Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 812/2014 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO DE APELACIÓN 812/2014
SENTENCIA n.º 846
En Valencia, a veintisiete de octubre de 2017.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Mariano
Miguel Ferrando Marzal, como Presidente, D. Edilberto José Narbón Laínez, D. Javier López Candela y D.
Pablo de la Rubia Comos, tramitado como rollo de apelación número 812/2014, interpuesto contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 3 de Alicante, de 2 de septiembre de 2014 ,
dictada en el Procedimiento Ordinario 629/2012.
Han sido partes en el recurso: a) como apelante D. Fulgencio , representado por la Sra. Procuradora de
los Tribunales Dña. María José Bosque Pedros y asistida por el Sr. Letrado D. Bernardo Hernández Bataller;
y b) como apelada el Ayuntamiento de Villajoyosa, representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales
Dña. Cristina Campos Gómez y asistido por el Sr. Letrado de D. Juan Pedro Carrión Ribera, y ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado Pablo de la Rubia Comos.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de septiembre de 2014 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 3 de Alicante , que fallaba: 'Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto a instancia de D. Fulgencio , en impugnación de la desestimación presunta de solicitud de invalidez de la licencia urbanística otorgada por la Junta de Gobierno Local el 4 de diciembre de 2006 (Expediente NUM000 ), así como contra las obras en curso de ejecución contrarias a derecho, por ser el acto administrativo impugnado conforme a derecho; con imposición de costas a la parte recurrente'.



SEGUNDO.- Con fecha de entrada en el Decanato de los Juzgados de Alicante de 26 de septiembre de 2014 se interpuso recurso de apelación por la parte actora, el cual fue admitido a trámite.



TERCERO.- El escrito de oposición al recurso de apelación por parte de la parte apelada se presentó con fecha de entrada en el Decanato de los Juzgados de Alicante el 10 de noviembre de 2014, elevándose los autos a este Tribunal mediante diligencia de ordenación de 11 de noviembre de 2014.



CUARTO.- Recibidos los autos, se señaló para votación y fallo el día 16 de octubre de 2017.



QUINTO.- Recibidos los autos, mediante auto de 27 de febrero de 2015 se resolvió no haber lugar al recibimiento a prueba solicitado en el presente Rollo de Apelación.

Interpuesto frente al mismo recurso de reposición, este fue desestimado mediante auto de 22 de abril de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega que la denegación de la prueba documental, que además se realizó mediante providencia y no auto, ha impedido la práctica de una prueba pertinente y útil para el objeto de un proceso que versa sobre la ilicitud de un acto administrativo de otorgamiento de una licencia urbanística por parte de un Ayuntamiento, y que además el promotor se ha excedido en la ejecución de las obras de las autorizadas en la licencia, incurriendo por ello en vulneración de lo establecido en los artículos 24,2 de la Constitución Española , 281 de la LEC , y 60 de la LJCA .

Alega que la sentencia hace una interpretación errónea del artículo 182 de la LUV que aplica indebidamente, pues no tiene en cuenta el proceso de transformación urbanística, ni el proceso de ejecución lleva a término en la Unidad de Ejecución número 1 del PP-2 que consta en el expediente administrativo y en la prueba pericial practicada a instancia de la parte actora y apelante.

Omite la sentencia que el suelo donde está ubicada la parcela en la que se ha procedido a edificar está en suelo urbanizable pormenorizado, sobre el que no se ha aprobado ningún Programa para el desarrollo de las Actuaciones Integradas ni tampoco existe aprobado ningún proyecto de urbanización.

Ha quedado acreditado que las obras de urbanización no se han ejecutado simultáneamente junto con las de la edificación, sino que actualmente las obras de urbanización ni siquiera se han iniciado. Por otra parte, el compromiso de no utilización de la edificación por el promotor se ha incumplido, pues se está utilizando el edificio y la garantía o afianzamiento prestado ante el Ayuntamiento sólo tiene una finalidad formal, pero no real, ni efectividad alguna, para la finalidad para la que fue concedia, pues ni siquiera existe un proyecto de urbanización que venga a definir cuáles son las obras de transformación urbanística, con lo que difícilmente se podrá distribuir el importe de los costes de urbanización a los propietarios afectados, de forma proporcional a sus aprovechamientos.

Alega que el pronunciamiento judicial consistente en que la parcela cumple el parámetro de parcela mínima, al resultar conforme con el acuerdo plenario de 23 de abril de 2003, por el que fue aprobado el proyecto de reparcelación, no puede ser aceptado, puesto que el aludido razonamiento no tiene en cuenta la naturaleza del planeamiento urbanístico -que establece una parcela mínima superior a la del referido acto administrativo-, de carácter normativo, de modo que el citado acto administrativo de 23 de abril de 2003 es nulo de pleno derecho, en base a lo establecido en el artículo 52.2 de la Ley 30/1992 que establece el principio básico de la inderogabilidad singular de las disposiciones de carácter general, por un acto administrativo.

Continúa alegando que una licencia de obras concedida por un Ayuntamiento, en unas circunstancias como las que constan en autos, es decir, una parcela de superficie inferior a la mínima establecida en el Plan General, incurre en el supuesto de nulidad de pleno derecho contemplado en el artículo 62.1 f) de la Ley 30/1992 .

Finalmente alega el error en la apreciación de la prueba e infracción de los artículos 219 , 220 , 224 y 228 de la LUV en que incurre la Sentencia. Y ello es así porque existe un notorio error de hecho en la valoración y una desafortunada apreciación de los elementos de prueba existentes en el expediente, que además van acompañados de una interpretación errónea de las normas jurídicas aplicables, relativas a la restauración de las legalidad urbanística como un deber irrenunciable de la Administración.

No tiene en cuenta la sentencia que el acto de otorgamiento de una licencia urbanística es un acto administrativo de intervención, que tiene como finalidad proceder a controlar, con carácter preventivo la legalidad urbanística. De modo que cuando la sentencia afirma que el exceso de obra ejecutado en un edificio, en relación al contemplado en la licencia concedida por la Administración, no comporta la ilegalidad de la licencia, sino la ausencia de la licencia de primera ocupación, no es una interpretación correcta de la normativa aplicable, pues el deber de la Administración Pública es, en primer lugar, proceder a la adopción de las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, y tras la sustanciación del procedimiento correspondiente, en atención a la gravedad de la conducta cometida, y de las obras que se han excedido de la licencia, procederá la adopción de la medida procedente, que no tiene por qué otorgar la licencia de ocupación, sino que puede finalizar con las medidas contempladas en el artículo 219 de la LUV .

La parte apelada se opone a las alegaciones realizadas de contrario sobre la denegación de la prueba, pues entiende que no es pertinente ni útil y además podía haberla aportado el actor con la demanda.

Alega que la posibilidad de otorgar licencia de obra de forma simultánea a la urbanización es algo que a nadie escapa. Eso sí, dicha licencia lo era sujeta a una serie de requisitos: aval o garantía de los costes de urbanización y compromiso de no utilización citado. Ambos constan en el expediente.

La Unidad de Ejecución donde fue concedida la licencia cuenta con ordenación pormenorizada por el propio PGOU, Programa de Actuación Integrada y Proyecto de Urbanización y reparcelación aprobados.

No cabe impugar de forma indirecta un proyecto de reparcelación por cuanto el mismo no ostenta naturaleza de disposición de carácter general, y por tanto, no cuenta con naturaleza normativa, al margen de que tampoco fue alegado en instancia. Y no concurre reserva de dispensación alguna, sino que la licencia concedida era conforme con el parámetro de parcela mínima que para la finca de resultado O de la UE 1 del Plan Parcial 2 fijó el Proyecto de Reparcelación.

Finalmente alega que en modo alguno la consecuencia de la incorrecta ejecución de una construcción y que la misma no se ajuste a la licencia, lo que en todo caso estaría por ver, puede llevar acarreada la nulidad de la licencia otorgada.



SEGUNDO.- Expuestos los motivos de oposición procede en primer lugar resolver sobre la prueba que no fue admitida en instancia y que se reiteró en apelación, siendo de nuevo inadmitida.

Tal y como se dijo ya en sede de apelación, la unión a los autos de la documental que pretendía la parte actora era extemporánea, pues el juzgado de instancia se le previno de que el libramiento de oficio al Registro era improcedente por cuanto era la propia parte proponente la que debía aportar la certificación registral concernida, sin que lo efectuara en tiempo procesal oportuno.

A su vez, en primera instancia también se denegó la prueba al amparo de lo dispuesto en el artículo 56 de la LJCA al entender que se trataba de prueba que se podía aportar con la demanda.

En consecuencia, no se aprecia la vulneración de los artículos que cita - artículos 24,2 de la Constitución Española , 281 de la LEC , y 60 de la LJCA - ya que la inadmisión de la prueba propuesta está debidamente motivada, siendo las razones de inadmisión ajustadas a derecho.



TERCERO.- Sobre el fondo del asunto, lo primero que se ha de decir es que el artículo 182.2 de la LUV citado en la sentencia establece: 'Las parcelas para ser edificadas requieren su previa conversión en solar o que se garantice suficientemente su urbanización simultánea a la edificación mediante: a)Compromiso de no utilizar la edificación hasta la conclusión de las obras de urbanización y de incluir tal condición en las transmisiones de propiedad o uso del inmueble. La licencia urbanística que autorice la urbanización y la edificación simultáneas deberá recoger expresamente en su contenido ese compromiso que deberá hacerse constar en las escrituras de declaración de obra en construcción o de obra nueva que se otorguen o inscriban; y b) Afianzamiento del importe íntegro del coste de las obras de urbanización precisas, en cualquiera de las formas admitidas por la legislación de contratación pública y también mediante garantía real. La garantía real deberá prestarse mediante primera hipoteca sobre bienes bastantes y libres de carga. Se exceptúa la exigencia de un afianzamiento específico con este propósito cuando el importe íntegro de dicho coste ya esté garantizado ante la administración en virtud de la ejecución de un programa para el desarrollo de una actuación integrada' Pues bien, en el Acuerdo de 4 de diciembre de 2006, tras la cita del mencionado artículo, se hace constar que 'Consta presentado dicho compromiso en el expediente administrativo mediante escrito de fecha 20 de octubre de 2006, así como en virtud del Proyecto de Reparcelación de la UE I del PP 2, se encuentran afianzados los costes de urbanización de la parcela de resultado de la letra 'O'.

En consecuencia, se estima correcta la valoración realizada por la Juzgadora de Instancia en el sentido de que la indicada mención respeta lo establecido en el citado artículo, por lo que la licencia de edificación no se puede estimar ilegal por el simple hecho de que se conceda sin que la urbanización se encuentre ejecutada, pues la situación de urbanización y ejecución simultánea está prevista legalmente.

También se estima conforme a derecho la desestimación del motivo de impugnación consistente en que se incumple la superficie de parcela mínima establecida en el PGOU.

Como dice la sentencia apelada 'La parcela cumple el parámetro de parcela mínima, al resultar conforme con el acuerdo plenario de 23-4-2003 (doc. 1 de la contestación a la demanda del Ayuntamiento demandado), por el que fue aprobado el proyecto de reparcelación del sector UE 1 del PP 2 y que dispone 'acordar que la superficie de la parcela mínima en el ámbito del presente Programa de Actuación Integrada será de 125 m2 en la parte de las manzanas 12 y 13 del sector PP-2 incluidas en la presente Unidad de Ejecución y de 300 m2 en el resto', conforme al informe técnico de fecha 17-3-03 previamente emitido por el Arquitecto Jefe del Servicio del Area de Urbanismo que hace constar 'Siendo obligado pues revisar a la baja esta superficie mínima, la primera cifra lógica desde el punto de vista urbanístico es la de 300 m2 en tanto en cuanto es la superficie mínima que para edificaciones en manzana cerrada, por cuestiones de previsión de aparcamiento en sótano, se dispone en el Plan General. Pero habida cuenta de que en la parte de las manzanas 12 y 13 incluidas en la Unidad de ejecución no se verifica el parámetro relativo al diámetro del círculo inscribible para exigir sótano, es por lo que se considera adecuado en esas manzanas reducir en lo posible la superficie mínima de parcela para dar cabida a mayor número de propietarios de parcela. Se propone pues que las superficies mínimas sean de 125 m2 en esta parte y de 300 m2 en la manzana número 15 (la mayor con patio interior)'; acuerdo que no consta impugnado resultando plenamente ejecutivo', no siendo susceptible el referido acto administrativo de recurso indirecto, pues estamos ante un acto administrativo y no ante una disposición de carácter general - artículo 26 de la LJCA -.

Sobre la falta de urbanización a la que alude el perito de la parte actora, lo cierto es que con el cumplimiento de los requisitos a los que alude el artículo 182 de la LUV , lo que se trata de garantizar es la urbanización de la parcela en la que se encuentra la edificación, así como que no se utilice las edificación hasta la conclusión de las obras de urbanización, lo que ha exigido el ayuntamiento tanto con el escrito de compromiso por parte del promotor como con el afianzamiento citado, por lo que el hecho de que según manifiesta el perito las obras de urbanización no estén acabadas no puede llevar la anulación de la licencia concedida - si bien no se podrá conceder la licencia de primera ocupación hasta su terminación-, ni tampoco a la incoación del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística solicitado, constando también en el expediente administrativo informe técnico municipal en el que se indica que de acuerdo con el PGOU vigente, aprobado definitivamente por la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante en sesión celebrada el 7 de abril de 2009, y en relación con lo dispuesto en el artículo 9 de la LUV , la obra se integra en suelo urbanizable pormenorizado, habiéndose aprobado, como también se ha dicho antes, el Proyecto de Reparcelación mediante acuerdo plenario de 23 de abril de 2003.

El informe pericial aportado por la parte actora y ratificado y aclarado en el acto del juicio no acredita la ocupación de las viviendas, pues el perito admitió que no ha entrado en el edificio, basándose para afirmar lo indicado en que ha visto cortinas en la edificación.

Sin embargo, la citada pericial si que acredita el exceso de las obras, ya que sobre esta cuestión afirmó que aunque no habia podido entrar en el edificio para comprobar que existía un sótano no autorizado, podía llegar a esa conclusión desde el exterior dada la sobreelevación del forjado de planta baja.

Por todo ello procede estimar parcialmente el recurso de apelación, pues si bien se confirma la conformidad a derecho de la licencia de edificación concedida, sin embargo el Ayuntamiento demandado deberá incoar y resolver el correspondiente expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística a los efectos de comprobar la adecuación de la obra a la licencia concedida, y todo ello de acuerdo con la normativa urbanística aplicable.



CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación, no hay expresa imposición de costas, y dejando sin efecto la imposición de costas a la actora en primera instancia, acordando en su lugar la no expresa imposición de costas, vista la estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto.

Visto cuanto antecede,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN nº 812/14 interpuesto por D. Fulgencio , representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. María José Bosque Pedros y asistida por el Sr. Letrado D. Bernardo Hernández Bataller; ontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 3 de Alicante, de 2 de septiembre de 2014 , dictada en el Procedimiento Ordinario 629/2012, que revocamos parcialmente, ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto, debiendo el Ayuntamiento demandado incoar y resolver el correspondiente expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística a los efectos de comprobar la adecuación a la licencia de la obra ejecutada, de acuerdo con la normativa urbanítica aplicable.

Sin expresa imposición de costas en apelación, y dejando sin efecto la imposición de costas a la actora en primera instancia, acordando en su lugar la no expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.