Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 868/2015 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/868/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 28 de febrero de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 144
En el recurso de apelación tramitado con el nº 868/2015, en que han sido parte como apelante/
apelada Ayuntamiento de Ontinyent representado por el Procurador de los Tribunales D. María Elvira
Santacatalina Ferrer bajo la dirección letrada de D. Nieves González Alonso y como apelante/apelada
REGEBE ASOCIADOS S.L. representado por el Procurador de los Tribunales D. Elena Soler Gorriz bajo la
dirección letrada de D. Pablo Pascual Soler siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia, con el número 378/13, a instancia de Ayuntamiento de Ontinyent en recurso por lesividad contra el Decreto 1408/09 de 24 de junio confirmando el acuerdo plenario de 21 de junio de 2013 que la declara, en fecha 11 de septiembre de 2.015 recayó sentencia, cuyo fallo dice: '1.-Desestimar el recurso de lesividad interpuesto por el Ayuntamiento de Ontinyent en relación al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 21 de junio de 2.013 que declaró lesivo a los intereses públicos el Decreto nº 1408/2009 por el que se acepta la cesión gratuita, libre de cargas y gravámenes y con reserva de aprovechamiento subjetivo, de la finca de 42.907 m2 de terreno que forma parte de las parcelas 180, 181 a- b-c-d-e-f-g-h, 186, 274 a-b-c-d-e-f-g-h-i y 347 del polígono 7.

2.- Declarar contrario a Derecho el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 21 de junio de 2.013, y en consecuencia, anularlo y dejarlo sin efecto.

3.- Imponer las costas al Ayuntamiento.'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandado, que se adhirió al recurso en cuanto le incumbía, oponiéndose el Ayuntamiento a su recurso, con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes se señaló para la votación y fallo el día 28 de febrero de 2.018.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. En relación al recurso contencioso administrativo por lesividad interpuesto por el Ayuntamiento interesando la ratificación del acuerdo plenario que la declara sobre el Decreto nº 1408/2009 por el que se acepta la cesión gratuita, libre de cargas y gravámenes y con reserva de aprovechamiento subjetivo, de la finca de 42.907 m2 de terreno que forma parte de las parcelas 180, 181 a-b-c-d-e-f-g-h, 186, 274 a-b-c- d-e-f-g-h-i y 347 del polígono 7, la sentencia apelada desestima la pretensión al considerar: Que debe delimitarse el objeto del presente recurso. Y ello porque dicho objeto lo constituye, exclusivamente, el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ontinyent de 21 de junio de 2.013 que declaró lesivo a los intereses públicos el Decreto nº 1408/2009...Ello implica que no pueda fundarse la ilegalidad del decreto 1408/2009, 24 de junio en la nulidad del Convenio suscrito el 22 de septiembre de 2.008 y de la Modificación Puntual nº 3 del PGOU aprobada definitivamente por el Ayuntamiento en febrero de 2.008, por cuanto ninguno de ellos ha sido declarado nulo previamente, y el Ayuntamiento carece de legitimación en este recurso para impugnarlos, conforme al artículo 20.a) de la LJCA . Pues únicamente podría atacar los mismos mediante el oportuno procedimiento de revisión de oficio previsto en el artículo 102 de la LRJAPyPAC, lo que ha fecha de dictarse la resolución de 21 de junio de 2.013, de declaración de lesividad no había efectuado...

respecto a la nulidad del procedimiento administrativo, por no haberse emplazado a la Generalitat Valenciana, tampoco puede prosperar, ya que atendido el contenido del documento remitido a autos en fecha 26 de febrero de 2.015 por la Consellería de Sanidad, no ha habido acto de aceptación de la cesión de suelo dotacional, por lo que si la Administración Autonómica no ha adquirido efectivamente el suelo esta carece de la condición de interesado...

Por lo tanto, la cuestión a examinar es si el decreto 1408/2009, de 24 de junio declarado lesivo al interés público se dictó con infracción del ordenamiento jurídico. ..el recurso no puede prosperar, ... no puede concluirse que el citado acto administrativo incurra en causa de anulabilidad, ... la Administración no puede actuar en materia de lesividad de actos administrativo solo en atención a criterios de oportunidad sino, principalmente, a criterios de legalidad. De lo que resulta que no es suficiente para declarar un acto lesivo que, en definitiva, ya no sirva a los intereses públicos para los cuales se dictó, sino que, como se ha señalado, necesariamente, debe ser un acto antijurídico.

En concreto la anulabilidad del decreto 1408/2009 la basa el Ayuntamiento en dos causas fundamentales, la primera, el incumplimiento por el decreto 1408/2009 de las estipulaciones pactadas en el Convenio suscrito en fecha 22 de septiembre de 2.008, y la segunda la incompetencia de los órganos actuantes en la cesión de suelo y aprobación de la reserva de aprovechamiento.

Comenzando por esta segunda causa, en primer lugar, de existir la incompetencia de órganos actuantes invocada por el Ayuntamiento, el procedimiento seguido ex artículo 103 de la LRJAPyPAC, no sería adecuado, pues no se trataría de un acto anulable, sino nulo de pleno derecho conforme al artículo 62.1.b) de la LRJAPyPAC, y por tanto debería haberse tramitado un procedimiento de revisión de oficio en aplicación del artículo 102. Pero no concurre tal causa de nulidad. Y así no resulta aplicable la Disposición Adicional Segunda de la LCSP por cuanto la atribución de competencias que establece en materia de adquisición de bienes, y como alega la demandada, lo es respecto de los bienes sujetos a la legislación patrimonial, por tanto a los bienes patrimoniales de la Administración, definidos en el artículo 6 del RD 1372/1986, 13 de junio , y no a los bienes de dominio público, como es el caso de autos, al tratarse de suelo con destino dotacional.

Resulta por tanto aplicable el artículo 50.14 del RD 2568/1968 de 28 de noviembre , que atribuye la competencia al Pleno. Y como tal es delegable en el Alcalde, conforme al artículo 51.1 del citado RD. Y tal delegación se efectuó mediante el Acuerdo del Pleno 14 de junio de 1.990, aportado como documento nº 12 de la demanda. Y tal delegación es válida, pues no consta que, con anterioridad a la adopción de los actos y acuerdos relativos a la cesión gratuita de terrenos de autos, fuera revocada, ya que como alega la demandada, la delegación de competencias se efectúa, y así resulta del artículo 13 de la LRJAPyPAC, en favor de órgano de la Administración, y no de personas, por lo que mientras los equipos de gobierno posteriores no revoquen el acuerdo de delegación, como prevé el artículo 13.6 de la LRJAPyPAC, este es válido y surte efectos.

Se trata por tanto de una competencia ejercida por delegación por el Alcalde. Y si bien es cierto que no cabe delegar las competencias que se ejercen por delegación, ex artículo 13.5 de la LRJAPyPAC, y podría entenderse que la competencia para aceptar cesiones gratuitas en materia de urbanismo no se encuentra incluida en la delegación de competencias al Concejal de urbanismo efectuada mediante el Decreto 1481/2007 , ... entra en aplicación el artículo 67.3 de la LRJAPyPAC, ya que la posible incompetencia del Concejal de Urbanismo para dictar el decreto 1408/2009 de aceptación de la cesión gratuita de terrenos se subsanó mediante la aceptación de dicha cesión en escritura pública por parte de la Alcaldesa, ...el propio Pleno del Ayuntamiento vino a convalidar también cualquier incompetencia al respecto mediante el acuerdo del Pleno de 28 de diciembre de 2.009, .., por el que cede los terrenos a la Generalitat Valenciana...

En cuanto a la otra causa de anulabilidad planteada, el incumplimiento por el decreto 1408/2009 de las estipulaciones pactadas en el Convenio suscrito en fecha 22 de septiembre de 2.008, tampoco puede prosperar, por cuanto el citado decreto no es determinante ni constitutivo de la aceptación de la cesión gratuita de suelo dotacional con reserva de aprovechamiento, tratándose de un acto prescindible. Pues lo que determina los derechos y obligaciones de las partes es el convenio suscrito en fecha 22 de septiembre de 2.008, en virtud del principio pacta sunt servanda, junto con los actos que lo perfeccionan y que se estipulan en el mismo, que son, la aprobación de la reserva de aprovechamiento por la Junta de Gobierno Local en el plazo de tres meses, plazo que sí es esencial al disponer la Estipulación Segunda ' transcurridos los cuales quedará el mismo sin efecto ante la falta de perfección de la voluntad municipal', lo que se efectuó mediante Acuerdo de 1 de octubre de 2.008, documento nº 4 de la demanda. Y la formalización en escritura pública del citado convenio, lo que se efectuó mediante la escritura de cesión de 4 de junio de 2.009, en la que se incorporó la aceptación de la cesión por la Alcaldesa efectuada el 2 de julio de 2.009, siendo en dichos documentos, el convenio y la escritura, donde consta y donde debe constar el carácter finalista de la cesión y la materialización de la reserva de aprovechamiento. Y en cuanto al otro requisito que se dice incumplido, la formalización en escritura pública en el plazo de un mes, en nada afecta al decreto anulado, pues se trata de un plazo que no viene referido al citado decreto, sino al acto privado de elevación a escritura pública, y en cualquier caso porque no se trata de un plazo esencial, pues no se configuró como tal en el Convenio.

Por todo lo expuesto el recurso debe desestimarse.

2. Por el Ayuntamiento demandante se formula recurso de apelación, el cual refiere como antecedentes fácticos: Que vigente el PGOU aprobado en 2006, se adoptó la Modificación Puntual nº 3 en febrero de 2008 con el fin de modificar los usos de los equipamientos de la red primaria dotacional según venían establecidos.

Así el PGOU original establecía una reserva de suelo dotacional en la zona Llombo junto al Polideportivo de 51.342 m2 de los que 31.055 se calificaban como red secundaria dotacional y el resto 20.095 m2 red primaria dotacional uso sanitario asistencial. En la UE LLO-3 una reserva de red primaria uso recreativo deportivo 38a PDR con 40.821 m2, acceso norte de Ontinyent. En el área de San José, red primaria administrativo institucional 8c PAD 15.244 m2.

La MP nº 3 cambia el uso dotacional recreativo deportivo por asistencial sanitario, sin alterar la adscripción al Sector LLombo 3. El uso asistencial sanitario se trocó en recreativo deportivo. Se altera parcialmente el uso administrativo institucional del cual 4.000 m2 se destinan a uso educativo cultural, conservatorio, manteniendo el uso original en el resto de la superficie, 10.351 m2.

La citada MP fue aprobada definitivamente por el Ayuntamiento, siendo competente la CTU.

La Consellería de Sanidad manifestó al Ayuntamiento la intención de construir un nuevo hospital comarcal para lo que ere necesaria la adquisición de los terrenos de la nueva parcela dotacional 38ª PTD con superficie de 42.970 m2 propiedad de REGEBE ASOCIADOS S.L.

El convenio de 22 de septiembre de 2008 de cesión de dominio tiene un carácter finalista respecto al hospital, e impone condiciones de gestión del Sector en perjuicio del resto de propietarios, al reconocer a los cedentes derecho a materializar su aprovechamiento uso residencial no terciario o industrial y no en vivienda de protección.

La mercantil incumplió los plazos de otorgamiento de escritura y en la reserva constituida no se hace mención de las condiciones del convenio, tampoco en el Decreto aquí impugnado.

Mediante acuerdo plenario de 22 de diciembre de 2009 se segrega de dicha parcela una superficie de 32.030 m2 y se cede a la Generalitat para la construcción del hospital que contaba ya con proyecto y licencia municipal, siendo rechazada la cesión por virtud de los compromisos de estabilidad presupuestaria, y dejado sin efecto mediante nuevo acuerdo plenario.

En fecha 26 de diciembre de 2012 ha solicitado REGEBE la expropiación por ministerio de la ley de la reserva de aprovechamiento, a que no tiene derecho.

En sus fundamentos alega: Error en la sentencia en cuanto no analiza el cumplimiento de las estipulaciones por considerar que el decreto es irrelevante para la configuración de las relaciones jurídicas entre las partes.

El decreto es nulo por incumplimiento de las condiciones impuestas por el convenio, su carácter finalista y la imposición de condiciones urbanísticas en detrimento de los propietarios.

Falta de competencia del órgano para aceptar la cesión del inmueble, y error en la sentencia en cuanto remite al procedimiento de revisión de oficio.

Causas de anulabilidad en el procedimiento para la cesión y constitución de reserva de aprovechamiento, al no haber sido sometido a trámite de información pública ni alegaciones, como sí lo fue en cambio la cesión gratuíta del mismo terreno a la Generalitat.

La sentencia no analiza la legalidad de otros actos que constituyen condición previa de la cesión, como la MP PGOU, que es nula por afectar a elementos de la red primaria y haber sido aprobada en sede municipal y no por la CTU. Irrelevancia del dictamen del Consell Jurídic acompañado por la actora, a los efectos que nos ocupan.

El convenio urbanístico es nulo por afectar al interés general, determinando condiciones urbanísticas ventajosas a los cedentes en perjuicio de otros propietarios, cuestiones todas que debería haber examinado la sentencia de instancia.

Se opone a los argumentos de REGEBE en cuanto a poder ejecutar los efectos de la reserva de aprovechamiento por interpretación conjunta del convenio y la escritura, pues el decreto 1408/09 se apartó del convenio, y la escritura no protocoliza el convenio sino el decreto, por lo que el convenio no ha pasado a integrar la inscripción registral. La actora ha solicitado la expropiación de la reserva cuando este aprovechamiento constituye una mera expectativa al no haberse cumplido las condiciones urbanísticas impuestas, tratándose de suelo en situación rural. El convenio obligaba a materializar el derecho en LLombo 3. Falta de legitimación de la Generalitat en el procedimiento de lesividad, y perjuicios para el interés público.

3. Por la mercantil apelada opuso al recurso interpuesto, ausencia de crítica de la sentencia por limitarse a reiterar los argumentos expuestos en la instancia.

En cuanto a los motivos sostiene que el decreto 1408/09 no posee naturaleza constitutiva alguna, y el acto de aceptación se realizó por la Alcaldesa en 2-7-09, consentido y firme que no ha sido anulado. Tampoco afecta a la legalidad del decreto que la reserva de aprovechamiento deba inscribirse en el Registro de la Propiedad, ni nada añade la aceptación de la cesión, a la cesión misma, que se realiza en cumplimiento de una obligación legal, con cita de doctrina de esta Sala. El Ayuntamiento debió haber impugnado el acto de aceptación de la Alcaldesa, y no el actual que es un mero acto de trámite.

A continuación defiende la competencia del órgano contra el motivo de apelación sostenido, como también la posición de la sentencia en cuanto improcedencia de analizar la nulidad o validez de otros actos relacionados con el impugnado.

Defiende la legalidad de la MP del PGOU fundado en el dictamen del Consell Jurídic que aporta, habiendo sido remitida a la Consellería de Territorio que no opuso objeción alguna, refiriéndose después a la incidencia de los distintos informes sectoriales, que no concurre.

El convenio es un acto firme y consentido y el procedimiento no puede alcanzar el análisis de su legalidad.

Interesa finalmente se resuelvan las cuestiones alegadas por dicha parte acerca de las cuales la sentencia no se ha pronunciado.

A continuación se adhiere a la apelación en cuanto a la desestimación de su alegación previa de inadmisibilidad del recurso, por tratarse de un acto de trámite ya que con posterioridad fue la Alcaldesa quien realizó el acto definitivo de aceptación.

4. Por el Ayuntamiento se opuso al recurso afirmando la naturaleza constitutiva del decreto, conforme al art. 186 LUV .



SEGUNDO. En primer lugar se examinará el recurso de la parte demandada, que se refiere a la inadmisibilidad del propio recurso por lesividad, al considerar errónea la tesis de la sentencia que no analiza si se trata de un acto de trámite, cuya inadmisibilidad vendría determinada por lo dispuesto en el art. 25 LRJCA .

A tal fin consideramos sucintamente los antecedentes fácticos: Mediante acuerdo plenario de 10 de julio de 2008 fue aprobada la MP nº 3 del PGOU de Ontinyent, la cual modifica los usos de la red primaria de suelo dotacional, según se refería en el antecedente anterior.

En fecha 22 de septiembre de 2008 se celebra convenio urbanístico de cesión de finca de 42.907 m2 propiedad de la mercantil actora REGEBE ' para proceder a la ejecución de obras de centro hospitalario '; ' la parte de la parcela que se cede y se grafía en plano adjunto, según el Plan General vigente, se clasifica como suelo dotacional- red primaria de equipamientos (38a PTD) adscrito a la UE denominada LLO-3, clasificada como suelo urbanizable de uso residencial intensivo, cuyo aprovechamiento tipo es 0,6038 udap/ m2. Esta cesión se realizará con reserva de aprovechamiento de conformidad con el art. 186 LUV ...la reserva de aprovechamiento deberá ser objeto de aprobación expresa por el Ayuntamiento de Ontinyent...podrán materializarlo en el momento en que se apruebe el desarrollo del sector al que se encuentran adscritos, UE Llombo-3...La cesión tiene un carácter finalista cuyo objeto exclusivo es posibilitar la ejecución de las obras del centro hospitalario...el aprovechamiento no podrá ser materializado en viviendas de protección oficial ni en parcelas de destino terciario o industrial...podrán requerir al Ayuntamiento para que se agrupen todos sus derechos urbanísticos en la reparcelación de LLombo-3 ' Mediante acuerdo de la JGL de 1 de octubre de 2008 se aprueba la reserva de aprovechamiento objeto del convenio.

En fecha 4 de junio de 2009 la mercantil actora otorga escritura de cesión de los terrenos.

Mediante decreto de 24 de junio de 2009 (impugnado) se acepta la cesión y se ordena su elevación a escritura pública e inclusión en el Inventario de Bienes.

El día 2 de julio de 2009 comparece la Alcaldesa a la Notaría otorgando aceptación de la cesión anterior.

Mediante acuerdo plenario de 28 de diciembre de 2009 se dispone proceder a la cesión por mutación demanial a la Generalitat de 30.030 m2 que se segreguen de la finca, que quedó sin efecto mediante acuerdo posterior al comunicar oficiosamente la Generalitat, la paralización de la construcción del hospital.

Examinado el pormenor fáctico anterior, aunque como establece la DA 4ª LUV la aprobación de los convenios urbanísticos corresponde al Pleno, previa apertura de un período de información pública por plazo de veinte días sobre el proyecto de convenio , en el caso que nos ocupa no existe un acto de aprobación como tal del convenio, sino una sucesión de actos en ejecución o ratificación del propio convenio: aprobación de la reserva de aprovechamiento por la Junta de Gobierno Local, escritura de cesión, decreto de aceptación de cesión por el Concejal delegado y elevación a escritura del mismo por la Alcaldesa. De esta serie únicamente el acuerdo de la Junta de Gobierno Local y el decreto del Concejal delegado, son actos administrativos, y no naturalmente el otorgamiento de escrituras; de ahí que siendo el último acto colofón del expediente relativo a cesión de suelo dotacional mediante convenio urbanístico -el acto relativo a cesión-mutación demanial a la Generalitat se refiere a relaciones entre administraciones y queda al margen-, no cabe considerarse de trámite, sino finalizador del procedimiento, sin perjuicio de la irregularidad consistente en la ausencia de ningún acto concreto de aprobación municipal del convenio.

Desde esta perspectiva es correcta la admisión del recurso por lesividad propuesto, y se confirma la sentencia.



TERCERO . En segundo lugar y respecto de los motivos del recurso planteado por el Ayuntamiento, efectivamente procede la estimación del motivo primero, por cuanto no cabe -como afirma la sentencia de instancia-, analizar la legalidad del acto administrativo desligado del propio Convenio, pues según se refería en el fundamento anterior, hemos considerado el decreto aprobatorio al menos parcialmente, o colofón de la serie de actos aprobatorios del Convenio urbanístico, puesto que no es el Convenio un acto administrativo susceptible de recurso por lesividad a los efectos del art. 63 LRJPAC, ni lo es con independencia de su acto de aprobación municipal: es precisamente el análisis de la legalidad del acto administrativo en el orden contencioso el que determina la legalidad o no del Convenio. Tal es el sentido de la DA 4ª de la LUV que permite el análisis no sólo de la legalidad interna del Convenio, sino de la competencia del órgano y adecuación del procedimiento para su adopción.

En tal sentido cabe remitirse a las sentencias de esta Sala y Sección, de 22 de septiembre de 2017 Recurso: 797/2014 , en relación con la de 5 de junio de 2009 Sentencia: 680/2009 Recurso: 373/2008 , pues la primera confirma la nulidad del Convenio urbanístico fundada en la declaración de nulidad que la segunda efectúa, del acuerdo plenario que lo aprueba.

STSJ, Contencioso sección 1 del 22 de septiembre de 2017 Recurso: 797/2014 : En el presente supuesto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en Sentencia nº 680, de fecha 5 de junio de 2009 , estima el recurso de apelación revocando la sentencia de instancia dictada, y anula y deja sin efecto el acto administrativo originariamente impugnado, consistente en el Acuerdo Pleno del Ayuntamiento de Tibi de 30 de marzo de 2005, por el que se aprueba el convenio urbanístico de planeamiento para la agilización del Sector 'el Aljibe'. Por lo tanto, la ejecución de la sentencia tuvo lugar el 4 de septiembre de 2009, fecha en la que el Ayuntamiento de Tibi adoptó Acuerdo Plenario por el que se anulaba el Convenio Urbanístico citado.

En consecuencia, tal y como también sostiene la parte apelada, el fallo de la citada sentencia fue la anulación del convenio para la homologación del Plan Parcial del Aljibe, no siendo objeto de debate la cantidad exigida y desembolsada por la entidad actora y apelada al Ayuntamiento, ni impuesto en el fallo indicado la obligación de restituir las cantidades desembolsadas.

STSJ, Contencioso sección 1 del 05 de junio de 2009 Sentencia: 680/2009 Recurso: 373/2008
PRIMERO.- El acto administrativo que constituye la causa original de esta apelación no es otro que un Acuerdo del Ayuntamiento de Tibi, adoptado en el Pleno del día 30 de marzo de 2005, por el que se aprueba el convenio urbanístico de Planeamiento para la agilización del Sector 'el Aljibe', integrado en la clasificación de Suelo Apto para Urbanizar de las vigentes Normas Subsidiarias....

La cual termina por anular el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Tibi adoptado el día 30 de marzo de 2005, por el que se aprueba el convenio urbanístico de Planeamiento para la agilización del Sector 'el Aljibe', sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

De donde resulta la necesidad de valorar la legalidad del Convenio celebrado, en relación a la impugnación del acto que lo aprueba, por el procedimiento de lesividad.

El otro elemento que la sentencia rechaza examinar, es la Modificación Puntual del PGOU, de que deriva la calificación urbanística de los terrenos que da lugar a la celebración del Convenio la que indudablemente resulta trascendente para su validez.

Mediante sentencia de esta Sala de fecha 22 de febrero de 2018 recaída en recurso 215/14 seguido a instancia de varios Concejales contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Ontinyent de 25.9.2014 dejando sin efecto la revisión de oficio para declarar la nulidad del Acuerdo Plenario de 10.7.2008 que aprobó definitivamente la Modificación Puntual nº 3 del Plan General de Ontinyent, ha sido estimado el recurso, declarando la nulidad de tal acto y la nulidad del Acuerdo Plenario de 10.7.2008 y desestimando la nulidad de todos los actos dictados en ejecución del mismo, en especial la cesiones y reservas de aprovechamiento afectados por la Modificación puntual.

En la cuestión que nos atañe, la citada sentencia razona: Y en lo que se refiere a la nulidad de todos los actos dictados en ejecución del mismo, las consecuencias de la nulidad del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 10 de julio del 2008, respecto a actos posteriores deberá ser concretada en su caso por la administración municipal en ejecución de sentencia respecto a cada uno de los actos concretos que fueran dictados y en lo que se refiere a las cesiones y reservas de aprovechamiento afectados por la Modificación puntual, no constituyen el objeto de este recurso, siguiéndose en esta Sala los recursos de apelación 868 /2015 y 165 /2016 cuyo objeto resulta la declaración de lesividad del Decreto 1408 / 2009 en el que se resolverá lo procedente.

Y en cuanto afecta al planeamiento de que trae causa la cesión de la finca, Modificación Puntual nº 3 del PGOU, razona: La Reasignación es un cambio de usos de parcelas de la red primaria y localización en el PGOU, de elementos de la red estructural de dotaciones públicas con la reubicación del Hospital Comarcal en una parcela dotacional distinta a la prevista en el PG en la red primaria: la ampliación de Polideportivo municipal con una parcela dotacional prevista para asistencial sanitario y ubicación de conservatorio de música, alterando del destino de tres elementos de la red primaria ( art. 36 de la LUV ).

La Sala alcanza la conclusión de que contrariamente a lo que resuelve el Consell Consultiu, nos encontramos ante una incompetencia manifiesta del Ayuntamiento para aprobar la citada modificación nº 3, ya que de un lado supone una modificación de la ordenación estructural para el ámbito territorial al que se refieren, cambiando usos previstos por la ordenación estructural en elementos de la red primaria (art 36), no justificando la alteración del planeamiento que cambia y completa los elementos de la red primaria (art. 52), no es coherente con la ordenación estructural del Plan General (art. 57) y no es una determinación de la ordenación pormenorizada de asignación de usos y tipos edificatorios en forma detallada,( art 59 ) en desarrollo de los previstos por la ordenación estructural, sino un cambio de usos de la red primaria ( art. 60) siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la LUV debiendo concluir que la administración municipal debió de modificar un Plan general, mantenido el equilibrio entre las dotaciones públicas, modificando la red primaria de forma que el suelo destinado suelo dotacional pasara a ser de uso sanitario y sometiendo su aprobación a la administración autonómica por que la modificación del Plan General nº 3 , era estructural y no pormenorizada y para su aprobación el Ayuntamiento era manifiestamente incompetente ya que la reasignación de usos afectaba y modificaba tres elementos de red primaria, estructurales del territorio y ello supuso una modificación de las NNUU del PGOU regulan la red primaria de dotaciones públicas art. 1.41 y 1.3.4.1 de la memoria justificativa del PG que contiene la condición de red primaria , su uso y una enumeración.

No se discute que el hospital, polideportivo municipal y conservatorio no formen parte de la red primaria y no puede entenderse que nos encontramos ante una asignación de usos de red primaria de forma detallada del art. 60 de la LUV , sino ante un cambio de usos de la red primaria.

Por tanto aun cuando la sentencia anterior no es firme, esta Sala se atiene a lo ya resuelto en cuanto a la declaración de nulidad del planeamiento, Modificación Puntual nº 3 del PGOU que ubica el uso asistencial sanitario de suelo dotacional red primaria, en el Sector LLombo-3.

Indudablemente que el Decreto impugnado y el Convenio de que trae causa y que de forma implícita aprueba, guardan una relación finalística con el planeamiento: tienen por objeto la ejecución del mismo, y no cabe por tanto efectuar un análisis de la legalidad del acto administrativo aprobatorio, o del propio Convenio, desligado del planeamiento, según resulta de la DA 4ª LUV : 3. Los convenios urbanísticos que, para la ejecución del planeamiento, celebren los Ayuntamientos con los particulares no podrán sustituir el procedimiento de aprobación y adjudicación de Programas regulado en esta Ley o prejuzgar el resultado del mismo, ni podrán alterar ninguna de las determinaciones del plan o instrumento de cuya ejecución se trate, ni perjudicar derechos o intereses de terceros.

4. Los convenios urbanísticos que se suscriban con motivo y en relación con la formulación y aprobación de los planes y de cualesquiera otros instrumentos de ordenación o gestión urbanística se sujetarán a las siguientes reglas: 1.ª Respetarán el régimen de facultades e iniciativas para promoverlos que se establecen en la legislación urbanística.

2.ª Contendrán una parte expositiva en la que se justificará la conveniencia de lo estipulado para el interés general y su coherencia con el modelo y estrategia territorial del Municipio, así como, en su caso, con la programación prevista en el planeamiento o instrumento urbanístico en tramitación.

3.ª Se someterán a información pública, junto con el correspondiente instrumento de planeamiento o gestión urbanística, si se suscribe antes de acordarse aquélla, o a un trámite autónomo de información pública, de veinte días de duración, cuando la del planeamiento ya se hubiera culminado. Los convenios que se suscriban para la implantación de actuaciones sujetas a Declaración de Singular Interés Comunitario se sujetarán al régimen previsto para ellas.

4.ª Serán nulas las estipulaciones y compromisos contrarios a normas imperativas legales y reglamentarias, así como a determinaciones de planeamiento de rango superior o de esta Ley y, en todo caso, las que supongan disminución de deberes y cargas definitorias del derecho de propiedad del suelo.

5.ª Lo convenido con particulares se entiende sin perjuicio del ejercicio con plenitud por parte de la administración de la potestad de planeamiento, y siempre estará sometido a la condición suspensiva de que el plan o instrumento correspondiente haga posible su cumplimiento. El incumplimiento de esta condición no dará lugar, en ningún caso, a responsabilidad de la administración que hubiere suscrito el convenio, salvo que el cambio de criterio que determinara la imposibilidad de cumplimiento le fuera imputable y no se justificara suficientemente en razones objetivas de interés público....

Anulado el planeamiento, el Convenio carece de objeto, ya que el fin a que se destinaba, según el propio Convenio 'La cesión tiene un carácter finalista cuyo objeto exclusivo es posibilitar la ejecución de las obras del centro hospitalario', resulta imposible, pues la ordenación subsistente tras la anulación de la Modificación Puntual no lo permite, trasladándose a la resolución impugnada Decreto 1408/09 en su ordinal primero que acepta la cesión de la finca ' els quals van a ser destinats a l'execució d'obres del Centre Hospitalari d'Ontinyent ' en que concurre la causa de nulidad prevista en el art. 62.1 c) LRJPAC.

Resulta innecesario abundar en la cuestión, en cuanto a si el acuerdo plenario de 28 de diciembre de 2009 por el que se ceden los terrenos a la Generalitat, vendría a sanar la falta de competencia, pues en todo caso existe una clara infracción del procedimiento prevenido en la DA 4ª tantas veces citada, al haber omitido además el trámite de información pública: 2. La competencia de su aprobación por parte municipal corresponderá al Ayuntamiento Pleno, previa apertura de un período de información pública por plazo de veinte días sobre el proyecto de convenio.

En detrimento naturalmente de los propietarios del Sector Llombo-3, a cuyos derechos no podría afectar los términos del Convenio derivando en definitiva, en la imposibilidad de su materialización -dadas las condiciones ventajosas que reconoce a la mercantil apelada-, y consiguiente expropiación, todo lo cual no viene sino a redundar en la nulidad del Convenio y de la resolución que lo aprueba, conforme al ordinal 4º de la DA 4º LUV .

Lo que determina la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento.



CUARTO . Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento con la desestimación del interpuesto por la mercantil REGEBE ASOCIADOS S.L. y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , la imposición a esta última de las costas causadas hasta un máximo de 1.000 €.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por REGEBE ASOCIADOS S.L. en cuanto se refiere a la alegación de inadmisibilidad del recurso por lesividad, Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Ayuntamiento de Ontinyent contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2.015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Valencia y en su consecuencia se revoca, declarando la nulidad de Decreto 1408/09 de 24 de junio confirmando el acuerdo plenario de 21 de junio de 2013 que declara su lesividad.

Se imponen las costas a la apelante/apelada REGEBE ASOCIADOS S.L. con el límite previsto en el fundamento jurídico anterior.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.