuesto por la actora contra la citada Resolucion.

4º.-Resolucion de cuatro de noviembre del 2011, estimando parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la mercantil Vodafone contra la denegación de la licencia, dejando sin efecto la orden de retirada e iniciando correspondiente procedimiento de legalidad urbanística.

5º.-Resolucion de 7 de febrero del 2011 objeto de recurso, resolviendo el expediente de legalidad urbanística y ordenando la restauración de la realidad física al estado anterior a la vulneración que fue objeto de recurso de reposición resuelto por la resolución de 13 de junio del 2012.

Así las cosas, es evidente y lo reconoce la actora por sus propios actos, que al solicitar licencia para estación de telefonía móvil, licencia que fue denegada cuya conformidad a derecho ha sido declarada por sentencia firme, que la obra que había ejecutado no tenía licencia.

No nos encontramos ante la obra llevada a cabo en 1999 y finalizada el año 2000, de la que no consta tampoco que fuera ejecutada con licencia de obra Nos encontramos ante una solicitud presentada en mayo del 2007 que estaba ejecutada según consta en el informe municipal el 26 de mayo de 2006.

Por ello, de un lado tal y como expone la sentencia apelada resulta innecesario un requerimiento de legalización, puesto que fue la propia recurrente la que solicitó la legalización de las obra ejecutada sin licencia y que la licencia de obras había sido denegada porque la actora no presentó una solución técnica en el proyecto acorde con las determinaciones urbanísticas de la ordenanza y el resto de normativa aplicable y que por tanto ante la resolucion denegatoria de la licencia y la falta de legalización de la instalación la administración está obligada a incoar expediente de restauración de la legalidad urbanística, sin que en el caso que nos ocupa resulte necesario un requerimiento de legalización puesto que la actora tuvo ocasión y no lo hizo, desde que solicitó la licencia, hasta que le fue denegada de subsanar todos aquellos elementos técnicos que le fueron requeridos, resultando por tanto un abuso de derecho y una innecesaria reiteración, pretender ahora después de la denegación de la licencia que de nuevo sea requerida de legalización, cuando ha tenido la oportunidad de legalizarla y no lo ha hecho.

En lo que respecta a la caducidad de la acción para llevar a cabo la legalización de la obra es evidente que la actora no está hablando de caducidad del expediente administrativo, sino de prescripción de la acción de restauración de la legalidad y también es evidente que desde que solicitó la licencia en mayo del año 2007, no habían transcurrido 4 años desde la terminación de la obra estuviera en mayo del 2006 y que de nuevo desde la fecha de mayo 2007, no han transcurrido cuatro años hasta que la administración dictó resolucion el 7 de febrero del 2011, resolviendo el expediente de restauración de legalidad urbanística, careciendo igualmente de sentido la alegación acerca de que la caducidad/prescripción ( que es como se denomina en la norma jurídica de la Comunidad Valencia que resulta de aplicación art. 224) de la acción de restauración de la legalidad no se interrumpe por la propia solicitud de licencia del promotor de la obra ejecutada sin licencia ya que esta solicitud inicia un nuevo plazo de caducidad de la acción.

Y en efecto como dice la Sentencia invocada por la apelante el plazo de la caducidad para poder restablecer la legalidad urbanística es de cuatro años, y este plazo no admite interrupción alguna salvo fuerza mayor, por lo que dentro de estos cuatro años es cuando la Administración debe dictar y notificar al interesado la orden de legalización, o en su caso audiencia previa, si se trata de obra ilegalizables y siempre que dicho plazo de caducidad haya pasado, sin que la Administración haya emitido la citada orden o audiencia, procederá el archivo del procedimiento iniciado.

Pero en el presente caso, dado que el plazo de los cuatro años como hemos dicho anteriormente empieza a contarse desde la total terminación de las obras estando estas finalizadas en el año 2006, dentro del plazo de cuatro años desde esa fecha, la administracion instancia del propio infractor inicia en el año 2007, un procedimiento de concesión de licencia, no habiendo transcurrido el plazo de 4 años.

Y con la solicitud de la licencia por la actora se inicia un nuevo plazo de caducidad de la acción de restauración, que no finaliza hasta que hayan transcurrido 4 años, es decir en mayo del 2011, fecha en la que la administracion ya había dictado la Resolucion de Alcaldía nº 162- I el 7.2.2011.

En consecuencia se equivoca la actora cuando pretende que el plazo de caducidad de 4 años, debe aplicarse desde el año 2006 porque ese plazo finalizó en el año 2007, cuando solicitó licencia precisamente para legalizar la obra ejecutada sin licencia y el plazo de caducidad que debe computarse en el presente supuesto es el que la propia apelante inicio con la solicitud de la licencia.



TERCERO : Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación nº 75 /2015, interpuesto por VODAFONE ESPAÑA SAU contra la Sentencia nº 418/2017 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Valencia en el procedimiento nº 459 /12 y condenamos a la apelante al pago de las costas causadas a la administracion hasta un máximo de 800 euros por la defensa letrada y representación.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.