Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 897/2015 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 967
En la ciudad de Valencia a 22 de noviembre del 2017
Visto el recurso de apelación nº 897 /2015, interpuesto por Dª Milagrosa contra la Sentencia nº
336/2015, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo seguido en el Juzgado nº 1 de ALICANTE en
el procedimiento ordinario nº 361/2014; en la que ha comparecido como apelada el AYUNTAMIENTO DE
DENIA .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 24.7.2015 cuyo fallo desestimaba el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 22 de noviembre del 2017.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima el recurso atendiendo a que la resolución impugnada resuelve una solicitud de la propia actora sobre adquisición de excedente de aprovechamiento urbanístico, presentada ante el Ayuntamiento de Denia 25 de junio del 2013 y 15 de octubre del 2013 accionando la recurrente contra sus propios actos, pretendiendo acreditar la existencia de un aprovechamiento urbanístico, cuando justo lo que se solicitó ante el Ayuntamiento, era lo contrario, desestimando en consecuencia la demanda porque la solicitud impugnada resolvió estimar previamente la propia petición de la actora, reconociendo expresamente la existencia de aprovechamiento urbanístico.

En el recurso de apelación la actora alega que el jugador de instancia, no ha tenido en cuenta que se trata de un acto nulo de contenido abusivo, que presupone la existencia de una necesidad de adquisición de exceso de aprovechamiento y alega exigencia abusiva, por configurar un acto impugnable porque la resolución impugnada considera que se integran en la propia licencia ya que por el Ayuntamiento de Denia si exige pagar en metálico el exceso de aprovechamiento para conceder licencia y que la actora abonó el precio establecido al tiempo que recurrió el acto que lo fijaba porque si no lo hubiese abonado no hubiera podido acceder a la concesión de la licencia. Añade que tenía una parcela de 1.397 m² cuando la mínima edificable es de 800 m² ubicada suelo urbano consolidado y con los requisitos propios de un solar por lo que no tiene defecto de aprovechamiento remitiéndose a la prueba pericial practicada e invocando el art. 55 y 34 de la LUV y exponiendo que el acto es nulo de pleno derecho por ser un acto de contenido imposible por no tener su parcela defecto de aprovechamiento, sino exceso de aprovechamiento.

Por su parte el Ayuntamiento, se opone, exponiendo que la sentencia es conforme a derecho por resolver una solicitud de adquisición del exceso de aprovechamiento urbanístico efectuada por la propia demandante, exponiendo que en todo caso solo la administración podría mediante el recurso de lesividad declarar la nulidad del acto por estar la apelante recurriendo un acto favorable a su pretensión en vía administrativa.



SEGUNDO: La Sala anuncia ya desde ahora la estimación del recurso de apelación en aplicación de la jurisprudencia reiterad de esta Sala.

La resolución recurrida aprueba la solicitud de la ahora apelante para acordar un excedente de aprovechamiento que cuantifica en 33,22 m² de techo y acepta la compensación en metálico del referido exceso aprovechamiento mediante el abono de 37.242,78 euros, siendo la resolución invocada la liquidación de un aprovechamiento urbanístico solicitada por la actora para obtener la concesión de una licencia de edificación.

En consecuencia aun cuando fuera la propia recurrente la que solicitó la adquisición de dicho excedente y además lo cuantificó en 33,22 m² fijando igualmente su Valor económico en una cuantía ligeramente superior a la fijada por la administración, la advertencia contenida en el artículo 184 de la LUV y en la propia resolución impugnada acerca de que no se podrá otorgar licencias si previamente no ha adquirido un excedente de aprovechamiento urbanístico y se ha transmitido suelo dotacional preciso para urbanizar dotando la parcela de la condición de solar de solar, determina la relación entre la resolución impugnada y la solicitud de licencia de la actora .

Así las cosas resulta de aplicación la Jurisprudencia reiterada de eta Sala y sección por todas la SJCV.

Roj: STSJ CV 5990/2016 - ECLI: ES:TSJCV:2016:5990 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Valencia Sección: 1 Nº de Recurso: 2104/2011 Nº de Resolución: 887/2016 Fecha de Resolución: 04/11/2016

TERCERO : Hay que resolver pues dos cuestiones; si nos encontramos en suelo urbano consolidado por la urbanización y en su caso, si la existencia de área de reparto en la que se encuentra la parcela determina que se haya materializado una edificabilidad superior a la susceptible de apropiación privada y por tanto la actora esté obligada a adquirir el excedente de aprovechamiento La administración demandada pone ahora en la apelación el énfasis en que el suelo no estaba consolidado por la urbanización, sin embargo no contradice las conclusiones del informe pericial técnico y resulta de aplicación al presente caso los mismo argumentos razonados en la sentencia 232/2010Nº de Recurso:1191/2008 , Fecha de Resolución:05/03/2010Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SEGUNDO.- Esta Sala, en relación con el tema de los excedente de aprovechamiento de Denia , ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente, y expresión de esta doctrina, son la sentencias de 28 de febrero de 2003 , 17 de mayo de 2005 , 29 de junio de 2006 , 29 de febrero de 2008 , y 4 de mayo de de 2009, entre otras, que dicen lo siguiente:

SEXTO.- Conviene diferenciar los conceptos de excedente de aprovechamiento y cesión de aprovechamiento . Este último es en un porcentaje que directamente se integra en el patrimonio municipal del suelo y que constituye un deber urbanístico de los propietarios que la Ley 6/98 consideraba inaplicable en su artículo 14.1 al suelo urbano consolidado y que el artículo 19 de la Ley valenciana 14/97 consideró inaplicable en todo el suelo urbano, al igual que la Ley Urbanística Valenciana (LUV ), en su artículo 21.2. Las SSTC 54/02 , 178/04 y 365/06 vienen a decir que, durante la vigencia de la Ley 6/1998, los únicos deberes que se pueden exigir en suelo urbano consolidado son los previstos en el artículo 14 y ello determina la inconstitucionalidad del deber de cesión de aprovechamiento en todo el suelo urbano. La SSTC 365/06, corroborando el criterio mantenido por esta Sala en la Sentencia de 20 de febrero de 2003 , considera también inaplicable en suelo urbano consolidado el llamado coeficiente reductor del aprovechamiento objetivo, por cuanto dicho coeficiente, aunque en apariencia era una fórmula de cálculo del aprovechamiento tipo (que según STC 164/01 entraría dentro de la competencia autonómica) en realidad encubría un deber de cesión de aprovechamiento . Y es que el deber de cesión operaba sobre el aprovechamiento tipo; lo que había que ceder era un porcentaje del aprovechamiento tipo, constituyendo un concepto independiente del de aprovechamiento objetivo de la parcela. Por lo demás, en todo caso, la LUV, al regular las actuaciones urbanísticas de transformación, prevé ya la posibilidad de que, incluso, el propietario de suelo urbanizado pueda verse sometido al deber de cesión del aprovechamiento (arts. 14 y 16 ).

El excedente de aprovechamiento es un concepto diferente, porque según se deducía del artículo 60 LRAU no es un porcentaje del aprovechamiento tipo sino la diferencia positiva entre el aprovechamiento objetivo de una parcela o de una unidad reparcelable y el aprovechamiento subjetivo de la misma. En el Texto Refundido de la Ley de Castilla-La Mancha , de ordenación del territorio y de la actividad urbanística, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre, se define con toda corrección el excedente de aprovechamiento como el resultado de la siguiente operación: minuendo, aprovechamiento objetivo; y, sustraendo, la suma del aprovechamiento subjetivo más el porcentaje, si lo hay, de cesión de aprovechamiento . Partiendo de esta idea, el citado Texto Refundido así como la Ley andaluza 7/2002 contemplan de forma expresa la situación del propietario de terrenos en tejido urbano consolidado que, como consecuencia de un cambio de planeamiento, ve incrementado su aprovechamiento objetivo. Y la solución arbitrada para posibilitar la equidistribución de dicho beneficio ha sido aplicar la ficción jurídica de considerar esos suelos como no consolidados. La derogada LRAU no contenía previsión semejante, si bien su art. 60 ya establecía el deber del propietario de adquirir el excedente de aprovechamiento objetivo de su parcela.

Además, el artículo 73 también exigía la adquisición del excedente de aprovechamiento al solicitar la licencia.

En la actualidad, el artículo 34 de la LUV , en relación con el art. 204, establece exactamente lo mismo. Además, su artículo 56.4 establece una solución para casos como el que ahora nos ocupa. En terrenos consolidados en que se produce un incremento del aprovechamiento , el aprovechamiento tipo podría definirse teniendo en cuenta la diferencia entre el aprovechamiento previo y el nuevo aprovechamiento . De manera que, en puridad, la LUV no establece deber alguno de adquirir el excedente de aprovechamiento sino, más bien, una carga; carga que solo será exigible si voluntariamente el propietario decide agotar el aprovechamiento urbanístico de la parcela.

Llegados a este punto, las cuestiones a dilucidar son las dos siguientes: en primer lugar, si de la LRAU se podía deducir una solución semejante a la que hoy nos ofrece la LUV; y, en segundo lugar, si dicha previsión era o no compatible con el artículo 14 de la Ley 6/1998 .

Sobre lo primero, hay que señalar que los arts. 60 y 73 LRAU no diferenciaban suelo urbano consolidado y no consolidado, por lo que claramente se deducía la carga en caso de que el propietario solicitara licencia para materializarlo. Y ello no era incompatible con el art. 14.1 de la Ley 6/1998 , puesto que dicho precepto prohibía el establecimiento de nuevos deberes, pero aquí realmente no estamos ante un deber, sino ante una carga.

En segundo lugar, por la razón de que, en este caso, no se está ante cesión alguna de aprovechamiento , sino que, al contrario, se trata de obtener algo distinto, el aprovechamiento objetivo de la parcela, que el propietario todavía no había patrimonializado. De no ser así, se rompería el principio de equidistribución que estableció la Ley 6/1998, sin que tenga sentido una interpretación claramente opuesta a dicho principio. Este caso es, por tanto, diferente al resuelto por la STC 365/06 . Aun cuando la exigencia del aprovechamiento derivado del coeficiente reductor se aplicara como carga, en el momento de obtener la licencia, para materializar todo el aprovechamiento , esa carga se traducía en una cesión de un porcentaje del aprovechamiento tipo y, por tanto, esa carga comportaba, en último término, una diferencia en suelo urbano consolidado entre el aprovechamiento tipo y el susceptible de apropiación, aunque en apariencia el caso se disfrazara como fórmula de cálculo del aprovechamiento tipo.

En conclusión, ese coeficiente reductor era, en realidad, un mecanismo orientado a la adquisición de bienes dotacionales de forma gratuita para la Administración municipal y en modo alguno era un sistema de equidistribución de los beneficios derivados del nuevo planeamiento. La diferencia respecto de la cuestión que nos ocupa es absoluta, pues aquí la finalidad no es la equidistribución en la obtención de bienes dotacionales sino la equidistribución de los mayores beneficios derivados del planeamiento.

SÉPTIMO.- Aplicando las consideraciones anteriores al presente caso, debemos confirmar la sentencia apelada, ya que el Ayuntamiento de Denia alude a excedente de aprovechamiento , pero está utilizando dicho concepto de forma errónea. En el acuerdo de 30-9-05 de la Gerencia Municipal de Urbanismo del citado Ayuntamiento, que consta en autos, se establece un aprovechamiento objetivo de seis y un aprovechamiento tipo algo inferior y esa diferencia la denomina el Ayuntamiento excedente de aprovechamiento . De modo que, ante el papel, parece que nos encontramos ante un excedente , pero en realidad se está ante un coeficiente reductor, que, como dijo la STC 365/ 06 no es aplicable al suelo urbano consolidado. Del propio recurso de apelación se extrae esta conclusión cuando la parte apelante dice que la finalidad ha sido la equidistribución de las cargas derivadas de la existencia de dotaciones públicas en suelo urbano consolidado (tercera alegación), lo que evidentemente resulta contrario al art. 14 de la Ley 6/98 , que no estableció deber alguno de cesión de dotacional en esa clase de suelo.



TERCERO.- Obviamente esta argumentación, contrariamente a lo que piensa la Administración, solo opera en el caso de Suelo Urbano Consolidado por la Urbanización, en los casos de vigencia del artº 14 de la ley 6/1998 , precisamente porque, esa norma, que tiene el carácter de básica, no puede quedar contradicha por disposición autonómica alguna.

La cuestión subsiguiente consiste en determinar si, el suelo del actor tenía esta característica; tema este vinculado a la prueba.

En este sentido, y en concreto en lo que se refiere a la valoración de la prueba, esta Sala entiende que, tanto el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 como el artículo 348 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , establecen la valoración de los dictámenes periciales 'según las reglas de la sana crítica', lo que no significa otra cosa sino que las conclusiones de los peritos deben ser examinadas depurando sus razonamientos ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1.988 ), ponderándose atendiendo a su fuerza convincente ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.989 , 3 de octubre de 1.990 o 31 de mayo y 5 de junio de 1.991 , análoga de 30 de junio de 1.994 ), y es que la prueba pericial no es una prueba tasada, sino de libre apreciación por el Tribunal según las reglas de la sana crítica ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1.991 ).

Ello implica que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el Juez, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre , 6 de octubre o 19 de noviembre de 1.999 22 de enero o 5 de febrero de 2.000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( sentencias del Alto Tribunal de 30 de Enero , 27 de Marzo , 17 de Mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1.999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2.000 , etc.). O, como está declarando reiteradamente esta Sección, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación Y en el presente caso la prueba practicada por al ahora apelante, en primer instancia no ha sido valorada por el juez de instancia al resolver la cuestión litigiosa acudiendo a la doctrina de los actos propios, de dudosa aplicación a los particulares ya que esta doctrina se refiere a los actos de la administración y no de los administrados.

Así pues valorando la prueba practicada el informe del Perito D. Justino , justifica que nos encontramos en suelo urbano, uso residencial integrado en la malla urbana, con toso los servicios urbanísticos y que tiene la condición de solar, zona de ordenación Residencial turística A-4 coeficiente de edificabilidad 0,25 m2 /m2, en proyecto 0,1992 m2 /m2, aprovechamiento objetivo tipo unitario 0,25 y lo que supone 349, 2500 m2 techo y el subjetivo 316, 0307 m2 techo por lo que no hay exceso de aprovechamiento sino defecto de aprovechamiento por no consumirse todo el aprovechamiento como consta en el Acuerdo impugnado de fecha 30.10.2013 .

Y en este sentido el citado Perito Arquitecto que realizó el encargo de llevar a cabo el proyecto de derribar la vivienda preexistente y el proyecto de ejecutar una nueva, ratificó en el acto de la vista oral, el citado aprovechamiento y que se consumían con la edificación 32 metros, menos de los que tenían derecho , que la parcela ya hizo las cesiones para las aceras y el propietario pagó las derramas para los servicios urbanísticos, siendo por tanto un solar en suelo urbano consolidado, no había por tanto exceso de aprovechamiento, manifestando que solicitaron, la licencia y se les requirió para llevar a cabo el pago del aprovechamiento porque si no, no les daban la licencia de obra, afirmando con total claridad, que si no se pagaba el aprovechamiento calculado por el Ayuntamiento, no les daban la licencia de obra, por lo que resulta evidente que no nos encontramos ante un acto voluntario de la recurrente, sino ante una condición impuesta por el Ayuntamiento, para la obtención de la licencia de obra en su parcela, que como hemos dicho no es conforme a derecho.



TERCERO : Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de la LEC , redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre).Vigencia: 7 octubre 2015.

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación nº 897 /2015, interpuesto por Dª Milagrosa contra la Sentencia nº 336/2015, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo, seguido en el Juzgado nº 1 de Alicante con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Revocamos la sentencia de instancia.

2º.- Estimamos el recurso contencioso administrativo, interpuesto contra la Resolución de la Alcaldía de Denia de 30.10 2013, declarándola nula y dejándola sin efecto.

3º.- Declaramos el derecho individualizado de la actora a que por el Ayuntamiento le sea abonado la cantidad de 37.242, 78 euros, más los interés legales desde la fecha en que fue abonado.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.