Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 909/2015 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.
SENTENCIA Nº 100
En la ciudad de Valencia a 15 de febrero del 2018
Visto el recurso de apelación nº 909/2015, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE REDOVAN contra la
Sentencia nº 446/2015 dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo seguido en el Juzgado nº 1 de Elche
en el procedimiento nº 810/2012; en la que ha comparecido como apelado D. Luis Antonio .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 27.7.2015, cuyo fallo estimó el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 14 de febrero del 2018.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima el recurso interpuesto contra la resolución impugnada que impuso una multa al recurrente declarando la nulidad de la misma, así como del procedimiento sancionador del que trae causa por considerarla contraria a derecho.

La Sentencia argumenta que resulta aplicable la ley urbanística valenciana por ser la fecha de iniciación del procedimiento sancionador el 21 de mayo del 2012 y que a la luz de dicha normativa y de acuerdo con la doctrina del TSJCV, la iniciación del procedimiento sancionador y la imposición de la multa se llevó a cabo sin haber culminado la previa tramitación del expediente de restauración de legalidad urbanística, siendo la propia administracion la que decretó la suspensión el 18 de enero del 2012, de la orden de demolición, que ponía fin al procedimiento, impidiendo así que alcanzara, firmeza por lo que estimar íntegramente el recurso.

El Ayuntamiento apelante expone los hechos que considera oportunos respecto al expediente administrativo de restitución de la legalidad urbanística y respecto al expediente sancionador y alega que el expediente de restitución urbanística no es objeto de este proceso, la indebida aplicación de un supuesto regulado en el artículo 538.2 del Decreto 67/2006 , el expediente de restauración de la legalidad finalizó con el Decreto de Alcaldía 419 /09 de 8 de julio del 2009 siendo un acto firme y consentido, considerando un error de hecho las conclusiones alcanzadas en la sentencia, por la aplicación errónea de las normas y jurisprudencia invocadas, exponiendo que el Decreto de la Alcaldía número 35/2012 de 18 de enero suspende las ejecuciones de la orden de restauración de la legalidad urbanística por estar en tramitación un instrumento de planeamiento de gestión urbanística, que de forma sobrevenida hiciera innecesaria la demolición una vez aprobado el instrumento suspendiendo el citado Decreto, la ejecución de toda las ordenes de demolición acordadas que afectan a los ámbitos del expediente de minimización de impacto territorial generado por los núcleos de viviendas en suelo no urbanizable, iniciado mediante Acuerdo plenario de fecha 28 de noviembre del 2011, al amparo de la Disposición transitoria cuarta de la ley 10 /2004 de suelo urbanizable, concluyendo que la orden de demolición adquirió plena validez y que el artículo 532.2.del ROGTU permite suspender la ejecución de la medida de restauración, aun cuando el acto acordando la demolición sea firme en derecho y que la suspensión de ejecución se limita a la ejecutividad del acto, por lo que sí que alcanzó firmeza la medida de restauración de la legalidad urbanística.

Por su parte los apelados se oponen al recurso de apelación, exponen los antecedentes que considera oportunos respecto al expediente sancionador y el expediente de restauración y alegan que no cabe iniciación del procedimiento sancionador por no haberse culminado la previa tramitación del expediente de restauración de la legalidad urbanística, siendo la propia administracion quien decretó la suspensión de la demolición que ponía fin al procedimiento impidiendo que alcanzara firmeza, siendo la obra declarada ilegal, legalizable, la administración no discutió la aplicación del artículo 538 del ROGTU y no puede ahora alegar cuestiones nuevas.

Los apelantes impugnan la resolución apelada en lo que le resulta desfavorable en particular respecto a la aplicación de la LUV a que las obras datan que de mayo del 2005, porque se terminaron en ese año, la carga de la prueba de los hechos en que se basa la resolución de disciplina urbanística, corresponde a la administración demandada y han sido vulnerados los artículos 184 y 185 del Real decreto 1346 / 1976 que resulta aplicable, siendo nulo el expediente de restauración de legalidad urbanística y procedimiento sancionador por duplicidad de procedimientos, Por último alegan que las obras tipificadas como infracción grave les corresponde una sanción del 25 % del importe de las obras ilegales tal y como dispuso el primer procedimiento sancionador y que en el segundo objeto de recurso se le impone 37,5 %siendo manifiestamente arbitraria e injusto por lo que debe imponerse en su caso el 25 % del Valor de la obra.



SEGUNDO: La sentencia apelada aplica la jurisprudencia de esta Sala relativa al art. 538 del ROGTU , que se refiere a un supuesto en que la administración demandada tramita y resuelve un expediente sancionador sin haber incoado y resuelto previamente el expediente de restauración de legalidad urbanística exigiendo el citado precepto legal la necesidad de que finalice el procedimiento restauración de la legalidad urbanística, para poder iniciar procedimiento sancionador y no cuando puedan calificarse en un primer momento las obras, de ilegalizables, sin dar la oportunidad de legalizar la obra, evitando la proliferación de construcciones ilegales con la complacencia de la administración imponiendo exclusivamente una multa y no llevando a cabo la restauración de la legalidad urbanística infringida.

En el caso que nos ocupa no nos encontramos en este supuesto, sino ante un supuesto diferente que resulta el siguiente.

La administracion tramitó y culminó el procedimiento de restauración de la legalidad iniciado el trece de noviembre del 2008, con acta de inspección urbanística iniciando expediente de restauración de la legalidad urbanística por Decreto 189 /09, que fue declarado caducado e iniciado nuevo expediente de restauración y finalizado con el Decreto 419 del año 2009 con orden de demolición y Decreto de alcaldía 868/ 2010 con imposición de una primera multa coercitiva.

La administración inició expediente sancionador por infracción urbanística Decreto 432 /09, en el que no fue dictado resolucion expresa volviendo a incoarlo el 21.5.2012, dictando finalmente la resolucion objeto de recurso 656/2012 que dio lugar al recurso seguido en primera instancia por infracción grave al haber ejecutado el apelante, sin contar con licencia, una vivienda de 221,32 m² sobre suelo no urbanizable Clave 1, siendo las obras ilegalizables por incumplimiento de lo regulado en el art. 10/2014, en lo concerniente a vivienda unifamiliar aislada.

La sentencia apelada expone claramente que no es objeto de recurso el expediente de restauración de legalidad urbanística, sino que el objeto de recurso es el expediente sancionador y la sanción impuesta por infracción urbanística, razonamiento que debe reiterarse en esta sentencia limitando el objeto del recurso de apelación a la legalidad de la resolucion impugnada y del expediente en el que ha sido dictada que resultan el expediente sancionador y la sanción impuesta.

Ciertamente esta Sala ha dictado numerosas sentencias fijando un criterio jurisprudencial acerca de que no puede iniciarse un procedimiento sancionador si no se haya culminado la tramitación del expediente de restauración de legalidad urbanística y sin que no se le haya dado opción al interesado para legalizar la obra llevada a cabo sin licencia, de acuerdo con lo dispuesto el artículo 538 del ROGTU .

Ahora bien en el presente supuesto nos encontramos en un supuesto diferente porque es evidente que el procedimiento de protección de la legalidad urbanística terminó con la resolucion dictada mediante un Decreto de alcaldía 419 /2009 que ordenó la demolición que devino firme, imponiéndose incluso una multa coercitivas, aun cuando en fecha muy posterior el Decreto alcaldía 35 /2012 suspendió la ejecución de dicha orden de restauración amparándose en que se había iniciado mediante Acuerdo plenario de 28 de noviembre del 2011, un expediente de minimización de impacto territorial generados por los núcleos de viviendas en suelo no urbanizable .

Es decir que en el presente caso la orden de demolición alcanzó firmeza aunque posteriormente y en aplicación del artículo 532.2 del ROGTU fueron suspendidas las ejecuciones de las órdenes de demolición y en particular la orden de demolición firme que nos ocupa.

Por tanto en la fecha en que fue incoado expediente sancionador y dictada la resolucion objeto de recurso es decir la sanción (20.9.2012 y 13.7.2012) había finalizado el procedimiento restauración de legalidad urbanística por resolucion firme 419/09 notificada el 16.7.2009 al actor, deviniendo firme y consentida por lo que no resulta de aplicación la jurisprudencia invocada, debiendo ser revocada la sentencia distancia.



TERCERO: Las alegaciones de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulta desfavorable a los apelados no pueden ser tenidas en consideración puesto que los recurrentes no han interpuesto la correspondiente adhesión a la apelación.

Al margen del anterior la Sala debe confirmar el pronunciamiento de la sentencia acerca de que la normativa aplicable sólo puede ser la LUV atendiendo a la fecha en la que fue incoado el expediente sancionador de acuerdo con la Disposición transitoria primera de la citada ley y de la misma manera y como hemos dicho anteriormente, no constituye el objeto de recurso el expediente de restauración de la legalidad urbanística por lo que las alegaciones de los apelados al respecto no pueden ser tenidas en consideración.

Por último revocada la sentencia de instancia y respecto al principio de proporcionalidad el artículo 249 de la LUV , señala que el importe de la sanción aplicable será entre el 25 y el 50 % del Valor del presupuesto de ejecución material de las obras ilegales sin que conste en el expediente, ni en la resoluciones impugnadas, ni la administración explique en la contestación a la demanda los motivos por los que le se impone al infracor el 37,5 y no el mínimo del 25 %, y por ello la Sala estima la pretensión deducida por los recurrentes debiéndose imponer la sanción por importe del 25% de las obras ilegalmente ejecutadas cuyo presupuesto no discutido asciende a la cantidad de 107.121,83 euros .

Por lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación la revocación de la sentencia distancia y la estimación parcial del recurso interpuesto fijando el importe de la sanción en el 25% de 107.121, 83 euros.



CUARTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015.

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación nº 909/2015, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE REDOVAN contra la Sentencia nº 446/2015 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 1 de Elche en el procedimiento nº 810/2012 con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Revocamos la sentencia apelada.

2º.-Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por D. Luis Antonio fijando el importe de la sanción en el 25% de107.121, 83 euros y desestimándolo en todo lo demás.

3º.- No procede pronunciamiento en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.