Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 78/2015 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.
SENTENCIA Nº 866
En la ciudad de Valencia a 30 de octubre de 2017
Visto el recurso de apelación nº 78/2015, interpuesto por SOCIEDAD DE SAN FRANCISCO DE SALES
COLEGIO SALESIANO SAN VICENTE FERRER, contra la Sentencia nº 345/2014 , dictada en el Recurso
Contencioso-Administrativo, seguido en el Juzgado nº 3 de Alicante en el procedimiento nº 3; en la que ha
comparecido como apelada el AYUNTAMIENTO DE ALCOY .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 16.9.2014 cuyo fallo desestimó el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 27 de septiembre del 2017, siendo deliberada en sucesivas sesiones, acordando el Presidente de la Sección en fecha 18.10.2017 nombrar ponente a Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer mayoritario de la Sala.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra al Decreto de la Alcaldía de Alcoy de fecha 18 de julio del 2013, que estimó parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la actora contra el Decreto de la Alcaldía 135 de fecha 21 de enero del 2013, que acordó requerir a la actora para que en el plazo de dos meses para que: 1º.- Respecto al edificio donde se ubica el colegio que presentarse en el plazo de dos meses: Certificado emitido por técnico competente donde se hará constar que no se han producido, modificaciones posteriores a la fecha de su construcción de carácter sustancial que hagan necesaria una regularización en su conjunto.

En caso de que se hayan producido modificaciones sustanciales, deberán presentar la correspondiente solicitud del instrumento de intervención ambiental que le sea de aplicación (licencia ambiental, comunicación ambiental) de conformidad con la normativa vigente en el momento de la regularización.

2º- Deberán presentarse solicitud el correspondiente instrumento de intervención ambiental, que sea de aplicación (licencia ambiental o comunicación ambiental) de conformidad con la normativa vigente en el momento de la regularización respecto edificaciones construidas o modificadas con posterioridad a la construcción del colegio como son:-ampliación de aulas (licencia de 1971) ampliación de pista deportiva (licencia de obras de 1981) ampliación de dependencias del colegio y adecuación del edificio (licencia de obras 6.11.2000), ampliación y reforma de vestuarios y local sin uso especifico (licencia de obras 2 de julio del 2010).

3º.-Respecto al teatro se deberá presentar licencia de apertura, siendo de aplicación, ley 14 /2010 la regularización de espectáculos públicos o actividades recreativas y establecimientos públicos y demás normativa vigente que le sea de aplicación La sentencia apelada desestima la alegación de que el Ayuntamiento va contra sus propios actos, exponiendo que una cosa es la licencia de obras y otra la licencia de apertura o de actividad y que la obtención de la primera no supone el otorgamiento tácito de la segunda, remitiéndose al art. 4743 del ROGTU .

Desestima la existencia de nulidad de pleno derecho por considerar improcedente el requerimiento realizado por el Ayuntamiento para la aportación de un certificado técnico competente, por cuanto, aun cuando el colegio esté construido en 1925 y haya venido desarrollando su función de manera interrumpida es de aplicación el artículo cuatro g) de la ley 2/2006 de Prevención de contaminación y calidad ambiental, que se refiere a la aplicación de la norma e instalaciones preexistentes, requiriendo que éstas instalaciones, tengan la debida autorización o hayan solicitado la autorización en el momento de entrada en vigor de la ley, extremo que no cumple la parte actora, sin ningún límite del plazo, considerando el requerimiento efectuado por el Ayuntamiento de Alcoy, legítimo y ajustado a derecho, de conformidad con el artículo 25.2 de la ley 7 /85 de bases de Régimen local en la redacción dada por la ley estatal 27/ 2013 y el art. 43 de la ley estatal 2/ 2006.

Añade que el Decreto está motivado, por la constatación del arquitecto municipal en la inspección de las obras de la existencia de una modificación de las condiciones de la actividad, ejercida en el edificio, negando la actora este hecho sin desplegar ninguna prueba y por tanto la solicitud de certificado técnico para acreditar a este extremo es conforme a derecho.

Desestima igualmente la alegación acerca de que la actividad docente o educativa, no se encuentra incluida en el Decreto autonómico 4 /1990 no teniendo el citado decreto carácter limitativo.

Igualmente desestima que la actividad educativa durante 90 años suponga la consolidación de la licencia no obtenida.

Y por último desestima la desviación de poder, considerando que el Ayuntamiento de Alcoy, ha procedido dentro de las competencias que le atribuía la legislación, al desarrollar una actividad de control, en los términos establecidos por la normativa aplicable.

En el recurso de apelación la actora alega: 1º.- Inexistencia de modificación sustancial de la actividad, desarrollando la misma actividad de forma interrumpida desde el año 25, contando con todas las licencias. Nulidad del requerimiento municipal por contravenir el ordenamiento jurídico y por falta de motivación del mismo.

2º.-Incongruencia omisiva de la sentencia, falta de imparcialidad y objetividad, reproduciendo en su totalidad la contestación a la demanda.

Por su parte el abogado del Ayuntamiento alega que el recurso de apelación es una reproducción de las mismas causas y motivos planteados en el escrito de demanda, siendo el único motivo 'ex novo' la incongruencia omisiva, considerando que la sentencia juzga las cuestiones suscitadas en la demanda tratando todos los temas sometidos a debate por las partes, sin que el hecho de que la fundamentación de la sentencia asuma los argumentos jurídicos empleados por la administracion convierta a esa resolucion en incongruente e imparcial.



SEGUNDO: Comenzando por la alegación de incongruencia omisiva de la sentencia, de falta de imparcialidad y objetividad de la sentencia por reproducir en su totalidad la contestación a la demanda, deben hacerse las siguientes consideraciones.

El hecho de que la sentencia siga el esquema y estructura de la contestación a la demanda o utilice frases, palabras y jurisprudencia del escrito de demanda, no supone que la sentencia sea, ni incongruente, ni que el juez de instancia sea imparcial y no objetivo, por el hecho de haber adoptado y hecho suyos, los argumentos y motivaciones de la administración demandada, no alegando la apelante, ni menos aun justificando, ningún hecho objetivo que permita afirmar al falta de objetividad e imparcialidad del juez de instancia.

La sentencia no aprecia modificación sustancial y por lo tanto no invierte la carga de la prueba, ni resulta incongruente al afirmar que la demandada no justifica que no haya habido modificación sustancial, sin pronunciarse sobre si la ha habido o no ha habido y así mismo considera que para comprobar este hecho, hubiera bastado, con aportar el certificado técnico requerido por la administracion local, con el que se hubiera podido constatar, si había o no modificación sustancial.

Tampoco existe contradicción, ni incongruencia, al desestimar el recurso y confirmar la solicitud de certificado por parte de la administración local y al mismo tiempo reconocer que la actora ejerce una actividad educativa, puesto que la propia sentencia explícita que el hecho de desarrollar una actividad educativa, no le excluye de la necesidad de tener licencia ambiental, argumentos que como veremos a continuación compartimos.

Vuelve a afirmar rotundamente la apelante que no se ha producido ninguna modificación sustancial y que por tanto no debe aportar ningún certificado, ni solicitar ningún instrumento de intervención ambiental, y ello sí que resulta incongruente, puesto que la aportación de certificado emitido por técnico competente, resolvería las dudas sobre sí se han producido modificaciones sustanciales o no se han producido y acreditaría fehacientemente la afirmación de la actora de que no se han producido, ya que solo en el caso de que se hubieran producido, la actora estaría obligada a solicitar el instrumento de intervención ambiental, licencia o comunicación exigible, de acuerdo con la normativa vigente en el momento de su urbanización, argumento que igualmente compartimos .

Debemos concluir la desestimación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y de falta de imparcialidad y objetividad del juez de instancia.



TERCERO.- En lo que respecta al fondo del asunto, la apelante reitera los mismos hechos y argumentos expuestos en su escrito de demanda, en particular el antecedente de la licencia de obras y actividad de 2 de julio del 2010, para ampliación y reforma de vestuarios y local sin uso especifico, el informe de la inspección municipal de 21 de diciembre del 2011, el informe del Arquitecto municipal de 21 de diciembre del 2012, el informe de 12 de marzo del 2013 del TAG, el Informe de la TAG de 11.6.2013, que considera que ' la obra se ajusta a la licencia concedida y es apta para su uso, no existiendo inconveniente en principio en que se conceda la licencia de apertura, a no ser que se hayan producción modificaciones posteriores de carácter sustancial en la misma que hagan necesaria su regularización en su conjunto' , alegando que esta frase es general e indeterminada, sin motivación o argumento, considerando que no ha habido modificación sustancial del artículo 5.c) de la ley 2 /2006, ni del Decreto 127 /2006 y alegando la total falta de motivación.

El informe de 11 de marzo del 2013, relata que en principio el colegio no requeriría licencia de apertura, a no ser que se hayan producido modificaciones posteriores de carácter sustancial que hagan necesaria su regularización en su conjunto, dicho informe resulta además en esencia lo acordado en la resolucion objeto de recurso, La apelante reitera que no tiene obligación de presentar certificado por ser una instalación, existente siendo de aplicación la Disposición Transitoria Primera punto 3 de la ley 2/2006 y del Decreto 127 /2006 del Consell y insistiendo en que no se ha producido ninguna modificación sustancial, ni en la actividad, ni en las instalaciones del colegio y que el Ayuntamiento invierte la carga de la prueba y añade que no está obligado a solicitar ningún instrumento de intervención ambiental y que la actividad no puede ser incluida en el reglamento de actividades molestas.

Con respecto al teatro con licencia de obras de rehabilitación de fecha 24 de noviembre de 1997, expone que tiene licencia igualmente desde 1925 y que es instrumento emblemático dentro de su sistema educativo, siendo una instalación más del centro para formar y educar alumnos, estando excluido del catalogo regulado en el Decreto 195 /1997 de espectáculos, establecimientos públicos y actividades recreativas, y vigente ley 14/2010 y de nuevo expone, que no está obligado a aportar la documentación solicitada por el Ayuntamiento por ser una instalación existente y por aplicación del artículo 35 apartado f ) la ley 30/92 , invocando el Acuerdo de Estado español y la Santa Sede sobre enseñanza .

El recurso de apelación no contiene una crítica de la sentencia de instancia, sino una crítica de la resolucion administrativa impugnada y se limita a reiterar los argumentos expuestos en la demanda, y que han sido analizados en la sentencia apelada, con pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones de la actora, sin que se produzca variación sustancial en los argumentos de la demanda, ni se efectúe una crítica de los argumentaciones jurídicas de la sentencia que desestimaron los argumentos de la demanda y que como decimos son reiterados ahora, en los mismos términos en la apelación.

Debemos recordar, una vez más, que con ello, la parte apelante desnaturaliza por completo el recurso de apelación, no obstante vamos a pronunciarnos sobre los argumentos de la demanda reiterados en este recurso de apelación.



CUARTO : En relación con el requerimiento del Ayuntamiento, rrespecto al edificio donde se ubica el colegio para que la actora que presentara en el plazo de dos meses: A) Certificado emitido por técnico competente donde se hará constar que no se han producido, modificaciones posteriores a la fecha de su construcción de carácter sustancial que hagan necesaria una regularización en su conjunto. B) En caso de que se hayan producido modificaciones sustanciales, deberán presentar la correspondiente solicitud del instrumento de intervención ambiental que le sea de aplicación (licencia ambiental, comunicación ambiental) de conformidad con la normativa vigente en el momento de la regularización.

Este requerimiento no se pronuncia sobre si se han llevado a cabo modificaciones posteriores a la fecha de su construcción, de carácter sustancial, que hagan necesaria una regularización en su conjunto, es decir ni afirma esta circunstancia, ni la niega, sino que solicita de la actora un certificado emitido por técnico competente y dispone, que en el caso de que hubiera modificaciones sustanciales, la actora deberá presentar la correspondiente solicitud del instrumento de intervención ambiental que le sea de aplicación (licencia ambiental, comunicación ambiental) de conformidad con la normativa vigente en el momento de la regularización, sin prejuzgar tampoco, ni resolver el instrumento de intervención ambiental que se precisaría en el hipotético caso de que se hubiera producido dichas modificaciones sustanciales.

Y este requerimiento es conforme a derecho en aplicación del artículo 25.2 de la Ley de Bases del régimen Local en la redacción dada por la ley 27/2013 como expone la sentencia apelada, por el que los Ayuntamiento pueden establecer un control preventivo en las actividades por razones de salud pública , seguridad en el lugar concreto en el que se realiza la actividad y sin que la o las actividades que se desarrollan en un colegio estén excluida de ese control ( por ejemplo cocinas ,comedores, baños, gimnasios ,etc ), ni tampoco el Acuerdo entre la Santa Sede y el Estado Español sobre enseñanza, excluya el control de las administraciones locales sobre la actividad, no docente en los Colegios, que pueda afectar como hemos dicho a la seguridad y salud pública.

Tampoco resulta de aplicación el articulo 35.f) de la ley 30/92 puesto que el Ayuntamiento no tiene en su poder el certificado técnico que solicita y como hemos dicho, la Ley de Bases de régimen local permite a la administracion local el control preventivo de las actividades que se desarrollen en el municipio, pudiendo acordar inspecciones o bien, como en el presente caso, requerir a los interesados para que aporten las certificaciones oportunas, sin que ello suponga que el Ayuntamiento invierta la carga de la prueba como afirma la recurrente , sino por el contrario el ejercicio de las potestades que son propias de lka Administracion local.

Concluyendo, no existe obstáculo legal alguno para que el Ayuntamiento acuerde el requerimiento mencionado en el extremo 1º A ) y B) .



QUINTO: En lo que respecta a la solicitud el correspondiente instrumento de intervención ambiental , que sea de aplicación (licencia ambiental comunicación ambiental) de conformidad con la normativa vigente en el momento de la regularización respecto edificaciones construidas o modificadas con posterioridad a la construcción del colegio como son: ampliación de aulas (licencia de 1971), ampliación de pista deportiva ( licencia de obras de 1981), ampliación de dependencias del colegio y adecuación del edificio (licencia de obras 6.11.2000), ampliación y reforma de vestuarios y local sin uso especifico (licencia de obras 2 de julio del 2010).

Debemos partir de la consideración de que el hecho de que el Ayuntamiento concediera a la actora licencias de obras, no supone que se concedieran las licencias de actividad y de apertura para el desarrollo de las actividades que se desarrollan en las distintas instalaciones construidas con esas licencias de obra , es decir la concesión de la licencia de obras no supone la concesión de la licencia de actividad y de apertura, aun cuando ambas estén interrelacionadas, sin olvidar que el desarrollo de actividades exige, con el transcurso de los años, nuevas y cada vez más exigentes condiciones y por tanto la adaptación de las actividades a los requisitos exigidos en la normativa en vigor, ya que las licencias de actividad y funcionamiento generan una actividad permanente y la administración, está facultada para acordar lo necesario para que la actividad se desarrolle de acuerdo con las exigencias legales de adaptación a las normas que en cada momento estén vigentes.

Pero es que además no consta, ni se acredita que la recurrente hubiera obtenido como consecuencia de las obras llevadas a cabo consistente en ampliación de aulas (licencia de 1971) ampliación de pista deportiva (licencia de obras de 1981) ampliación de dependencias del colegio y adecuación del edificio (licencia de obras 6.11.2000) ampliación y reforma de vestuarios y local sin uso especifico (licencia de obras 2 de julio del 2010) la correspondiente licencia de actividad y o apertura que valorara, las afecciones de esa actividades en la salud y en el medio ambiente y por ello resulta de aplicación el articulo 4.g de la ley 2/2006 vigente que distingue, entre aquellas instalaciones preexistentes en funcionamiento y autorizadas con anterioridad o que la hayan solicitado en el momento de entrada en vigor de la ley, de aquellas preexistentes que no tuvieran autorización o no la hubieran solicitado en ese periodo, como ocurre en el caso que nos ocupa, puesto que la recurrente no ha justificado que las instalaciones en funcionamiento a las que se refiere la resolucion impugnada, para las que obtuvo licencia de obras en 1971,1981,200 y 2010, dispongan de ninguna autorización ambiental y por ello no resulta de aplicación la Disposición Transitoria Primera punto 3 de la ley 2/2006 , ni el punto 2 de la DPT del Decreto 127/2006 del Consell, invocados por el apelante ya que las citadas instalaciones no son instalaciones existentes a los efectos del artículo 4.g de la ley 2/2006 .

En la Sentencia dictada en esta Sala y Sección nº 715 72014, ya expresamos el concepto de instalación existente.

En fin, el artº 3 d, de la ley estatal define como d) «Instalación existente»: cualquier instalación en funcionamiento y autorizada con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, o que haya solicitado las correspondientes autorizaciones exigibles por la normativa aplicable, siempre que se ponga en funcionamiento a más tardar doce meses después de dicha fecha.

La ley valenciana en la letra g del artº 4º define, de manera simétrica, como Instalación existente: cualquier instalación en funcionamiento y autorizada con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la presente ley, o que haya solicitado las correspondientes autorizaciones exigibles por la normativa aplicable, siempre que se ponga en funcionamiento como máximo doce meses después de dicha fecha .

Así las cosas, las instalaciones existentes, que son aquellas autorizadas y en funcionamiento a la entrada en vigor de la ley, están obligadas a solicitar Autorización Ambiental Integrada antes del 1 de de enero de 2007 y en tal caso, quedan autorizadas a continuar en funcionamiento de forma provisional, hasta que se dicte la citada resolución de intervención ambiental.

Así pues, dos son los requisitos necesarios para que se produzca la aplicación de la DT: uno de ellos, que se trate de instalaciones autorizadas y el otro, que se trate de instalaciones en funcionamiento.

Ni es suficiente que estén en funcionamiento instalaciones no autorizadas; ni que están autorizadas instalaciones que aun no han entrado en funcionamiento en las fechas que se dicen.

Y estos mismos razonamientos son aplicables en el caso que nos ocupa, por que las instalaciones en funcionamiento a las que se refiere la resolucion impugnada no son instalaciones preexistentes.

En lo que se refiere las actividades que se desarrollan en las aulas, gimnasios, pistas de deporte etc...

del Colegio y que resulten actividades docentes, hay que distinguir entre la actividad docente, amparada en las correspondientes autorizaciones de la administracion competente, es decir la Conselleria de Educación y los Acuerdos con la Santa Sede en lo que se refiere al ámbito educativo, actividad docente que no es objeto de este recurso, y la actividad sometida a control municipal que se produce en esa instalaciones a los efectos ambientales de control de seguridad, salud y protección del medio ambiente y por ello, al margen de que el Colegio que nos ocupa, esté autorizado para desarrollar la actividad docente, ello no impide que la administracion municipal ejerciendo las competencias que le son propias de protección de salud pública, exija la licencia ambiental que corresponda (licencia ambiental o comunicación ambiental) de conformidad con la normativa vigente en el momento de la regularización respecto de las edificaciones que se indican .

Pero es que además el apelante cita el artículo 4 apartado j) que se refiere ya no solamente a cualquier modificación de las características o del funcionamiento, sino también a la extensión de la instalación que, sin que tenga carácter sustancial pueda tener consecuencias en la seguridad o salud de las perronas o en el medio ambiente circunstancia que concurre en la ampliación de aulas, pista deportiva, ampliación de dependencias y de vestuarios y local sin uso especifico.

En cuanto a la aplicación del RAMINP, es cierto que cuando fueron ejecutadas las obras que han dado lugar a las ampliaciones reseñadas, este reglamento estaba en vigor y que el catalogo que recoge el Nomenclátor aprobado por Decreto 54/1990 de actividades molestas , insalubre nocivas y peligrosas no es exhaustivo , tal y como afirma el informe de la TAG de fecha 11.6.2013 y refiere la Sentencia apelada, pero no se trata de que las actividades educativas no estén incluidas en el Nomenclátor, ni que puedan considerarse incluidas en el nomenclator actividades que no se recogen por su carácter no exhaustivo y si que estén sometidas a autorizaciones ambientales, sino que lo que se somete a autorización no es el ámbito educativo, sino las instalaciones en las que se desarrolla, como son la ampliación de aulas, la ampliación de pista deportiva, la ampliación de dependencias del colegio y adecuación del edificio, la ampliación y reforma de vestuarios y el local sin uso especifico .

De lo que se trata es de que nos encontramos ante competencias compartidas o concurrentes de las administraciones , sobre actividades en el presente caso la educativa y la actividad derivada de las instalaciones para las que fue concedida licencia de obra, al margen de si resultan actividades calificadas y aun cuando las actividades desarrollados fueran inocuas, lo que no impide que pueda ser exigible por la administracion local competente licencia de actividad , apertura o funcionamiento o simple comunicación, propias del ámbito de control municipal.

En este sentido se pronuncian la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (sala de lo contencioso sección 2ª núm. 728/2000 de 3 julio . jur 200138403 Ya hemos visto como el acto administrativo recurrido no es una resolución que dé respuesta a una petición de licencia, sino que requiere a la parte interesada para que aporte la documentación en relación con la pertinencia de someterse al control municipal que supone la licencia de apertura y de primera ocupación.

En relación con este debate, hemos de señalar que reiteradamente se ha reconocido por la jurisprudencia -por todas SSTS de 20 de enero de 1989 ( RJ 1989, 415 ) y 26 de noviembre de 1.999 ( RJ 1999, 9113) - que la exigencia de licencia municipal no impide la exigencia de otras, así estatales, ni que éstas suplan o sustituyan a aquellas, encontrándonos en supuestos en los que operan las denominadas competencias compartidas o concurrentes, sin duda frecuentes en el ámbito de la actuación administrativa sectorial, en este caso educativa; en la segunda de las Sentencias citadas también se va a referir a que existen actividades e mercantiles industriales para cuyo válido ejercicio existe una dualidad de autorizaciones administrativas independientes entre sí pero de necesaria concurrencia; todo ello con independencia de que la actividad sea de las clasificadas o que merezca la condición de inocua supuesto este en el que se otorgaría la licencia de apertura y en su caso en relación con la licencia de primera ocupación respecto a la vinculación a las licencias de obras previas.

Sin perjuicio de ello, aunque esa normativa específica lo es en relación con las actividades clasificadas, y prescindiendo incluso de la hipótesis de que la actividad del centro escolar merezca la calificación de inocua, lo que en su caso se deberá contrastar oportunamente, no impide que en tales supuestos deba articularse la oportuna licencia de apertura en relación con la actividad como centro escolar y asimismo la licencia de primera utilización en relación con las instalaciones, la construcción, las obras realizadas, ámbito específico al que ha de alcanzar el control municipal sin posibilidad de invadir el ámbito de actuación de la autorización de funcionamiento de centro escolar efectuado por la Administración Educativa.

De todo ello, hemos de concluir que ha de considerarse certera la Sentencia cuando desestima el recurso y confirma que coexiste los dos ámbitos de autorización y licencia, el de la Administración Educativa y el de la Corporación Municipal, al estar ante un supuesto en el que concurren competencias compartidas, competencias concurrentes pero independientes, estamos ante un supuesto en el que como consecuencia de la autorización para la apertura y funcionamiento del centro docente privado Alazne otorgado por Orden del Consejero de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco el 23 de abril de 1996, no excluye que la autoridad Municipal pueda llevar a cabo las actuaciones de control legalmente previstas, singularmente en relación con la licencia de apertura y primera ocupación que fue lo que determinó la incoación de la fase procedimental tras la que recayó el Decreto recurrido y en concreto cuando se abrió trámite de audiencia en relación con la falta de dichas licencias.



SEXTO: Respecto al denominado Teatro, el Ayuntamiento acuerda que la actora deberá presentar licencia de apertura, siendo de aplicación la ley 14 /2010 de espectáculos públicos o actividades recreativas y establecimientos públicos y demás normativa vigente que le sea de aplicación.

La apelante alega que es una instalación mas del centro educativo que sirve para formar y educar alumnos, estando excluido del ámbito del Decreto 195/21997 del Gobierno Valenciano que aprobó el Catálogo de espectáculos y Establecimientos públicos y afirma que funciona desde 1925 y que obtuvo licencia de obras de rehabilitación en 1997 .

No consta en autos, ni en el expediente que, como señala el Ayuntamiento en la contestación a la demanda, en el denominado teatro se realicen actividades comprendidas en la pública concurrencia, que se ofrezcan por una empresa con fines de ocio, entretenimiento o diversión, aun cuando la apelante afirme que el Ayuntamiento ha hecho uso del teatro a lo largo de su historia , con lo que cabe suponer que el teatro no es exclusivamente de uso interno del Colegio.

Lo primero que debemos decir es que el Decreto 195/1997 invocado por la actora no está vigente desde el 31.03.2010, ya que fue derogado por el Decreto 52/2010, de 26 de marzo del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 4/2003, de 26 de febrero, de la Generalitat, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos.

Y que la ley vigente la 14 /2010 dispone que en su art.1 de la ley que tiene por objeto, en el marco de las competencias de la Generalitat, regula los espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos que se desarrollen o ubiquen en su territorio, con independencia de que los titulares o prestadores sean entidades públicas, personas físicas o jurídicas, tengan o nofinalidad lucrativa, se realicen en instalaciones fijas, portátiles o desmontables, así como de modo habitual o esporádico .

Y que se entiende a los efectos de la presente ley, por titular o prestador la persona física con la nacionalidad de cualquier Estado miembro, o residente legal en España, o cualquier persona jurídica o entidad constituida de conformidad con la legislación de un Estado miembro, cuya sede social o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión Europea que, con ánimo de lucro o sin él, realice u organice un espectáculo público o una actividad recreativa o efectúe la explotación de un establecimiento público.

Y que tenga como destinatario a los clientes, usuarios o público de los espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos.

Y por a)Espectáculos Públicos: aquellos acontecimientos que congregan a un público que acude con el objeto de presenciar una representación, actuación, exhibición o proyección que le es ofrecida por una empresa, artistas o ejecutantes que intervengan por cuenta de ésta. b) Actividades recreativas: aquellas que congregan a un público que acude con el objeto principal de participar en la actividad o recibir los servicios que les son ofrecidos por la empresa con fines de ocio, entretenimiento y diversión. c) Establecimientos públicos: locales en los que se realizan los espectáculos públicos y las actividades recreativas, sin perjuicio de que dichos espectáculos y actividades puedan ser desarrollados en instalaciones portátiles, desmontables o en la vía pública.

En el Catálogo del anexo de esta ley se clasifican, sin carácter exhaustivo, los espectáculos públicos y actividades recreativas, así como los establecimientos públicos en los que aquéllos se celebren y realicen.

Estando comprendido en este Catalogo en el punto 1.2.-los Espectáculos teatrales y musicales y 1.2.1.- los Teatros. Locales cerrados dotados de escenario, caja escénica y camerinos, donde los espectadores se sientan preferentemente en patio de butacas. Y siendo de aplicación bien el Decreto 52/2010, de 26 de marzo, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 4/2003, de 26 de febrero, de la Generalitat, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, actualmente derogada, bien el Decreto 143/2015, de 11 de septiembre, del Consell, por el que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 14/2010, de 3 de diciembre, de la Generalitat, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, es decir el que esté vigente en la fecha en la que se solicite la licencia de apertura del teatro.

Así las cosas y dado que la administracion municipal no alega, ni acredita que se realicen espectáculos públicos en el denominado Teatro, la Sala estima el recurso respecto al punto tercero de la resolucion impugnada, sin perjuicio de que si se llevaran a cabo espectáculos públicos es decir actos, que congregan a un público que acude con el objeto de presenciar una representación, actuación, exhibición o proyección que le es ofrecida por una empresa, artistas o ejecutantes que intervengan por cuenta de ésta o actividades recreativas que congregan a un público que acude con el objeto principal de participar en la actividad o recibir los servicios que les son ofrecidos por la empresa con fines de ocio, entretenimiento y diversión, la actora deberá solicitar conforme dispone la ley de espectáculos en su artículo 17,para instalaciones de carácter no permanente o del articulo 25 para espectáculos y actividades extraordinaria, ante la administracion municipal o autonómica competente, la autorización correspondiente.



QUINTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición,y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación nº 78/2015, interpuesto por SOCIEDAD DE SAN FRANCISCO DE SALES COLEGIO SALESIANO SAN VICENTE FERRER, contra la Sentencia nº 345/2014 , dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo, seguido en el Juzgado nº 3 de Alicante en el procedimiento nº 3 con los siguientes pronunciamientos: 1.- Confirmamos la sentencia apelada en lo que se refiere a la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto contra al Decreto de la Alcaldía de Alcoy de fecha 18 de julio del 2013, que estimó parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la actora contra el Decreto de la Alcaldía 135 de fecha 21 de enero del 2013, que acordó requerir a la actora para que en el plazo de dos meses para que :1º.- Respecto al edificio donde se ubica el colegio que presentarse en el plazo de dos meses: A) Certificado emitido por técnico competente donde se hará constar que no se han producido, modificaciones posteriores a la fecha de su construcción de carácter sustancial que hagan necesaria una regularización en su conjunto. B) En caso de que se hayan producido modificaciones sustanciales, deberán presentar la correspondiente solicitud del instrumento de intervención ambiental que le sea de aplicación (licencia ambiental, comunicación ambiental) de conformidad con la normativa vigente en el momento de la regularización.

2º- Deberán presentarse solicitud el correspondiente instrumento de intervención ambiental, que sea de aplicación (licencia ambiental comunicación ambiental) de conformidad con la normativa vigente en el momento de la regularización respecto edificaciones construidas o modificadas con posterioridad a la construcción del colegio como son : - ampliación de aulas (licencia de 1971) ampliación de pista deportiva (licencia de obras de 1981) ampliación de dependencias del colegio y adecuación del edificio (licencia de obras 6.11.2000), ampliación y reforma de vestuarios y local sin uso especifico (licencia de obras 2 de julio del 2010).

2º.-Revocamos la sentencia apelada respecto a la confirmación del punto 3º de la citada Resolucion: Respecto al teatro se deberá presentar licencia de apertura, siendo de aplicación, ley 14 /2010 la regularización de espectáculos públicos o actividades recreativas y establecimientos públicos y demás normativa vigente que le sea de aplicación. Sin perjuicio de lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto ultimo párrafo.

3º.-No procede pronunciamiento en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA En Valencia, a 7 de noviembre de 2017.

VOTO PARTICULAR Que formula la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí al amparo del art. 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por disentir del criterio mayoritario sostenido por la Sala en sentencia del recurso de apelación número 78/2015, seguido a instancia de Sociedad San Francisco de Sales (Colegio Salesiano) contra la sentencia 345/14 de 16 de septiembre, del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Alicante .

Con el debido respeto al contenido y decisión de la sentencia dictada por la Sala, expreso mi discrepancia con su fundamentación jurídica y parte dispositiva, ello por los motivos que paso a razonar a continuación.


PRIMERO . El parecer mayoritario ha resuelto confirmar la sentencia de instancia en cuanto declara conforme a Derecho el decreto de 18 de junio de 2013 que estima parcialmente recurso de reposición contra decreto nº 135 de 21 de enero de 2013 por el que se emplaza por dos meses a la actora a fin de que presente los siguientes documentos: Respecto al edificio en que se ubica el Colegio Salesianos San Vicente Ferrer, certificado emitido por técnico competente donde se haga constar que no se han producido modificaciones posteriores a la fecha de su construcción de carácter sustancial que hagan necesaria una regularización en su conjunto.

En el caso de que se hayan producido modificaciones sustanciales deberá presentarse la correspondiente solicitud del instrumento de intervención ambiental que le sea de aplicación (licencia ambiental, comunicación ambiental) de conformidad con la normativa vigente en el momento de la regularización.

Deberá presentar solicitud del correspondiente instrumento de intervención ambiental que sea de aplicación (licencia ambiental, comunicación ambiental) de conformidad con la normativa vigente en el momento de la regularización respecto de las edificaciones construidas o modificadas con posterioridad a la construcción del colegiocomo son: Ampliación de aulas licencia de obras otorgada 12-5-1971 Ampliación de pista deportiva (licencia de obras otorgada en fecha 2-7-1981 Ampliación de dependencias del colegio y adecuación de edificio licencia de obras otorgada 6-11-2000 Ampliación y reforma vestuarios y local de uso específico (licencia de obras otorgada 2-7-10) Revocando en cambio la sentencia, en cuanto confirma dicho decreto en lo relativo a requerimiento de solicitud de licencia de apertura para el teatro, conforme a la Ley de Espectáculos 14/2010.

La parte confirmada por la Sala, consiste en el requerimiento municipal efectuado al Colegio apelante, a fin de que presente un certificado emitido por técnico competente, que examine si se ha producido alguna obra o modificación de actividad durante los últimos 90 años -el Colegio desarrolla su actividad desde 1925, y la enumeración contenida en el decreto es ejemplificativa-, que pueda calificarse como sustancial para, en tal caso, solicitar instrumento de intervención ambiental conforme a la Ley 2/06.

Pues bien tal requerimiento, a juicio de quien suscribe y con todo respeto al parecer mayoritario de la Sala, contraría lo dispuesto en la DT 1ª de la Ley 2/06 de 5 de mayo, de Prevención de la contaminación y calidad ambiental, el art. 9.3 CE , el art. 2 CC y 35 LRJPAC.

DT 1ª Ley 2/2006dispone: 3. Las instalaciones existentes, de acuerdo con la definición recogida en esta ley, en las que se desarrolle alguna de las actividades sujetas al régimen de licencia ambiental o de comunicación ambiental, únicamente deberán solicitar nuevo instrumento de intervención ambiental en los supuestos de traslado, modificación de la clase de actividad y modificación sustancial de su actividad, sin perjuicio de lo dispuesto en el título III de la presente ley para las instalaciones sometidas a licencia ambiental.

Art. 2.3. CC : Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario.

Art. 35 LRJPAC: Derechos de los ciudadanos Los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los siguientes derechos: f) A no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, o que ya se encuentren en poder de la Administración actuante.

El decreto impugnado, y la sentencia que lo confirma, proponen una inquisición general de actividad que se remonta a casi un siglo de existencia del Colegio, pretendiendo al amparo de una norma vigente desde 2006, revisar cualquier obra o modificación que haya tenido lugar en tal prolongado periodo, con evidente aplicación retroactiva de la Ley, y quebrantamiento de su Disposición Transitoria.

Y ello por cuanto la Ley 2/06 diseña tres regímenes a los que dota de distintos instrumentos de intervención ambiental, estableciendo la adaptación de las instalaciones existentes a la nueva norma, tan solo para las sujetas al grado más severo, de autorización ambiental integrada en consideración a su incidencia ambiental y a la preservación del superior interés relativo a la salud pública y medio ambiente; mientras que respeta el régimen de las instalaciones sujetas a licencia ambiental o comunicación ambiental, las cuales únicamente en los casos de traslado, modificación de la clase de actividad y modificación sustancial de su actividad , deben sujetarse a la misma.

Conforme a dicha disposición, únicamente aquellas modificaciones que hayan tenido lugar con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/06 (en concreto las obras amparadas por licencia de 2-7-2010), serían susceptibles de examen, a los efectos de su sustancialidad y sujeción, o no, a su régimen jurídico; la interpretación propuesta por la posición mayoritaria, supone una aplicación retroactiva de la norma a juicio de quien suscribe.

Por otra parte, la ponencia mayoritaria afirma al respecto del requerimiento en su fundamento de derecho cuarto: ' Y este requerimiento es conforme a derecho en aplicación del artículo 25.2 de la Ley de Bases del régimen Local, en la redacción dada por la ley 27/13 como expone la sentencia apelada, por el que los Ayuntamientos pueden establecer un control preventivo en las actividades por razones de salud pública, seguridad en el lugar concreto en el que se realiza la actividad y sin que la o las actividades que se desarrollan en un colegio estén excluidas de ese control (por ejemplo cocina, comedores, baños, gimnasios etc) ni tampoco el Acuerdo entre la santa Sede y el estado español sobre enseñanza excluya el control de las administraciones locales sobre la actividad, no docente en los colegios, que pueda afectar como hemos dicho a la seguridad y salud pública ' Desde luego el precepto invocado en cuanto se refiere en sus apartados a) y b) a urbanismo y medio ambiente, no ampara como decimos, una inquisición indiscriminada, preventiva o no, de cualesquiera actividades del Colegio, como se pretende, sino por el contrario el control municipal se circunscribe al ámbito de sus competencias, en este caso, el control de sujeción o no a licencia ambiental, dentro de los términos delimitados con precisión por la Ley 2/06, de manera que no es lícito el requerimiento de certificado que excede de los límites previstos en la propia Ley.

Del mismo modo cualquier tipo de control administrativo sobre una actividad concreta se encuentra sujeto a los límites y al procedimiento previsto legalmente (la inspección fiscal se circunscribe a ejercicios predeterminados y no prescritos, y se sujeta a plazos y procedimiento riguroso, conforme a la LGT y disposiciones que la desarrollan); todo ello conforme a los arts. 103.1 y 105 c) CE , que sujetan la actuación administrativa a la legalidad, a los fines que la justifican, y al procedimiento legalmente previsto, en desarrollo de los cuales art. 35 LRJPAC establece un elenco de garantías al ciudadano a fin de preservar en el marco del procedimiento administrativo, sus derechos frente a la Administración y en concreto a no ser sujeto a peticiones arbitrarias, cuales son las que suponen exigencia de documentos o en este caso certificados técnicos, sin amparo legal.



SEGUNDO . El parecer mayoritario se ha fundado por otra parte en considerar que la DT 1ª no ampara al Colegio, al no tratarse de una 'instalación existente' conforme a la definición contenida en el art. 3 d) de la misma Ley , al considerar que si bien se encuentra en funcionamiento, no estaba autorizada con anterioridad, lo cual como veremos, no es cierto.

Dejando de lado la cuestión de las autorizaciones educativas que no vienen al caso, y circunscribiéndonos al ámbito de las autorizaciones o licencias de actividad, apertura o funcionamiento, predecesoras de la actual licencia o comunicación ambiental, y remontándonos al momento a que se refiere el decreto municipal es decir 'a la fecha de su construcción', 1925, procede señalar que a dicha fecha el Colegio no venía sujeto a licencia de apertura, y mucho menos de actividad, siendo de aplicación el RD Reglamento de obras, servicios y bienes municipales de 14 de julio de 1924, el cual distinguía la actividad de espectáculos, que sujetaba al correspondiente Reglamento de Policía de Espectáculos, y las actividades industriales, insalubres o peligrosas, que sujeta a ordenanzas municipales, habiendo sido regulado con posterioridad el primer nomenclátor de actividades calificadas; que no es obviamente de aplicación al Colegio por tratarse de una actividad inocua.

Examinado el informe emitido por el Arquitecto municipal D. Bienvenido en fecha 21 de diciembre de 2012, al folio 1 del expediente, dice así: '... Informa: que por parte del promotor se ha presentado la siguiente documentación: Certificado final de obra suscrito por la DF ( art. 19.1 LOFCE ) Certificado de la DF de las obras en el cual se refleja que el diseño, los materiales empleados, y la ejecución de la obra se ajustan a la legislación vigente en materia de condiciones acústicas.

Certificado de ejecución de la acometida eléctrica. Acta de recepción de edificio terminado ( arts. 20 y 34.1 LOFCE ) Que con fecha 26 de octubre de 2012 se giró visita de inspección al edificio de referencia, observándose que se ajusta a la licencia concedida.

Se adjunta anejo fotográfico del momento de la inspección como prueba del estado actual del edificio en aquellos puntos más significativos del mismo Que por lo anteriormente expuesto, la ampliación y reforma de los vestuarios se considera apta para su uso, no existiendo inconveniente técnico en que se conceda la correspondiente licencia de ocupación, Por lo que respecta al local sin uso específico, no procede tramitar la licencia de ocupación hasta que se defina el uso concreto del mismo.

No obstante lo anterior, las obras de referencia modifican las condiciones de la actividad que se está ejerciendo en el edificio de referencia, por lo que deberá tramitarse la correspondiente modificación de la licencia ambiental .' No consta fotografía alguna al expediente.

La circunstancia de inexigibilidad de licencia de apertura inicial, unida a las licencias de obra otorgadas en el pasado, conforme al art. 22 RSCL citado por la propia sentencia apelada, indican la innecesariedad de licencia de apertura posterior -una vez resultara exigible a las nuevas instalaciones, a tenor del Reglamento de 1955- derivada de las nuevas obras, como dispone el precepto, a contrario sensu: 3. Cuando, con arreglo al proyecto presentado, la edificación de un inmueble se destinara específicamente a establecimiento de características determinadas, no se concederá el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de apertura, si fuere procedente .

De donde nos encontramos como toda evidencia indica, ante una instalación existente, por autorizada, y acreedora a la aplicación de la DT 1ª de la ley 2/06 , de modo que únicamente un requerimiento relativo a posible modificación posterior a su vigencia, -relativo a la obra amparada por licencia de 2-7-2010- resultaría conforme a Derecho.



TERCERO . Por último el parecer mayoritario si bien estima el recurso en relación al requerimiento de solicitud de licencia de apertura conforme a la Ley de Espectáculos y Actividades Recreativas 14/10, relativa al llamado teatro, efectúa unas disquisiciones acerca de una posible actividad empresarial de ocio, entretenimiento o diversión matizando que en caso de producirse, quedaría sujeta a dicha Ley.

En este punto el específico marco de aplicación de la Ley se encuentra desarrollado por el Decreto 143/2015, de 11 de septiembre, del Consell, por el que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 14/2010, de 3 de diciembre, de la Generalitat, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos el cual excluye del ámbito de su ámbito de aplicación: Artículo 4. Exclusiones Sin perjuicio del cumplimiento de las demás normas que les sean de aplicación, en particular las relativas a seguridad ciudadana, se excluyen expresamente del ámbito de este reglamento: 6. Las actividades recreativas y espectáculos públicos que se realicen en el marco de actuaciones formativas, educativas o escolares, sean o no regladas, realizadas en centros de carácter académico o similar.

Indudablemente, la sujeción de cada actividad auxiliar de la docencia prestada por el Colegio a diferentes regímenes de licencia, determinaría la exigibilidad de licencia de actividades deportivas para sus instalaciones al efecto, o de restaurante para el comedor escolar, criterio a todas luces inaplicable e inexigible; sin que la presencia del recinto llamado teatro, formando parte del centro docente, constituya una actividad de espectáculo ni recreativa, sino docente, ni goce de sustantividad propia a los efectos de la licencia.

Es todo cuanto tiene que manifestar la suscribiente.

VOTO PARTICULAR que formula la Magistrada Dª Desamparados Iruela Jiménez al amparo del art.

260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por disentir del criterio mayoritario sostenido por la Sala en la sentencia dictada en el recurso de apelación número 78/2015.

Con el debido respeto al contenido y decisión de la sentencia dictada por la Sala, expreso mi discrepancia con la fundamentación jurídica y fallo de dicha sentencia, por las razones que se exponen en el voto particular emitido por la Magistrada Dª Laura Alabau Martí, al que me adhiero.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia y su voto particular por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.