Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 972/2015 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En Valencia, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO
FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, Dª DESAMPARADOS IRUELA
JIMÉNEZ, Dª ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ y Dª LAURA ALABAU MARTÍ, Magistrados, ha pronunciado
la siguiente:
SENTENCIA Nº: 104
En el recurso de apelación número 972/2015, interpuesto por D. Camilo contra la sentencia nº 266/15,
de 6 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Nueve de Valencia
en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 219/2013 seguido ante ese Juzgado.
Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE OLIVA; siendo Magistrada Ponente Dª
DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Nueve de Valencia se siguió el recurso contencioso-administrativo ordinario número 219/2013, deducido por D. Camilo frente al decreto del Teniente de Alcalde Delegado de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Oliva de 27 de marzo de 2013.

En el indicado recurso contencioso-administrativo se dictó en fecha 6 de octubre de 2015 sentencia nº 266/15 inadmitiéndolo al amparo del art. 69.c) de la Ley 29/1998 , sin hacer expresa imposición de costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso D. Camilo , en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictara por la Sala sentencia revocándola, con expresa condena en costas de ambas instancias a la Administración recurrida.



TERCERO.- Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado al Ayuntamiento apelado, que no formuló oposición.



CUARTO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose la votación y fallo del asunto para el día 14 de febrero de 2018.



QUINTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El ahora apelante, D. Camilo , dedujo en su día el recurso contencioso-administrativo de instancia frente al decreto del Teniente de Alcalde Delegado de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Oliva de 27 de marzo de 2013, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por aquél contra el decreto de 31 de octubre de 2012, que dispuso la incoación de expediente de restauración de la legalidad urbanística -expediente nº NUM000 - contra el mencionado Sr. Leonardo , como promotor de las siguientes obras ejecutadas sin licencia municipal: construcción de un edificio de 126,76 m2 destinado a vivienda, 25,88 m2 de ellos de porche y 100,88 m2 de vivienda, con emplazamiento en la parcela NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Oliva, en suelo clasificado como urbanizable no programado.

El aludido decreto de 31 de octubre de 2012 acordó expresamente, además, a tenor del art. 221 de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana (LUV), la medida de inmediata suspensión de las obras o actos de edificación en curso de ejecución.



SEGUNDO.- La sentencia apelada declaró la inadmisión del recurso contencioso-administrativo a tenor del art. 69.c), en relación con el art. 25.1, ambos de la Ley 29/1998 , razonando la Juzgadora de instancia que el acuerdo de incoación del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística es un acto de trámite que no decide directa o indirectamente el fondo del asunto, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento.



TERCERO.- La Sala, a la vista de las alegaciones formuladas por el apelante, y tras el examen del expediente administrativo y de las actuaciones practicadas en la primera instancia judicial, estima que procede la revocación de la sentencia apelada, según se pasa seguidamente a fundamentar.

El acuerdo de incoación de un expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística es, por su propia naturaleza, según tiene declarado de forma constante la jurisprudencia, un acto de mero trámite no susceptible de impugnación jurisdiccional autónoma que no resuelve con carácter definitivo el procedimiento, ni impide su continuación ( art. 25.1 de la Ley 29/1998 ), por lo que todas las cuestiones relativas a las obras objeto del expediente han de hacerse valer, en su caso, en la impugnación de la resolución definitiva que ponga fin al procedimiento, si bien con las dos siguientes excepciones: 1.- las medidas cautelares adoptadas por la Administración al iniciar el expediente de restablecimiento pueden ser impugnadas por el afectado si éste estima que no concurren los presupuestos habilitantes para acordarlas (en este sentido, por todas, STS 3ª, Sección 5ª, de 2 de marzo de 2009 -recurso de casación número 10462/2004 -); y 2.- cuando se alegue por el recurrente que el acuerdo de iniciación del expediente de restablecimiento incurre en causas de nulidad de pleno derecho por defectos formales independientes del resultado final del procedimiento (vgr., incompetencia del órgano, defectuosa composición de éste, falta total y absoluta de los trámites legalmente establecidos, etc.), es decir, causas de nulidad que no se refieran al fondo de lo debatido sino a requisitos de forma para cuyo enjuiciamiento no es necesario entrar en el estudio de la regularidad material del acto. De de estimarse impugnable jurisdiccionalmente un acto de trámite en otros supuestos se haría posible enjuiciar anticipadamente lo que ni siquiera se sabe si va a ser decidido en el acto final.



CUARTO.- En el caso ahora enjuiciado, el decreto del Teniente de Alcalde Delegado de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Oliva de 31 de octubre de 2012, que acordó la incoación de expediente de restauración de la legalidad urbanística contra D. Camilo , dispuso expresamente, según ha sido apuntado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la medida cautelar de inmediata suspensión de las obras o actos de edificación en curso de ejecución, a tenor del art. 221 de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana (LUV) -actualmente derogada, pero aplicable, por razones temporales, a los hechos de autos-.

Por consiguiente, en el extremo relativo a la adopción de la aludida medida cautelar, el citado decreto municipal de 31 de octubre de 2012, y el posterior decreto de 27 de marzo de 2013 que lo confirmó, eran, de conformidad con la jurisprudencia antes transcrita, actos susceptibles de impugnación jurisdiccional.

La sentencia de instancia, sin embargo, consideró que los decretos impugnados eran en su totalidad actos de mero trámite que no decidían directa o indirectamente el fondo del asunto, ni determinaban la imposibilidad de continuar el procedimiento. En consecuencia, procede la revocación parcial de dicha sentencia: el recurso contencioso-administrativo es admisible en cuanto a la impugnación por el recurrente de la medida cautelar adoptada por el Ayuntamiento en las tales decretos municipales; en cuanto a lo demás, sí procede declarar la inadmisión del recurso en virtud del art. art. 69.c), en relación con el art. 25.1, de la Ley 29/1998 .



QUINTO.- Ha de entrar la Sala, a resultas de lo expuesto, a examinar las alegaciones impugnatorias ejercitadas por el recurrente en apoyo de su pretensión de anulación de la indicada medida cautelar de suspensión de las obras que eran objeto del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística nº NUM000 .

Aduce el apelante que no procedía la paralización cautelar de las obras porque cuando el Ayuntamiento de Oliva incoó ese expediente ya estaba prescrita la acción al efecto.

El art. 224.1 de la LUV establecía al respecto -salvo en los supuestos en que se tratara de suelo no urbanizable de especial protección, que no es el caso de autos- un plazo de cuatro años desde la total terminación de las obras (actualmente la LOTUP lo eleva a quince años), añadiendo el apartado 2 de ese mismo precepto legal que a tal efecto se presumía que unas obras realizadas sin licencia u orden de ejecución estaban totalmente terminadas cuando quedaban dispuestas para servir al fin previsto sin necesidad de ninguna otra actividad material posterior referida a la propia obra.

La carga de la prueba sobre la fecha de la total terminación de las obras correspondía a D. Camilo , de conformidad con la reiterada doctrina jurisprudencial que pone de manifiesto que, en los expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística, dicha obligación pesa sobre el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y ha creado, por tanto, la dificultad para el conocimiento del dies a quo del plazo de prescripción. En este sentido cabe añadir, en lo relativo al ámbito jurisdiccional, que el principio de la buena fe procesal - art. 11.1 de la L.O.P.J .- impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por tal ilegalidad.



SEXTO.- Pues bien, pasando a examinar si concurre en el caso ahora enjuiciado la prescripción de la acción del Ayuntamiento de Oliva para incoar el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida por el recurrente, la Sala no puede desconocer el pronunciamiento efectuado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gandía en el auto firme de 9 de mayo de 2014 recaído en las diligencias previas nº 4102/2013, seguidas contra D. Camilo por delito contra la ordenación del territorio por los hechos objeto 'de expediente urbanístico del Ayuntamiento de Oliva nº NUM000 -ERU sobre ejecución de obras sin licencia urbanística' (así se reseña expresamente en ese auto). En dicho auto, copia del cual fue aportada por el recurrente al proceso de instancia, la Juez instructora acordó el archivo de las diligencias penales por prescripción del delito, por considerar probado que 'los hechos investigados en la presente causa se cometieron en el año 2008'.

Ese hecho probado relativo al momento de la ejecución de las obras objeto del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística nº NUM000 vincula a la Sala en la resolución del presente recurso de apelación, en virtud del efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, que impide, según tiene declarado el Tribunal Constitucional, que los Jueces y los Tribunales, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan ignorar o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una resolución judicial que haya adquirido firmeza ( ATC, Sección Tercera, de 11 de febrero de 2002 ). La vulneración del efecto positivo de la cosa juzgada no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada, sino también cuando se desconoce lo resuelto una sentencia o auto firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquellas resoluciones una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el mencionado efecto de cosa juzgada. No se trata sólo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma determinada que no puede desconocerse por otros órganos judiciales sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el art. 24.1 CE , de suerte que ésta es también desconocida cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto ( STC, Sección Primera, nº 219/2000 , entre otras). Y es que, como asimismo tiene manifestado el TC, unos mismos hechos no pueden existir y no existir simultáneamente para los órganos del Estado.

En el sentido expuesto, el art. 222.4 de la actual LEC establece que 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

En suma, ha de tenerse por probado en la presente litis, de conformidad con lo dicho, que la total terminación de las obras de construcción de vivienda ejecutadas por D. Camilo tuvo lugar en julio de 2008 (aunque el mencionado auto de 9 de mayo de 2014 de la jurisdicción penal no precisa el mes, ha de entenderse razonablemente que la Juzgadora de instrucción se refiere al mes de julio de ese año, fecha de la fotografía que figura en el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística nº NUM000 como única prueba de ese dato temporal). Ha de darse, por tanto, la razón al apelante cuando argumenta que no procedía la adopción por el Ayuntamiento de Oliva de la medida cautelar de suspensión de las obras porque cuando el Ayuntamiento incoó aquel expediente ya había prescrito la acción para restaurar la legalidad urbanística vulnerada.

SÉPTIMO.- Por añadidura, mediante las pruebas practicadas en el proceso de instancia ha quedado igualmente justificada la prescripción de la acción del Ayuntamiento de Oliva para acordar la incoación del referido expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, al desprenderse de dichas pruebas que las obras de construcción de la vivienda en cuestión se encontraban completamente finalizadas antes del mes de octubre de 2008. Así se desprende de una valoración conjunta del informe pericial y del acta notarial aportados por el demandante, en particular de las fotografías que se corresponden con las imágenes de google-earth.com a que tal acta notarial se refiere -la fotografía unida al acta y las aportadas con posterioridad al Juzgado por el recurrente-, fotografías que permiten apreciar que el estado que presentaba la vivienda en cuestión ya en septiembre de 2008 es coincidente que el que tenía dicha vivienda en octubre de 2012 y que es de ver en el reportaje fotográfico incorporado al acta de la inspección de obras municipal que figura al folio 1 y siguientes del expediente administrativo, reportaje en que se basó el Ayuntamiento para sostener que la construcción de la vivienda estaba finalizada cuando incoó el expediente. El resultado de dichas pruebas permite tener por enervadas las manifestaciones vertidas por el arquitecto técnico municipal en su declaración judicial.

No puede privarse de valor a las fotografías presentadas por el recurrente por la sola circunstancia de que no hayan sido obtenidas de una base de datos oficial: las coordenadas que aparecen en las imágenes de google-earth.com coinciden con las coordenadas UTM (x- NUM003 , Y- NUM004 ) del Catastro, según así se asevera en el informe pericial aportado por aquél En definitiva, y al margen de que, al estar ya las obras finalizadas en el año 2008, resultaba completamente ineficaz la medida de paralización cautelar de las obras en curso de ejecución acordada por el Ayuntamiento en los decretos impugnados por el recurrente, lo cierto es que esa medida cautelar era, por los motivos expuestos, contraria a derecho.

OCTAVO.- Procede, a tenor de todo lo fundamentado: 1.- estimar parcialmente el recurso de apelación; 2.- revocar en parte la sentencia apelada; 3.- estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo de instancia -en el suplico de la demanda el recurrente solicita la íntegra anulación de las resoluciones impugnadas- y anular, por ser contrarios a derecho, los decretos del Ayuntamiento de Oliva de 31 de octubre de 2012 y 27 de marzo de 2013, únicamente en el extremo en que acuerdan la medida cautelar de inmediata suspensión de las obras o actos de edificación concernidos; y 4.- desestimar, en lo demás, el recurso contencioso-administrativo y el presente recurso de apelación.

NOVENO.- En aplicación del art. 139.1 y 2 de la Ley 229/1998 , no ha lugar a hacer expresa imposición de costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Fallo

FALLAMOS 1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación número 972/2015, interpuesto por D. Camilo contra la sentencia nº 266/15, de 6 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Nueve de Valencia en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 219/2013 seguido ante ese Juzgado.

2.- Revocar en parte la sentencia apelada.

3.- Estimar parcialmente el indicado recurso contencioso-administrativo número 219/2013 y anular, por ser contrarios a derecho, los decretos del Teniente de Alcalde Delegado de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Oliva de 31 de octubre de 2012 y 27 de marzo de 2013 (expediente de restauración de la legalidad urbanística nº NUM000 ), únicamente en cuanto acuerdan la medida cautelar de inmediata suspensión de las obras o actos de edificación concernidos.

4.- Desestimar, en lo demás, el recurso contencioso-administrativo y el presente recurso de apelación.

5.- No hacer expresa imposición de costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162, de 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.