Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 79/2016 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/79/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a diez de enero de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando
Marzal, Presidente, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D. Laura Alabau Martí,
Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 4
En el recurso de apelación tramitado con el nº 79/2016, en que han sido partes, como apelante D.
Florencio , D. Marcial y D. Simón representados por el Procurador de los Tribunales D. Elena Gil Bayo bajo
la dirección letrada de D. Cayetano Serna Serna y como apelada Ayuntamiento de Calpe representado por el
Procurador de los Tribunales D. Carlos Francisco Díaz Marco bajo la dirección letrada de D. Antonio Sánchez
López siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante, con el número 604/10, en ejecución de sentencia firme recayó auto de fecha 18 de junio de 2015 que dispone: 'Se declara terminado el incidente de ejecución, al constar ejecutado el fallo de la sentencia dictada, con archivo del mismo; sin hacer expresa imposición de costas. Con imposición de las costas del presente incidente de ejecución a la parte actora'.

En fecha 22 de julio de 2015 recae auto de rectificación eliminando 'sin hacer expresa imposición de costas'

SEGUNDO .- Contra dicho auto se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandado, se remitieron los autos con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes, habiéndose solicitado vista sin que se propusiera prueba, mediante providencia de dio trámite de conclusiones, acompañando documentos no expresamente admitidos.

Por la apelante se aportó documental consistente en sentencia recaída con posterioridad, que fue admitida y conferido traslado para alegaciones a la apelada, se señaló para la votación y fallo el día 10 de enero de 2.018.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Mediante sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Alicante de fecha 22 de febrero de 2013 en virtud de recurso seguido por D. Florencio , D. Marcial y D. Simón en ejercicio de acción de ejecución de actos firmes del art. 29 LRJCA , se falló estimar el recurso condenando al Ayuntamiento de Calpe a la ejecución de acto firme, consistente en la resolución de 28 de marzo de 2007, ordenando al mismo que en el plazo de doce meses se proceda al cumplimiento de las condiciones establecidas en el convenio urbanístico suscrito, y que se concretan en la incoación del expediente de Programa para el desarrollo de una actuación aislada conforme al art. 146 LUV , cumpliendo así con el convenio y las condiciones establecidas en el acta de comparecencia de 18 de enero de 1989, respecto de la regularización de la parcela NUM000 , urbana, inscrita en el Registro de la Propiedad de Calpe, al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 Finca NUM004 , inscripción 1ª.

Instado incidente de ejecución en fecha 27 de febrero de 2015 por los recurrentes, en el suplico se interesaba con fundamento en el art. 709.1 LEC se declarara el incumplimiento de la obligación de hacer personalísimo establecida en la sentencia de 22 de febrero de 2013 , la continuación de la ejecución para entregar al ejecutante un equivalente pecuniario de la obligación de hacer, así como los daños y perjuicios causados que determina en 9.332.606 € y 179.454 € respectivamente y se establezca la nulidad del programa de actuación aislada de los solares de la calles de José María Ruiz Pérez Águila de Calpe que el Ayuntamiento de Calpe estaba acometiendo.

Opuesta la parte demandada, recayó el auto aquí apelado, cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes de hecho.



SEGUNDO .- Por D. Florencio , D. Marcial y D. Simón se formula recurso de apelación al considerar que el procedimiento en que recayó sentencia de 22 de febrero de 2013 tenía por objeto fijar al Ayuntamiento un plazo para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por Convenio urbanístico de 18 de enero de 1989 y escritura de donación de 4 de febrero de 1991, el cual fue establecido en sentencia en 12 meses habiendo sido incumplido, pues expiraba el 27 de febrero de 2014 al contar desde la notificación de la sentencia, publicándose el 25 de febrero de 2014 la apertura de información pública para alegaciones, cuestión que la sentencia resuelve de forma ambigua, sosteniendo que se ha procedido a dar ejecución a lo acordado, sin explicar el cumplimiento de las condiciones previstas en convenio en el plazo de doce meses.

Error en la valoración del Juzgador, pues habiendo ordenado el fallo de la sentencia dar cumplimiento a las condiciones convenidas, consta al apartado 5º del convenio respecto de la parcela, que deberá producirse una regularización con el colindante superior...al efecto de no producir un edificio oblicuo en su remate.

Esta gestión la hará el Ayuntamiento por su cuenta... Todos los gastos e impuestos, incluido el arbitrio municipal de plusvalía si lo hubiera o cualquier otro derivado de la aplicación del presente documento sobre las zonas cedidas, serán a cargo del Ayuntamiento, incluso las tasas o exacciones y contribuciones urbanas pendientes en la parte proporcional a la zona cedida y ocupada de los párrafos a) y b) del expositivo 4º, el Ayuntamiento acuerda mediante decreto de 24 de mayo de 2013 incoar expediente para la contratación externa del proyecto de Programa de Actuación Aislada conforme al art. 146 LUV , y ejecutar mediante gestión indirecta, considerando los apelantes que tal previsión quebranta el convenio en cuanto establece que esta gestión la hará el Ayuntamiento por su cuenta, refiriéndose al informe pericial aportado, y al reconocimiento por el Ayuntamiento de no haber tenido en cuenta los pactos, estableciendo una compensación económica que los apelantes deben abonar al colindante de 140.343,52 €, contrariamente a lo pactado, sin ningún coste. El aprovechamiento ya les había sido atribuído, derivándose en parte en el convenio suscrito pues sus ascendientes habían cedido el suelo dotacional para la construcción de la Casa de Cultura. El Ayuntamiento vendió la parcela a Edificaciones Calpe sin hacer constar la carga urbanística, que ahora quiere repercutir a los apelantes.

Sostiene que se ha incumplido lo dispuesto para la ejecución de sentencias en el art. 709 LEC , terminando por interesar se declare el incumplimiento de la obligación de hacer personalísimo establecida en sentencia de 22-2-13 , o de forma subsidiaria, la nulidad del procedimiento tramitado ante el Juzgado por no haberse dado cumplimiento a las normas procesales previstas en el art. 709 LEC .



TERCERO . Por el Ayuntamiento apelado se opuso al considerar que el único objeto del incidente de ejecución era determinar si había sido cumplido el fallo de la sentencia o no, pues el interés del ejecutante pasaba por su no ejecución a fin de obtener la infundada indemnización que pretende.

En primer lugar se ha sostenido por la apelante incumplimiento del plazo de doce meses fijado, resultando del fallo que dicho plazo estaba establecido para la incoación de expediente para desarrollo de un Programa de Actuación Aislada, lo cual se llevó a cabo como refiere la sentencia. No sólo se limitó al inicio, sino que el mismo ha sido culminado, siendo improcedente la pretendida resolución del convenio de 1989 e indemnización pretendida.

En caso de incumplimiento, el Juzgado puede adoptar las medidas previstas en el art. 108 y 112 LRJCA , en ningún caso se hiciera una declaración revocatoria de la cesión de terrenos efectuada y se abonaran 9.512.060 €. El convenio no fijaba plazo alguno, y si se admitiera que la sentencia fijó en 12 meses el cumplimiento, tampoco acredita la esencialidad del plazo que impidiera un cumplimiento tardío.

La parte apelada refiere las actuaciones llevadas a cabo en aprobación del Programa de Actuación Aislada, manifestando que los apelantes han formulado sus alegaciones en el mismo sin oponer el plazo en ningún caso, invocando la doctrina de los actos propios.

El convenio dio lugar a una serie de prestaciones recíprocas, habiendo recibido los apelantes un aprovechamiento de más de 42.000 m2t, quedando pendiente únicamente la regularización de una de sus fincas con superficie de 105 m2 a la que corresponde una edificabilidad de 33 m2t, habiendo dado cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia en relación con el convenio, mostrando su desacuerdo los apelantes en cuanto al sistema de gestión, el plazo y el resultado del Programa de Actuación Aislada, contra cuya aprobación definitiva presentaron recurso de reposición. Sin embargo el mismo es conforme al convenio, pues se ha asignado un aprovechamiento superior que deben compensar al colindante. Tal cuestión no es objeto del fallo, pues no se pronunció sobre el cálculo de los aprovechamientos, las tipologías edificatorias o la conformación geométrica de la parcela resultante, ni la distribución de aprovechamientos, discutiendo si deben asumir la indemnización a Edificaciones Calpe que lógicamente deben al haber recibido un aprovechamiento superior. Sobre la gestión cita el art. 117.4 y 128.4 LUV , 271 ROGTU , manifestando que la zona se encuentra urbanizada a costa del Ayuntamiento en cumplimiento del convenio. Se ha seguido lo dispuesto en el art. 146 LUV en cumplimiento del fallo, negando que 'por su cuenta', implique una gestión directa ya el Ayuntamiento ha asumido los costes de la gestión.

Niega la aplicabilidad del art. 709 LEC , cuando la propia LRJCA tiene su procedimiento de ejecución.



CUARTO. En primer lugar procede considerar como antecedentes, que a tenor de la escritura de fecha 4 de febrero de 1991 y convenio aprobado por el Ayuntamiento mediante acuerdo plenario de 5 de abril de 1990, que aportan los apelantes como documental al escrito que da inicio a la pieza, que las causantes de los hoy apelantes cedieron al Ayuntamiento de Calpe un terreno segregado de su finca rústica, de una extensión de 4.896 m2 para destino dotacional, consistente en construcción de la Casa de Cultura, haciendo constar para el caso de incumplimiento de destino, o de cualquiera de las condiciones establecidas en la escritura o en el convenio, que las cedentes podrían revocar la donación recuperando el terreno en el estado en que estuviese, o solicitar el precio del terreno cedido fijado de acuerdo con el precio de mercado del resto de la finca matriz en el momento del pago, si fuera superior al valor de la cesión incrementada por sus intereses, con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos.

A tenor del convenio, ambas eran propietarias de 21.627 m2 en el lugar, pactándose la cesión de determinados terrenos por su parte, y por parte del Ayuntamiento el vallado y conservación de la casa existente, la ejecución de la urbanización a costa del Ayuntamiento, las condiciones de edificación de las parcelas bloque NUM000 y bloque NUM005 , y en cuanto al bloque NUM006 : Parcela vacía al otro lado del vial a construir. Edificación con una altura de 4+ ático, con un fondo de 27 mts y una longitud de 145 m en línea exterior, en esta zona deberá producirse una regularización de la parcela con el colindante superior, que es la Cofradía de Pescadores, al efecto de no producir un edificio oblicuo en su remate. Esta gestión la hará el Ayuntamiento por su cuenta....Todos los gastos e impuestos, incluido el arbitrio municipal de plusvalía si lo hubiera o cualquier otro derivado de la aplicación del presente documento sobre las zonas cedidas, serán a cargo del Ayuntamiento, incluso las tasas o exacciones y contribuciones urbanas pendientes en la parte proporcional a la zona cedida y ocupada de los párrafos a) y b) del expositivo 4º.

No se fijó plazo para su cumplimiento, habiendo sido ejecutado en su totalidad el mismo, de modo que como afirma la parte apelada, los apelantes habían recibido con la aprobación y ejecución del PGOU, un aprovechamiento de más de 42.000 m2t, quedando pendiente únicamente la regularización de una de sus fincas con superficie de 105 m2 a la que corresponde una edificabilidad de 33 m2t.

Transcurridos veinte años de su adopción, es decir en 2010, los recurrentes acudieron a la Jurisdicción contenciosa interesando, no la declaración de incumplimiento de una las condiciones del convenio, con revocación de la donación e indemnización de acuerdo al valor actual, como preveía el convenio plasmado en escritura, sino precisamente se instó la ejecución judicial de actos administrativos firmes -siendo dudosa la competencia de la Jurisdicción contenciosa en cuanto a la primera opción, al no constar las consecuencias del incumplimiento en el Acuerdo Plenario, sino en el convenio adoptado en escritura posterior- En todo caso, nos encontramos ante un incidente de ejecución del fallo emitido por la sentencia de 22 de febrero de 2013 , ejecución que tiene lugar en el marco de los arts. 104 y ss LRJCA , donde no tiene cabida la regulación contenida en LEC, de carácter supletorio, al estar perfectamente regulada la ejecución en cuanto nos atañe en nuestra Ley rituaria. No se trata, como decimos, de ejecución del Convenio, o adopción de las consecuencias de su incumplimiento, sino ejecución del fallo, el cual establecía unas condiciones para terminar de cumplir lo convenido. En esta línea, las disposiciones contenidas en los arts. 108 , 112 y concordantes, se dirigen al cumplimiento del fallo in natura; únicamente en caso de imposibilidad legal o material de su ejecución, tendría cabida la fijación de una indemnización sustitutoria, conforme al art. 105 LRJCA .

En este sentido cabe citar la STS de 12 de mayo de 2009 (RC 5101/2007 : ' Pues no cabe apreciar la concurrencia de ninguna de las infracciones denunciadas ya que teniendo como tiene la Ley de la Jurisdicción preceptos dedicados a la ejecución de las sentencias y en concreto para los supuestos como el de autos de imposibilidad legal o material de ejecución de la sentencia, artículos 104 , 105 y 109, y estableciendo el tramite oportuno de audiencia a los interesados en los plazos al efecto dispuestos no es posible acudir a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que al ser de aplicación supletoria solo puede tener vigencia cuando no existan normas ni tramites al respecto, que no es el supuesto de autos, cual además ha declarado esta Sala para supuestos similares, autos de 22 de mayo de 2007 , 4 de diciembre de 2007 y 12 de febrero de 2008, recaído en el recurso nº 306260/1980 , en los que en la ejecución de sentencia se aplicaba la Ley de la Jurisdicción y no la Ley de Enjuiciamiento Civil, como el recurrente pretendía.



QUINTO. Establecidos los antecedentes y sus conclusiones, centrándonos en el examen del auto apelado y contenido del recurso propuesto, el auto considera que el fallo de la sentencia está ejecutado, pues a fecha de instar la ejecución de fallo, no sólo estaba incoado el expediente de Programa de Actuación Aislada, sino en trámite avanzado, y a fecha de resolver, terminado.

La parte apelante sostiene que se ha incumplido el plazo de doce meses fijado por el fallo condenatorio, sin embargo no dedica ni un solo argumento a justificar esta posición. De la literalidad del fallo en modo alguno se desprende que el Programa de Actuación Aislada hubiera de estar aprobado definitivamente, sino incoado, e incoado estaba.

Aun cuando así no fuera, la apelante tampoco dedica ningún fundamento a justificar la esencialidad del plazo: dicho plazo no estaba previsto en el Convenio, sino fijado en el fallo, ni cabe en ejecución de dicho fallo, pretender la resolución del convenio según había sido pactada en el mismo, cuestión que como decíamos, competía a la vía civil donde debería dirimirse en su caso la entidad del incumplimiento, afectante solo a una pequeña parcela frente a la entidad de la actuación urbanística, pretendiendo los apelantes unos beneficios injustificados, pues la cesión de terrenos que efectuaron estaba compensada con la obtención de parcelas urbanizadas sin coste alguno, sin que exista proporción entre la cuestión de regularización de la pequeña parcela, y la resolución del acuerdo de cesión de 4.896 m2 para uso dotacional.

Por último como analizábamos en el fundamento anterior, el incumplimiento del plazo no daría lugar a la aplicación del convenio en ejecución de sentencia, sino a las medidas para su ejecución in natura previstas en los arts. 104 y ss LRJCA .

Por otra parte la gestión indirecta del Programa de Actuación Aislada por parte del Ayuntamiento ni quebranta el fallo, ni el art. 146 LUV , ni el contenido del Convenio, ya que este último cuando establece que se verificará por el Ayuntamiento 'por su cuenta', se refiere a la asunción del coste de tramitación y aprobación, en ningún caso que tuviera que verificarse por gestión directa, siendo irrelevante para los apelantes el mayor o menor coste de dicha gestión indirecta pues es asumido por el Ayuntamiento.

Por último los apelantes han impugnado la solución definitivamente aprobada en el PAA, estableciendo una compensación económica que los apelantes deben abonar al colindante de 140.343,52 €, al atribuirse a su parcela un aprovechamiento superior al correspondiente, considerando ellos que resulta contrario a lo pactado en convenio, sin ningún coste.

El modo de examinar la legalidad de un acuerdo dictado en ejecución de sentencia por la Administración comprende las siguientes posibilidades, como establece la STS de 6 de abril de 2011, rec 1602/07 al disponer las posibles acciones ante actuaciones administrativas sospechosas de haber sido dictadas con la finalidad e eludir el cumplimiento de la sentencia, siendo las siguientes: -Mediante recurso independiente contra el acto administrativo.

-Mediante incidente de ejecución de sentencia.

-Mediante acción del art. 103.4 por entender que la actuación administrativa incurre en fraude procesal. Esta última es susceptible de ejercitarse de forma simultánea a la acción de legalidad -el recurso independiente-; simultánea al incidente de ejecución de sentencia; y por último de forma autóctona.

En el caso que nos ocupa, los recurrentes instaron procedimiento ordinario contra dicho acuerdo, habiendo recaído sentencia de fecha 13 de octubre de 2016 aún no firme, la cual por cierto desestima el recurso en el punto referente al deber de compensar el exceso de aprovechamiento atribuido, estimándola tan solo en cuanto ausencia de proyecto de reparcelación.

En cualquier caso, el fallo que aquí se ejecuta, y sobre cuya completa ejecución resuelve el auto apelado, no se refiere al contenido del Programa de Actuación Aislada, ni es posible por tanto en su ejecución, analizar el contenido del Programa de Actuación Aislada debiendo estar los recurrentes a lo que se resuelva definitivamente en el procedimiento jurisdiccional que ya tienen instado.



SEXTO . Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , la imposición a la parte apelante de las costas causadas, si bien en aplicación del apartado 3º del mismo precepto, se limitan en 750 € honorarios Letrado y 334,38 € Procurador, con adición del importe que por IVA corresponda.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Florencio , D. Marcial y D. Simón contra el auto de fecha 18 de junio de 2.015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Alicante y en su consecuencia se confirma en todos sus extremos.

Con imposición de costas a los apelantes en los términos del fundamento de derecho anterior.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.