Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 907/2012 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente:D. Mariano Ferrando MarzalMagistrados/as:D. Carlos Altarriba Cano, Dª . Desamparados Iruela Jiménez, Dª Natalia de la Iglesia Vicente y Dª Estrella Blanes Rodríguez y Dª Estrella Blanes Rodríguez.

SENTENCIA Nº 141

En la ciudad de Valencia a 28 de febrero del 2017

Visto el recurso de apelación nº907/2012,interpuesto porAYUNTAMIENTO DE VILLAJOYOSA,contra la Sentencia nº 434/2012 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 4 de Alicante en el procedimiento nº 163/2011; en la que ha comparecido como apeladaPROMOCIOENS BINIARDA SL .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 24 de julio del 2012 cuyo fallo estimaba el recurso.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 22 de febrero del 2017.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada estima el recurso interpuesto contra la resolución de fecha el 17 de diciembre del 2010 de la Concejalía de Fomento Económico y Sostenible del Ayuntamiento de Villajoyosa , que confirmó la resolución de 31 del agosto del 2010 que impuso al recurrente, una multa por infracción urbanística grave por importe de 2.083.820, 54 euros .

La sentencia expone que la sanción trae causa de la tramitación de un expediente sancionador, por presunta parcelación ilegal, incoado por el Ayuntamiento de Villajoyosa en cumplimiento de sentencias firmes de fechas 30.12.2008 que confirmó la sentencia del 21 de marzo del 2007 del juzgado de lo contencioso nº 3, que ordenaba la administración incoar, en su caso, la correspondiente procedimiento sancionador y la restitución de la legalidad urbanística, tanto en materia de parcelación ilegal denunciada, como lo referente al cumplimiento de las condiciones de la licencia. Considera que las sentencias dictadas no contenían en el fallo un pronunciamiento declarativo sobre si existía reparcelación ilegal, tanto física como jurídica, por lo que no existe cosa juzgada, ni interrupción de los plazos de prescripción del procedimiento sancionador , que no fue incoado formalmente hasta el 2 de marzo del 2010 y con invocación del artículo 238 de la LUV , resuelve que el 'dies a quo' del cómputo del plazo, empieza el 5 de abril del 2005 que es el otorgamiento de la escritura pública de venta de las parcelas resultantes de la operación, por ser el acto final con el que se consumó la parcelación como infracción continuada y que el 5 de abril del 2009 , había operado el instituto de la prescripción lugar a fecha 2 de marzo del 2010, fecha en que la administración tras efectuar las oportunas comprobaciones que ordenaba la sentencia judicial firme incoó expediente sancionador y la infracción presuntamente cometida ya estaba prescrita por el trascurso del término fatal de cuatro años.

El Ayuntamiento apelante expone que la sentencia dictada en el Juzgado número tres de Alicante consideró que la parcelación era ilegal y que en fase de ejecución el Auto de 18 de marzo del 2010, puso de manifiesto la corrección de la actuación sancionadora que llevó a cabo al Ayuntamiento para ejecutar la sentencia. El procedimiento sancionador arrancaba de una solicitud por parte de un tercero para que la administración municipal ejercitarse su potestad sancionadora. La sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva las diligencias de investigación que ordenó el fallo del Tribunal Superior de justicia, eran respecto a la edificabilidad consumida por la edificación manifestando la citada sentencia de forma manifiesta que había una parcelación legal.

El procedimiento sancionador no ha sido consecuencia de inspecciones urbanísticas y comprobaciones ordenadas por la sentencia del TSJCV, sino que el Ayuntamiento se ha limitado a cumplir la sentencia que ordenaba incoar expediente sancionador, tras constatar judicialmente la existencia de infracción por parcelación ilegal física y jurídica, considerando que no hay razón para apartarse de la práctica de la jurisdicción penal en relación con la prescripción de los delitos y faltas, expone que los procedimientos judiciales interrumpen la prescripción por lo cual es suficiente la presentación de denuncia o querella para interrumpir la prescripción del delito, invocando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recientemente refrendada por el Tribunal Constitucional, en sentencia 129 /2008 y que en contra de lo que afirma la sentencia instancia se produjo la interrupción de la prescripción del infracción, consistente en parcelación ilegal al iniciarse un procedimiento judicial que determinó la existencia de tal infracción .

La mercantil actora fue notificada y se personó en el proceso en el que fueron dictadas las sentencias mencionadas que interrumpió la prescripción y por tanto desde el momento en que el presunto infractor tuvo conocimiento de las solicitudes por parte del tercero para que la administración ejercitara a su potestad sancionadora se interrumpe plazo de prescripción y en consecuencia se había iniciado el citado plazo de 5 de abril del 2005, interrumpido el 26 de abril del 2005 o al menos desde la interposición del recurso contencioso frente a la desestimación presunta de dicha solicitud y hasta la fecha de la sentencia firme que declaró la existencia de la parcelación ilegal, concluyendo que por tanto no se ha producido la prescripción de la infracción, añadiendo que en todo caso la infracción es permanente y el plazo de prescripción se inicia la fecha del cese de dicha actividad infractora.

Por su parte la apelada alega que el Fallo de las sentencias dictadas, no contiene una declaración expresa de parcelación ilegal, ni la obligación de iniciar, en cualquier caso, procedimiento sancionador. Expone en síntesis los hechos relevantes que dieron lugar a las sentencias mencionadas y considera que por lo tanto han transcurrido el plazo de cuatro años, sin que por parte la administracion fuera iniciado el procedimiento sancionador.

SEGUNDO:Resultan hechos relevantes que constan en autos y en el expediente los siguientes extremos:

1º.-El 26 de abril del 2005fue presentado por parte del Grupo municipal Iniciativa independiente escrito el que solicitaba la restitución de la legalidad urbanística e incoación del procedimiento sancionador, por parcelación ilegal, comprobación de la edificabilidad permitida la licencia la consumida y declaración de no edificabilidad de la parcela restante. El Ayuntamiento no tramitó ningún expediente,

2º.-El citado grupo municipal interpuso recurso contencioso-administrativo finalizado porSentencia de 21 de marzo del 2007que estimaba en parte el recurso ordenando a la administración'la inmediata inspección urbanística de las edificaciones materializadas al objeto de comprobar la edificabilidad realmente construida y su correspondencia con el proyecto básico por el que se otorgó la licencia y que la administracion incoará en su caso los correspondientes procedimiento sancionador y de restitución de la legalidad urbanísticatanto en cuanto a la parcelación ilegal, como en lo referente al cumplimiento de las condiciones de la licencia'. Recurrida en apelación la Sala dictó sentencia el 30.12.2008, desestimando el recurso de apelación y ordenando la administración quepreviala inmediata inspección urbanística de las edificaciones materializadas al objeto de comprobar la edificabilidad realmente construida y su correspondencia con los proyectos básico y de ejecución por los que se otorgó licencia incoe, en su caso los correspondientes procedimientos sancionador y de restitución de la legalidad urbanística, tanto en materia de la parcelación ilegal denunciada como lo referente al cumplimiento de la condiciones de la licencia.

El fundamento jurídico sexto, último párrafo de la sentencia dictada en esta Sala y Sección, contiene un pronunciamiento claro y explicito acerca de que la parcelación es ilegal, pero, que dependiendo de la construcción de los apartamentos que se hayan hecho, es posible que la edificabilidad haya sido agotada en todo o en parte por lo que procede examinar la edificabilidad consumida y en función de la misma determinar, si el resto de la parcela es, no edificable y el modo, forma y medida de esa edificabilidad.

3º.-Por Decreto de Alcaldía de 3 de abril del 2009 fue acordado:

1º.- Proceder a la inmediata inspección urbanística al objeto de comprobar la edificabilidad ilegalmente construida y su correspondencia con los proyectos básicos y de ejecución y 2º.- Si de ello se derivaran un infracción urbanística procederá a la incoación del correspondiente procedimiento sancionador y de restitución de la legalidad.3º .- Requerimiento a las mercantiles para que modificara la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal debiendo quedar la obra nueva vinculada al total de la superficie de la parcela, declarando al propio tiempo su indivisibilidad. 4º.- Incoar expediente sancionador por la parcelación ilegal denunciada

3º.-En fecha 12 de mayo del 2009 en ejecución de sentencia fue dictado Auto entendiendo que la sentencia dictada estaba ejecutada en su aspecto formal, pero no material, y que la administración deberá proceder a informar al juzgado del resultado de la inspección y en su caso a incoar el expediente de restauración de la legalidad momento en el que podrá entenderse ejecutada materialmente la sentencia

4º.-Por Decreto de Alcaldía del 2 de marzo del 2010, fue dado por cumplido los puntos primero y segundo del anterior decreto y fue resuelto la incoación de un procedimiento sancionador por razón de la parcelación ilegal, medianteDecreto 849 de 2 de marzo de 2010.

5º.- En fecha 18 de marzo del 2010, el Juzgado declaró ejecutada la sentencia por haber justificado la inmediata inspección, al objeto de comprobar la edificabilidad realmente construida y decidir si incoaba o no los correspondientes expedientes sancionadores y de restitución de la legalidad, en materia de parcelación ilegal denunciada como en lo referente al cumplimento de las condiciones de la licencia .

TERCERO :La sentencia de instancia fija el 'dies a quo' el 5.4.2005 por ser esta fecha, el acto final en el que se consuma la parcelación ilegal como infracción continuada y resuelve que el 5.4.2009 la infracción había prescrito.

Por el contario la administracion apelante considera que la denuncia de 26 de abril del 2005 y en todo caso, la interposición del recurso seguido en primera instancia interrumpe la prescripción y que el fundamento jurídico sexto, último párrafo de la sentencia dictada en esta Sala y Sección en fecha 30.12.2008 , contiene un pronunciamiento claro y explicito acerca de que la parcelación es ilegal, ya que el pronunciamiento acerca de las inspecciones previas e incoar en su caso un procedimiento sancionador se referían a la edificabilidad consumida la edificabilidad o no de la parcela y el modo forma y medida de esa edificabilidad.

Así las cosas el litigio que se somete a la consideración de este tribunal es si hay interrupción de la prescripción de una infracción por la denuncia, por la interposición del recurso, por el pronunciamiento de la Sala en los fundamentos jurídicos de la Sentencia o si este plazo no se interrumpe y solo puede computarse el plazo de incoación el expediente sancionador.

No cabe la menor duda que los actos de parcelación ilegal se presumen que son infracciones continuadas como forme dispone el art. 238.3 de la LUV y que en fecha 6.10.2003 la administracion municipal denegó la solicitud de segregación de la parcela ( Sentencia 1974 / 2008) de esta Sala y que la licencia de obra mayor concedida en su día a Promociones Beniarda SL, estaba condicionada a acreditar la inscripción en el Registro de la Propiedad de la vinculación de la total superficie real de la parcela a la construcción haciendo constar su indivisibilidad, sin que la mercantil cumpliera esta condición, llevando a cabo mediante la declaración de obra nueva y división horizontal de la finca única e indivisible, una parcelación o división contraria a las determinaciones de la reparcelación ya la referida condición de la licencia de obra mayor .

Pero tampoco cabe la menor duda, que la administracion acordó la incoación de expediente sancionador en el Decreto de alcaldía de 3 de abril del 2009 y que no lo incoó hasta el 2 de marzo del 2010, tras llevar a cabo como ordenaba el Fallo de la Sentencia dictada en esta Sala y Sección la inspección urbanística de las edificaciones materializadas.

Así las cosas la Sala resuelvo que, en todo caso, la prescripción de la infracción por la parcelación ilegal cometida en fecha 5.4.2005, quedó interrumpida por la interposición del recurso contencioso nº 558/05 y el computo del plazo no empezó a correr hasta la fecha en que fue dictada la sentencia de la Sala, en fecha 30.12.2008, siendo los actos administrativos posteriores, actos dictados por la administración apelante en ejecución de la sentencia definitiva que resolvió ordenar al Ayuntamiento una inmediata inspección urbanística de las edificaciones realizada............., la incoación en su caso de los correspondientes expedientes sancionadores y que la parcelación era ilegal ( fundamento de derecho sexto ) sin que fuera necesario para la incoación del expediente sancionador desestimando a tal efecto , inspección urbanística puesto que tal y como resolvió la sentencia de esta Sala y Sección al constar en la licencia inequívocamente una y otra vez que la finca es indivisible siendo esta decisión de la administración firme hay que partir de que la parcelación era ilegal.

En consecuencia no procede apreciar la prescripción de la infracción cometida en el año 2005 al haber sido interrumpido el cómputo del plazo por la interposición del recurso en el mismo año 2005, reanudándose el computo del plazo a partir del 30.12.2008 fecha de la sentencia firme de la Sala hasta que fue dictado el Acuerdo de incoación del expedienté sancionador el 2 de marzo del 2010, por lo que procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso contencioso interpuesto porPROMOCIONES BINIARDA SL ,contra la resolución de fecha el 17 de diciembre del 2010 de la Concejalía de Fomento Económico y Sostenible del Ayuntamiento de Villajoyosa , que confirmó la resolución de 31 del agosto del 2010 que impuso al recurrente, una multa por infracción urbanística grave por importe de 2.083.820, 54 euros .

CUARTO:Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre).Vigencia: 7 octubre 2015

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación nº907/2012,interpuesto porAYUNTAMIENTO DE VILLAJOYOSA,contra la Sentencia nº 434/2012 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 4 de Alicante en el procedimiento nº 163/2011 con los siguientes pronunciamientos:

1.-Revocamos la sentencia apelada.

2.-Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto porPROMOCIONES BINIARDA SL ,contra la resolución de fecha el 17 de diciembre del 2010 de la Concejalía de Fomento Económico y Sostenible del Ayuntamiento de Villajoyosa , que confirmó la resolución de 31 del agosto del 2010 que impuso al recurrente, una multa por infracción urbanística grave por importe de 2.083.820, 54 euros .

3.- No procede pronunciamiento en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.