Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 781/2014 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO DE APELACIÓN 781/2014
SENTENCIA nº 895
En Valencia, a 3 de noviembre de 2017.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D.
Mariano Miguel Ferrando Marzal, como Presidente, D. Edilberto José Narbón Laínez, D. Javier López Candela
y D. Pablo de la Rubia Comos, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-
administrativo número 1 de Elche, de 29 de abril de 2014 , dictada en el Procedimiento Ordinario 541/2010.
Han sido partes en el recurso: a) como apelante DÑA. Adriana , representada por la Sra. Procuradora
de los Tribunales Dña. Elena Gil Bayo y asistida por el Sr. Letrado D. Antonio Gonzálvez Piñera; y b) como
apelada el Ayuntamiento de Benejúzar representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales D. Carlos
Francisco Díaz y asistido por el Sr. Letrado D. José Luis Noguera Calatayud, con base en los siguientes,
siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo de la Rubia Comos,

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de abril de 2014 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de Elche , que fallaba: ' Que desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Adriana al EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE BENEJUZAR, frente a la resolución de fecha 24.02.2010, acto administrativo que se confirma por ser conforme a Derecho.

- Sin expreso pronunciamiento en costas.'.



SEGUNDO.- Con fecha de entrada en el Decanato de los Juzgados de Elche de 26 de mayo de 2014 se interpuso recurso de apelación por la parte actora, el cual fue admitido a trámite.



TERCERO.- El escrito de oposición al recurso de apelación se presentó con fecha de entrada en el Decanato de los Juzgados de Elche el 30 de octubre de 2014, elevándose los autos a este Tribunal mediante diligencia de ordenación de 4 de noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega que existe un error en la apreciación de la prueba, en tanto que la Resolución de la Alcaldía de 23 de julio de 2009, que consta en el expediente administrativo, viene referida al inicio del procedimiento para la ocupación directa y no a la aprobación previa de los instrumentos de planeamiento urbanístico que exige el citado artículo 438 del ROGTU . Y por otro lado la prueba aportada de contrario consiste en planos que en modo alguno determinan y prueban el cumplimiento del requisito del artículo 438 citado.

Por ello entiende que no existe en el expediente administrativo ni en el procedimiento prueba que determine la existencia previa de los instrumentos de planeamiento urbanística que establece la ordenación pormenorizada de los terrenos a ocupar ni de la unidad de ejecución en la que haya de integrarse su propietario, y menos aún la calificación previa de dichos terrenos como dotaciones públicas de la red primaria o secundaria.

En lo que se refiere a la infracción del artículo 440 del ROGTU , y vista la documentación obrante en el expediente administrativo en que sí que consta que se ha producido dicha ocupación temporal, entiende que por parte del Ayuntamiento debió haberse efectuado el ofrecimiento de la correspondiente indemnización, obligación que nace desde el levantamiento del acta de ocupación hasta la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación. En el presente caso no sólo no habido ofrecimiento sino que de forma expresa ha habido rechazo por parte de la Administración para efectuar el cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 440 del ROGTU .

La parte apelada alega que tal y como quedó acreditado oportunamente en primera instancia, los terrenos destinados a vial público se encontraban previstos como dotación pública de la red primaria, tanto en el anterior PGOU, como en el que se encontraba pendiente de aprobación definitiva en el momento de interponerse el recurso, y que desde el inicio del procedimiento de ocupación directa quedó determinado perfectamente cuál era el aprovechamiento urbanístico que podía ser adquirido por cada uno de los titulares de los terrenos que iban a ser ocupados y la unidad en la que la harían efectivos.

Alega que no resulta de recibo que se afirme en la apelación que los documentos acompañados como documentos número 1 y 2 de la contestación a la demanda no prueban el cumplimiento del requisito del artículo 438, cuando se trata de los correspondientes planos general y de detalle, debidamente diligenciados bajo la fe pública de la Secretaria Municipal, extraídos del PGOU vigente en el momento de iniciarse el expediente de ocupación directa, en los que aparece el terreno ocupado calificado como dotación pública, tal como exige el citado precepto legal.

Además, la parte recurrente intenta ignorar en su recurso de apelación tanto el contenido del expediente administrativo como el resultado de la prueba pericial practicada, consistente en la declaración de la arquitecta municipal, que confirmó que a la vista de los planos del vigente PGOU aportados con la contestación a la demanda y en presencia de la juzgadora de instancia, que los terrenos de la demandante que fueron objeto de ocupación directa se encuentra previstos como dotación pública de la red primaria, tanto en el PGOU vigente en el momento de ocupación directa y en el momento actual, como en la revisión del PGOU que se encontraba en tramitación y pendiente de aprobación definitiva.

Por ello entiende que el cumplimiento del requisito del artículo 438 del ROGTU se da en le presente supuesto.

Sobre el segundo motivo de impugnación alega que en caso de que la previsión de una indemnización por ocupación temporal fuera aplicable, no afectaría a la validez del acto sino a su eficacia, sin que pudiera motivar la declaración de nulidad del acto recurrido.

Finalmente, remitiéndose a lo alegado ya por la Administración en vía administrativa, alega que no concurren los requisitos necesarios para prever la indemnización a la que se refiere el artículo 440 del ROGTU , puesto que no se ha producido el supuesto de ocupación temporal regulada por la legislación estatal de expropiación forzosa.



SEGUNDO.- Para la resolución del presente supuesto conviene precisar los hechos relevantes, sobre los que por otra parte no existe discusión: 1.- Previa la emisión del correspondiente informe jurídico por Resolución de Alcaldía número 97/2009, de 23 de julio de 2009, se acordó el inicio del procedimiento para la ocupación directa de los terrenos incluidos dentro del ámbito afectado por la ejecución del 'Proyecto de Reurbanización del Acceso Norte al Casco Urbano de Benejúzar'.

2.- Entre los terrenos afectados por la ocupación directa se encuentra la finca registral número NUM000 que figuraba en el Catastro a nombre de varios propietarios, entre los que encuentra D. Remigio , siendo la demandante viuda del citado Sr. Remigio .

3.- El 4 de agosto de 2009 se solicitó certificado registral de dominio y cargas de las fincas incluidas en la relación de terrenos afectados por el expediente de ocupación directa (documento 3 del expediente administrativo).

4.- En la certificación de dominio y cargas remitida por el Registro de la Propiedad de Almoradí remitida al Ayuntamiento el 25 de agosto de 2009, la finca registral número NUM000 figuraba inscrita a nombre de D.

Remigio , casado con Dña. Adriana (documento número 8 del expediente administrativo).

5.- El 28 de agosto de 2009 se llevó a cabo la publicación del anuncio de exposición pública del procedimiento de ocupación directa iniciado, así como de la relación de terrenos a ocupar con expresión de los propietarios, fincas registrales y calificación de los terrenos (documentos número 9 y 10 del expediente administrativo).

6.- Aclarada la situación producida en cuanto a la interposición de los recursos interpuestos en vía administrativa por determinados interesados y en vía judicial por la propia parte actora y apelante, siguiendo con el procedimiento de ocupación directa de terrenos que se había iniciado, el 22 de diciembre de 2009 por la Arquitecto municipal se emitió un informe sobre las alegaciones presentadas por los propietarios que no suscribieron con el Ayuntamiento el convenio de cesión anticipada, en el que, a la vista de dichas alegaciones, se llevó a cabo la rectificación de la relación de terrenos a ocupar y la identificación de los propietarios o titulares de derechos inscritos (documento número 18 del expediente administrativo).

7.- Por lo que se refiere a los terrenos que figuraban a nombre de D. Remigio , se indica que pertenecen a sus herederos y se rectifica en el siguiente sentido: 'Esta modificación es debida a la comprobación llevada a cabo sobre la escritura de 'aprobación y protocolización de cuaderno particional de herencia' otorgada ante el Notario D. Luis Lorenzo de Vega, el 28 de marzo de mil novecientos setenta y tres, con el número 264 de su protocolo, aportada por los interesados y que fue la que se tuvo en cuenta para la aprobación inicial del expediente de ocupación directa, en la que aparece como finca matriz la n.º NUM000 , siendo la adjudicada según dicha escritura, a D. Remigio , la finca que ahora aparece en el Registro de la Propiedad con el n.º NUM001 , de acuerdo con la Nota Simple también aportada por los interesados.

En consecuencia se ha sustituido la finca registral NUM000 por la NUM001 , por ser la que corresponde con el Proyecto de referencia'.

8.- Por Resolución de la Alcaldía número 10/2010, de 24 de febrero de 2010, se resolvieron las alegaciones que habían sido presentadas en el plazo de exposición pública, aprobando definitivamente el procedimiento de ocupación directa. Igualmente se aprobaron las correspondientes actas de ocupación de los terrenos, con expedición de un acta individual a favor de cada uno de los propietarios como garantía de sus derechos (documentos 23 a 29 del expediente administrativo), siendo contra el referido acto administrativo contra el que se interpuso este recurso contencioso administrativo.



TERCERO.- La ocupación directa como medio de obtención de terrenos para el cumplimiento de una finalidad urbanística pública se encuentra prevista en el artículo 187 de la LUV : 'Artículo 187 Otras formas de ejecución 1. El suelo destinado a dotaciones públicas, además de por aplicación de las técnicas reparcelatorias en unidades de ejecución continuas o discontinuas, se podrá obtener, mediante expropiación u ocupación directa, en cualquier momento y clase de suelo sin perjuicio de las reservas de aprovechamiento a que ello dé lugar.

2. Se entiende por ocupación directa la obtención de terrenos afectos por el planeamiento a dotaciones públicas, mediante el reconocimiento a su titular del derecho a integrarse en una unidad de ejecución con exceso de aprovechamiento real. La ocupación directa requerirá la previa determinación por la administración actuante de los aprovechamientos urbanísticos susceptibles de adquisición por el titular del terreno a ocupar y de la unidad de ejecución en la que, por exceder su aprovechamiento real del apropiable por el conjunto de propietarios inicialmente incluidos en la misma, hayan de hacerse efectivos tales aprovechamientos.

3. La aplicación de esta modalidad de obtención de terrenos dotacionales deberá ajustarse al procedimiento que se determine en la legislación urbanística, con respeto, en todo caso, de las siguientes reglas: A) Se publicará la relación de terrenos y propietarios afectados, aprovechamiento urbanísticos correspondientes a cada uno de éstos y unidad o unidades de ejecución donde habrán de hacerse efectivos sus derechos, y se notificará a los propietarios afectados la ocupación prevista y las demás circunstancias concurrentes.

B) La ocupación sólo podrá llevarse a cabo transcurrido el plazo de un mes desde la notificación y, en tal momento, se levantará acta en la que se hará constar, al menos: a) Lugar y fecha del otorgamiento y determinación de la administración actuante.

b) Identificación de los titulares de los terrenos ocupados y situación registral de los mismos.

c) Superficie ocupada y aprovechamientos urbanísticos que les correspondan.

d) Unidad de Ejecución donde se harán efectivos dichos aprovechamientos.

C) Se entenderán las actuaciones con el Ministerio Fiscal en el caso de propietarios desconocidos, no comparecientes, incapacitados sin persona que les represente o cuando se trate de propiedad litigiosa.

D) El órgano actuante expedirá, a favor de cada uno de los propietarios de los terrenos ocupados, certificación de los extremos señalados en la regla B) anterior. Una copia de dicha certificación, acompañada del correspondiente plano, se remitirá al Registro de la Propiedad para inscribir la superficie ocupada a favor de la administración en los términos establecidos reglamentariamente.

E) Simultáneamente a la inscripción a que se refiere el ordinal anterior, se abrirá folio registral independiente al aprovechamiento urbanístico correspondiente a la finca ocupada según la certificación, y a dicho folio se trasladarán las inscripciones de dominio y demás derechos reales vigentes sobre la finca con anterioridad a la ocupación.

4. Reglamentariamente se desarrollarán las condiciones y requisitos necesarios para la ejecución del planeamiento mediante expropiación u ocupación directa'.

Establece a su vez el artículo 438 del ROGTU : 'La ejecución de las actuaciones urbanísticas mediante ocupación directa requiere: 1. Que estén aprobados los instrumentos de planeamiento urbanístico que establezcan la ordenación pormenorizada, tanto de los terrenos a ocupar como de la unidad de ejecución en la que haya de integrarse su propietario.

2. Que los terrenos a ocupar estén calificados por el planeamiento como dotaciones públicas de la red primaria o secundaria'.

La parte apelante mantiene que no existe en el expediente administrativo, ni en el procedimiento, prueba que determine la existencia previa de los instrumentos de planeamiento urbanística que establece la ordenación pormenorizada de los terrenos a ocupar ni de la unidad de ejecución en la que haya de integrarse su propietario, y menos aún la calificación previa de dichos terrenos como dotaciones públicas de la red primaria o secundaria. Entiende por ello que hay un error en la apreciación de la prueba realizada por la juez de instancia, en tanto que la Resolución de la Alcaldía de 23 de julio de 2009, que consta en el expediente administrativo, viene referida al inicio del procedimiento para la ocupación directa y no a la aprobación previa de los instrumentos de planeamiento urbanístico que exige el citado artículo 438 del ROGTU . Y por otro lado añade que la prueba aportada de contrario consiste en planos que en modo alguno determinan y prueban el cumplimiento del requisito del artículo 438 citado.

Sin embargo, lo cierto es que el informe técnico municipal obrante en el documento número 18 del expediente administrativo, emitido a los efectos establecidos en los artículos 437 a 441 del Decreto 67/2006, de 19 de mayo del Consell , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial Urbanística, se indica que los terrenos aludidos de cuya ocupación directa se trata, se integran en el ámbito de las zonas de ordenación RP2 del Plan General de Ordenación Urbana vigente de Benejúzar y tienen por tanto la edificabilidad atribuida por dicho documento, siendo éste de 2 m² tu/m2s para la zona RP2 y han de pasar a ser de titularidad municipal, atendida la función prevista para ellos, como viario público. Y sigue indicando que en el futuro PGOU de Benejúzar, aprobado provisionalmente a esta fecha, estos terrenos están integrados en los nuevos sectores de suelo urbanizable UR-5 con un aprovechamiento tipo de 0#60 m2t/m2s, haciendo mención de la relación de terrenos a ocupar e identificación de los propietarios o titulares de derechos inscritos, e indicando que efectuadas las comprobaciones oportunas procede llevar a cabo la rectificación de los datos correspondientes a la finca propiedad de Herederos de D. Remigio , haciéndolo así constar.

Junto a ello se aportó como documentos número 1 y 2 de la contestación a la demanda los correspondientes planes general y de detalle, debidamente diligenciados, cuya falta de validez probatoria no puede ser acogida, al estar diligenciados bajo la fe pública de la Secretaría Municipal, y sobre los cuales por otro lado depuso la arquitecto municipal, quien manifestó que los terrenos de la demandante que fueron objeto del procedimiento de ocupación directa se encuentran previstos como dotación pública de red primaria, tanto en el PGOU vigente en el momento de la ocupación directa y en el momento actual, como en la revisión del PGOU que se encontraba en tramitación y pendiente de aprobación definitiva.

Por ello, la vulneración del citado artículo 438 del ROGTO no puede ser acogida.



CUARTO.- La parte actora y apelante alega en segundo lugar la vulneración del artículo 440 del ROGTU -, pues entiende que al amparo del citado artícuo 'la Administración debería ofrecer con el Acta de ocupación una indemnización por ocupación temporal, conforme a la legislación del estado', mención expresa de la demanda que ahora mantienen en el recurso de apelación.

Pues bien, en relación con esta cuestión, también procede acceder a lo alegado por la parte demandada y apelada, y ello en virtud de los propios argumentos que recogió el acto administrativo impugando que dice: '(...) Lo primero que debe tenerse en cuenta es que los preceptos enumerados por el interesado se refieren a las ocupaciones temporales, es decir, las que cumplen los fines previstos en el art. 108 de la citada Ley de Expropiación Forzosa , sin embargo, la ocupación directa no se realiza para una ocupación termporal, sino para la adquisición definitiva de la titularidad de los terrenos afectos a la finalidad para la que se tramita este procedimiento, con la reserva de aprovechamiento en favor del propietario originario, tal como prevé el art. 440 del ROGTU .

Por tanto, los derechos urbanísticos del interesado no sufren merma alguna al tener reservado su aprovechamiento y dejarse constancia detallada en el acta de ocupación de todos los elementos que existan en el vuelo de la finca ocupada, para que sean tenidos en cuenta en el momento de llevarse a cabo la reparcelación de la unidad en la que se integra, de tal modo que se incluyen entre los elementos indemnizables de la correspondiente cuenta de liquidación.

En todo caso, dichos elementos serían también tenidos en cuenta en el caso de que el interesado ejercitara el derecho que le concede el art. 441.2 del ROGTU , si en el plazo de cuatro años desde la ocupación directa no se hubiera aprobado definitivamente el Proyecto de Reparcelación de la unidad de ejecución en la que se haya integrado'.

En definitiva, tal y como dice el aludido acto, ninguna privación del dereccho a indemnización por ocupación temporal le produce al actor el acto administrativo recurrido -pues no estamos ante un supuesto de ocupación temporal-, y ello sin perjuicio de que si estima procedente la misma -al entender que conccurren todos los los requisitos para ello- pueda instar ante la administración la correspondiente indemnización.



QUINTO.- . Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación; y de conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en 700 euros por los conceptos de defensa y representación respecto del Ayuntamiento demandado, más el IVA correspondiente.

Visto cuanto antecede,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN nº 781/14 interpuesto por DÑA. Adriana , representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Gil Bayo y asistida por el Sr. Letrado D. Antonio Gonzálvez Piñera, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de Elche, de 29 de abril de 2014 , dictada en el Procedimiento Ordinario 541/2010, que confirmamos.

Imponer a la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación que se limitan en 700 euros por los conceptos de defensa y representación respecto del Ayuntamiento demandado, más el IVA correspondiente.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.