Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 813/2014 de 17 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO DE APELACIÓN 813/2014
SENTENCIA n.º 942
En Valencia, a 17 de noviembre de 2017.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Mariano
Miguel Ferrando Marzal, como Presidente, D. Edilberto José Narbón Laínez, D. Javier López Candela y D.
Pablo de la Rubia Comos, tramitado como rollo de apelación número 813/2014, interpuesto contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 3 de Alicante, de 15 de septiembre de 2014 ,
dictada en el Procedimiento Ordinario 178/2013.
Han sido partes en el recurso: a) como apelantes/apeladas DÑA. Amparo y DÑA. Isidora
representadas por el Sr. Procurador de los Tribunales Dña. María Ángeles Soler Gil y asistidos por el Sr.
Letrado D. Guillermo Balaguer Pallás; y b) como apelada el Ayuntamiento de Denia, representado por el
Sr. Procurador de los Tribunales D. Carlos Francisco Díaz Marco y asistida por el Sr. Letrado D. Vicent
Paris López, y como codemandado/apelante D. Jesús Ángel , representado por la Sra. Procuradora de los
Tribunales Dña. Gema Josefina Máñez Ibáñez y asistida por el Sr. Letrado D. Juan Ramón Moncho Pastor,
y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Pablo de la Rubia Comos.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de septiembre de 2014 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 3 de Alicante , que fallaba: '1.-Que debo ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Amparo y Dª Isidora , en impugnación de la desestimación por silencio administrativo de los escritos dirigidos al Ayuntamiento en fechas 30 de marzo, 19 de julio, 3, 17,21,29 y 30 de agosto y 11 de septiembre de 2012, y en consecuencia ordenar al Ayuntamiento, en cuanto resulte competente, la tramitación y resolución de los correspondientes expedientes sancionadores y la imposición en su caso, de las sanciones que procedan por las infracciones acreditadas de realización de actividades no amparadas por la licencia de bar (ambientación musical y música en directo), incumplimiento del horario de cierre, incumplimiento del aforo del local e incumplimiento acústico; sin efectuar especial imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Con fecha de entrada en el Juzgado Decano de Alicante de 10 de octubre de 2014 se interpuso recurso de apelación por la parte actora, el cual fue admitido a trámite.



TERCERO.- El escrito de oposición al recurso de apelación por parte del Ayuntamiento apelado se presentó con fecha de entrada en el Juzgado Decano de Alicante el 2 de diciembre de 2014 y por la parte codemandada con fecha de entrada el 19 de noviembre de 2014, presentando también impugnación parcial de la sentencia de acuerdo con el artículo 85.4 de la LJCA , del que se dio traslado a las partes, presentado la parte demandante/apelante escrito de oposición con fecha de entrada de 21 de enero de 2015, que presentaron escrito oponiéndose elevándose los autos a este Tribunal mediante diligencia de ordenación de 27 de enero de 2015.



CUARTO.- Recibidos los autos, se señaló para votación y fallo el día 16 de octubre de 2017.



QUINTO.- En sede de apelación mediante auto de 25 de febrero de 2015 se admitió la prueba propuesta por la parte apelante y actora consistente en la documental solicitada mediante escrito de 10 de octubre de 2014 y mediante escrito de 12 de febrero de 2014, así como la pericial propuesta. Mediante providencia de 25 de mayo de 2015 se admitió la documental propuesta por el Ayuntamiento de Denia mediante su escrito de 5 de febrero de 2015.

Mediante providencia de 16 de noviembre de 2015 se admitió más prueba solicitada por el Ayuntamiento de Denia y por la parte codemandada.

Mediante providencia de 2 de octubre de 2017 se admitió nueva documental presentada por el Ayuntamiento de Denia.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega que no puede negarse que la construcción de una nueva edificación y la ampliación de otra preexistente, dotándola de todas las instalaciones, constituye una alteración sustancial de las condiciones de la licencia inicial. El alcance de dicha alteración sustancial es doble, en el plano sancionador y en el plano extintivo de la licencia. De modo que la sentencia habrá de ser revocada en el sentido de que considera que las alteraciones no afectan de modo sustancial a la licencia, de modo que en la nueva sentencia que se dicte se diga que sí que constituyen alteraciones sustanciales o cuanto menos, se omita efectuar pronunciamiento expreso alguno al respecto a fin de que sea determinado en los expedientes sancionadores que en su caso se tramite, y ello a fin de eliminar de la sentencia un pronunciamiento que pueda condicionar con efectos de cosa juzgada el resultado de dichos expedientes sancionadores.

A su vez alega que en todo caso procede revocar la sentencia recurrida, dictando otra en que se declare contrarios a derecho los actos presuntos recurridos, se ordene el cierre de la actividad, se declare la pérdida de la licencia o, subsidiariamente, se ordene la adecución de la actividad a los exactos términos de la licencia concedida en su día para la actividad de bar, con un aforo máximo de 20 personas, prohibiéndose la realización de ambientación musical y espectáculos de música en directo y de cualquier otro tipo.

O subsidiariamente, se ordene al Ayuntamiento de Denia la tramitación de los correspondientes expedientes en materia de disciplina ambiental, de espectáculos públicos y de contaminación acústica donde se acuerden la restauración de los incumplimientos conforme a derecho.

El Ayuntamiento alega que por lo que se refiere a las obras, resulta vano insistir en la inactividad municipal cuando se ha tramitado un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística y ha quedado resuelto definitivamente, y así lo reconoce la sentencia, de modo que debe inadmitirse la pretensión relativa a que se ordene al Ayuntamiento la demolición de las obras e instalaciones ilegalmente ejecutadas, puesto que la actuación procedente se ha llevado a cabo por el Ayuntamiento dentro del procedimiento legalmente establecido.

Alega que la parte recurrente no puede sostener, primero, que exista inactividad del Ayuntamiento, y segundo, que el Juzgado sustituya a la Administración competente a la hora de tramitar el procedimiento para la corrección de las deficiencias observadas y decidir las medidas que deben adoptarse para subsanar cualquier infracción que pueda detectarse. Uniéndose a ello que el cierre de la actividad y pédida de la licencia se contemplan en la normativa aplicable como sanciones para las infracciones más graves, sin que la parte recurrente haya acreditado la comisión de las mismas.

Por ello la sentencia recurrida se limita a estimar parcialmente el recurso contencioso y a establecer las obligaciones de actuación que corresponden a la Administración Local.

Considera improcedente por todo lo expuesto que en apelación se vuelva a solicitar que se ordene de plano el cierre de la actividad, la pérdida de la licencia o, subsidiariamente, la adecuación de la actividad a los exactos términos de la licencia concedida en su día para bar, con aforo máximo de 20 personas y prohibiéndose la realización de ambientación musical y espectáculos de música en directo o de cualquier otro tipo.

De igual modo resulta improcedente por innecesaria, la petición subsidiaria que contiene el recurso de apelación, de que se ordene al Ayuntamiento la tramitación de los expedientes que restauren la situación frente a los incumplimientos indicados, por cuanto la sentencia ya lo lleva a cabo.

La parte codemandada alega que la fundamentación jurídica que se da en el recurso es idéntica a la de la demanda interpuesta, desvirtuándose la naturaleza del recurso de apelación.

En cuanto a los argumentos de fondo, alega que de la prueba practicada no se puede afirmar que la licencia de actividad de bar deba ser extinguida al no haber quedado acreditada modificación sustancial alguna. Y en cuanto a las obras sin licencia el Ayuntamiento ya ha tramitado y resuelto los correspondientes expedientes de restablecimiento de la legalidad por lo que no se puede hablar en modo alguno de inactividad.

Alega que en ningún momento los demandantes han sido capaces de justificar en qué consisten la modificación sustancial operada en el local, habiendo comprobado el Ayuntamiento la inexistencia de la referida alteración sustancial.

En su recurso de apelación muestra su desacuerdo con la afirmación realizada en la sentencia consistente en señalar que la realización de música en directo y amenización musical requiere de permiso municipal con independencia de la declaración de compatibilidad de Consellería. A ello añade que no es competencia del juzgado determinar si dicha actividad requiere de permiso municipal, sino al órgano municipal correspondiente.

En cuanto al incumplimiento de los horarios de cierre y del aforo del local entiende que no procede que se declaren incumplidos, sin que haya podido personarse ni ser parte la Consellería competente en materia de espectáculos públicos.

Además, la prueba practicada no acredita el incumplimiento del horario previsto.

Alega que el incumplimiento acústico constatado por la medición de parte nunca ha sido puesto en conocimiento del Ayuntamiento, vulnerando en consecuencia el principio de contradicción.

A ello añade que el protocolo de actuación de la medición acústica en virtud de la cual se condena, resulta nula de pleno derecho, por las cuestiones que ya se expusieron en el trámte de conclusiones al que se remite.

La parte demandante/apelante/apelada alega en su escrito de oposición al recurso de apelación, que en cuanto al alcance de dicha declaración de compatibilidad, la sentencia acierta plenamente al considerar que ésta no habilita 'per se' a la realización de las actividades compatibilizadas, pues el propio codemandado solicitó al Ayuntamiento la autorización de las mismas tras la declaración autonómica de compatibilidad.

Además resulta insostenible la pretensión de considerar de aplicación al supuesto que nos ocupa lo establecido en el artículo 13.3 de la Ley de Espectáculos , pues la excepción al régimen general del artículo 13.3 no es aplicable a las 'actuaciones musicales'. Y añade en relación con esta cuestión que la declaración de compatibilidad de la actividad bar/café teatro resulta irrelevante a los efectos de la presente litis, pues la declaración de compatibilidad acordada no se refiere a la realización de actuaciones musicales en directo ni ambientación musical.

En relación al incumplimiento de los horarios de cierre y aforo, no puede considerarse incompetente el Ayuntamiento pues éste mantiene las competencias en virtud de las que le vienen asignadas en materia de actividades, constando acreditado dicho incumplimiento.

Sobre los incumplimientos acústicos, alega que la sentencia realiza una adecuada valoración de la prueba practicada en instancia, sin que se pueda otorgar valor al informe de parte emitido por la empresa Globing Servicios.

Por último, las irregularidades y errores que se atribuye al informe emitido por Martí-Gasent Ingenieros S.L en el escrito de adhesión a la apelación no se dan como de contrario se dice, partiendo dicho escrito de una errónea interpretación de su contenido.



SEGUNDO.- La resolución de los recursos de apelación interpuestos exigen en primer lugar precisar que la sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto, y ordena al Ayuntamiento ' en cuanto resulte competente, la tramitación y resolución de los correspondientes expedientes sancionadores y la imposición en su caso, de las sanciones que procedan por las infracciones acreditadas de realización de actividades no amparadas por la licencia de bar (ambientación musical y música en directo), incumplimiento del horario de cierre, incumplimiento del aforo del local e incumplimiento acústico'.

En consecuencia la sentencia no estima la orden de demolición de las obras e instalaciones ilegalmente ejecutadas, y ello porque en la letra d) del fundamento de derecho segundo concluye que vista la documental que cita la citada pretensión carece ya de objeto al haberlo acordado el Ayuntamiento.

La parte actora/apelante no discute este pronunciamiento, sino que se opone a la afirmación realizada en la indicada letra d) del fundamento de derecho segundo en la que se dice: 'Sin que la declaración de ilegalidad de las obras y su demolición, por otro lado, afecten de modo sustancial a la licencia concedida por lo que en modo alguno procede acordar por tal motivo la clausura de la actividad o la pérdida de la licencia'. Y se opone a la aludida afirmación porque lo que pretende la parte actor/apelante es precisamente que estimen aquellas pretensiones de la demanda dirigidas a obtener la clausura de la actividad o la pérdida de la licencia.

La parte actora fundamenta esencialmente su pretensión en esas obras cuya demolición se ha acordado, y en la interpretación que del citado concepto en relación con los hechos se realiza en el informe técnico emitido por el ingeniero técnico industrial Sr. Zárate y que ha sido admitido en fase de apelación.

Pues bien, la abundante prueba practicada sobre este extremo y el contenido del citado informe permite cuanto menos dejar sin efecto la aludida mención de la sentencia sobre inexistencia de modificación sustancial de la licencia, pues deberá ser la administración la que en los procedimientos sancionadores que acuerde incoar la que en su caso deberá estimar o no la existencia de la aludida modificación sustancial.

Por lo tanto, procede estimar la pretensión deducida en fase de apelación por la actora sobre esta cuestión en el sentido de que no procede efectuar efectuar pronunciamiento expreso sobre si existe o no modificación sustancial, a fin de que en su caso sea determinado en los expedientes sancionadores que en su caso se tramite, y ello a fin de eliminar de la sentencia un pronunciamiento que pueda condicionar con efectos de cosa juzgada el resultado de dichos expedientes sancionadores.

Lo indicado encuentra su fundamento, junto a lo expuesto, en el hecho de que estamos ante un concepto con importante grado de indeterminación, de modo que será en los aludidos procedimientos sancionadores que se puedan incoar, donde con las debidas garantías, se pueda discutir, en su caso, sobre esta cuestión.

Pero es que además, la razón de la decisión se encuentra en que las cuestiones planteadas en el presente proceso afectan a diversas normativas, tal y como se pone de manifiesto por las partes -Ley de la Generalidad Valenciana de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos del año 2010, Ley 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental, actualmente derogada por la Ley 6/2014, de 25 de julio, de la Generalidad, de Prevención, Calidad y Control Ambiental de Actividades en la Comunidad Valenciana-, por lo que excede de la naturaleza revisora de la presente jurisdicción las cuestiones planteadas, debiendo incoarse por la Administración demandada -tal y como resuelve la sentencia de instancia- los correspondientes procedimientos sancionadores que quepa incoar dentro de sus competencias, los cuales podrán luego ser sometidos a revisión.

Por otra parte, la matización realizada en la sentencia de que el Ayuntamiento tramite y resuelva los correspondientes expedientes sancionadores, 'en cuanto resulte competente' nos parece acertada, por cuanto en el ámbito de la Ley de Espectáculos Públicos, por ejemplo, y no obstante la pretensión ejercida en la demanda de clausura de actividad o pérdida de licencia, lo cierto es que los Ayuntamientos únicamente tienen competencias para sancionar las infracciones leves, y para estas no están previstas las referidas medidas -artículos 56 y 54-, mientras que en el ámbito de la legislación protectora del medio ambiente corresponderá deteminar al Ayuntamiento cuál es el trámite que le correspondería en su caso cumplimentar a la parte codemandada, y ello con el fin de determinar quién cuál es la Administración titular de la potestad sancionadora.



TERCERO.- En cuanto a la exigencia o no de permiso municipal o licencia de apertura para la realización de la música en directo y amenización musical, procede confirmar la sentencia en cuanto entiende que es exigible el permiso municipal pues no consta que la licencia de apertura de la que es titular incluya este tipo de actividades - artículo 13 de la Ley de Espectáculos Públicos del año 2010 de la Generalidad-, y sin que estemos ante actividades que no sería incardinables en el supuesto contemplado en el articulo 13.3 de la Ley de Espectáculos Públicos al que alude la parte codemandada, y ello por cuanto del documento número 5 aportado por la parte actora consistente en el acta notarial se desprende que hay actuaciones musicales.

No cabe estimar la alegación de que la declaración de compatiblidad de actividades dictada por la Generalidad Valenciana aportada por el Ayuntamiento en su contestación ampare dicha actuación, pues en la referida autorización consta que la compatibilidad solicitada se referiere a la realización de cuentacuentos, talleres infantiles, y obras de micro teatro.

Estimamos también conforme a derecho la decisión de la juzgador de instancia de ordenar la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador sin acordar una sanción concreta, y ello por cuanto en el presente procedimiento únicamente ha sido demandado el Ayuntamiento, por lo que la pretensión de cierre de la actividad o pérdida de la licencia u otras medidas sólo podrá acordarla en cuanto resulte competente, y ello al amparo de la Ley de Espectáculos Públicos o de la normativa existente en materia de protección ambiental.

También procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia sobre el incumplimiento del horario de cierre y el aforo del local, pues ambas infracciones se estiman acreditadas en virtud de los razonamientos que en la misma se contienen -y por las mismas denuncias de las demandantes en cuanto al horario-, sin que la alegación de que el Ayuntamiento no es el competente para sancionar afecte al correcto pronunciamiento de la sentencia, pues como se ha dicho, en la misma se ordena al Ayuntamiento que acuerde la tramitación y resolución de los expedientes sancionadores en cuanto resulte competente.

Por último, también procede confirmar el pronunciamiento judicial sobre el incumplimiento acústico, el cual se estima acreditado en virtud del informe emitido por el ingeniero técnico de telecomunicaciones Sr.

Inocencio . Frente al mismo no puede prevalecer ni el informe técnico acompañado por el Ayuntamiento a su contestación y ello por cuanto la propia administración en virtud de informe emitido por el Técnico Municipal de Medio Ambiente el 11 de septiembre de 2013 no lo considera adecuado a los fines previstos en la normativa aplicable. Tampoco puede prevalecer frente a la referida prueba la aportada en sede de apelación, consistente en el informe de auditoría acústica realizada el 30 de marzo de 2015, puesto que se refiere a un momento muy posterior en el tiempo a los hechos de los que trae causa el presente procedimiento y sobre los que en su caso deberán versar los procedimientos sancionadores que se invoquen, y ello sin perjuicio de la valoración que pueda realizar la administración en el oportuno procedimiento sancionador que incoe.

Tampoco procede estimar las impugnaciones realizadas por la parte codemandada al informe pericial aportado por la actora, el cual fue ratificado en el acto del juicio y se practicó con arreglo a la normativa aplicable, ya que estamos ante alegaciones que no demuestran por sí mismas la ineficacia de las comprobaciones realizadas, y sin que exista ningún otro informe pericial que desvirtúe las conclusiones alcanzadas por aquel.

Por último, procede también confirmar el pronunciamiento de la juzgadora consistente en que los incumplimientos puntualmente acreditados en modo alguno pueden dar a acordar ni en la sentencia de instancia ni en esta sentencia el cierre de la actividad ni la pérdida de la licencia -por las razones expuestas a lo largo de esta sentencia-, ni tampoco la adecuación de la actividad a la licencia concedida en su día, al entender más acorde con la naturaleza revisora de esta jurisdicción y más garantista que la Administración, en vista de lo resuelto, adopte en los correspondientes procedimientos sancionadores las medidas que estime necesarias y que pueda en virtud de su competencia.



CUARTO .- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jesús Ángel , y de conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede hacer imposición de las costas de la citada apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en 700 euros por los conceptos de defensa y representación respecto del Ayuntamiento demandado, más el IVA correspondiente y 200 euros por el concepto de representación y 500 euros por el concepto de defensa de la otra parte apelada, más el IVA correspondiente.

Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Amparo y Dña. Isidora , de conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer expresa imposición de costas respecto del mismo.

Visto cuanto antecede,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN número 813/2014 interpuesto por DÑA.

Amparo y DÑA. Isidora representadas por el Sr. Procurador de los Tribunales Dña. María Ángeles Soler Gil y asistidos por el Sr. Letrado D. Guillermo Balaguer Pallás, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Alicante, de 15 de septiembre de 2014 , dictada en el Procedimiento Ordinario 178/2013, en el sentido expuesto en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

Sin expresa imposición de costas.

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN nº 813/14 interpuesto por D. Jesús Ángel , representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. Gema Josefina Máñez Ibáñez y asistida por el Sr. Letrado D. Juan Ramón Moncho Pastor, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 3 de Alicante, de 15 de septiembre de 2014 , dictada en el Procedimiento Ordinario 178/2013.

Imponer a la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación que se limitan en 700 euros por los conceptos de defensa y representación respecto del Ayuntamiento demandado, más el IVA correspondiente, y 200 euros por el concepto de representación y 500 euros por el concepto de defensa de la otra parte apelada, más el IVA correspondiente.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe. e éste, doy fe.