Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 985/2017 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.
SENTENCIA Nº 999
En la ciudad de Valencia a 30 de noviembre del 2017
Visto el recurso de apelación nº 985 /2017 , interpuesto por D. Joaquín , D. Leonardo , D. Mauricio
, D. Obdulio Y D. Primitivo , contra la Sentencia nº 235/2015 dictada en el Recurso Contencioso-
Administrativo seguido en el Juzgado nº 1 de Valencia en el procedimiento nº ordinario 117/2006 ; en la que
ha comparecido como apeladas COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , NUM001
y NUM002 DE GANDIA, MAR DE L# EST DE GANDIA quienes se adhirieron a la apelación interpuesta
por los codemandados .
No formularon recurso de apelación, ni el AYUNTAMIENTO DE GANDIA, ni la ASOCIACIÓN DE
EMPRESARIOS Y HOSTELEROS DE LA SAFOR Y OTROS .
El AYUNTAMIENTO DE GANDIA y GYM PACO MOTA SLU, comparecieron como demandados
apelados en esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de las actoras, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 29.7.2015 , cuyo fallo estimó parcialmente el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación, las representaciones de los apelantes, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-Los apelados, por su parte, formalizaron escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

Las demandantes se adhirieron a la apelación.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 29 de noviembre del 2017.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso interpuesto por la actora, contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitudes efectuadas en el año 2005 y 2006, para la declaración de zona acústicamente saturada, del ámbito de la PLAZA000 y calles adyacentes de Gandía, declarando el derecho de los actores a que sea declarada zona acústicamente saturada la delimitada a C/ DIRECCION001 NUM000 , PLAZA000 y DIRECCION000 NUM002 , sin condena en costas.

La sentencia expone la consideración de zona acústicamente saturada del artículo 28. 2 de la ley 7 /2002 y con cita de la sentencia 590 /2006, dictada en esta Sala, Sección Tercera , resuelve que las dos cuestiones planteadas en el procedimiento, tanto la inactividad de la administración como la ausencia de discrecionalidad en la declaración de zona acústicamente saturada, suponen expresamente una declaración de obligatoriedad del Ayuntamiento cuando concurren los presupuestos exigidos en la norma. Y que de acuerdo con el informe elaborado por el Instituto de Robótica de la Universidad de Valencia, estudio previo efectuado por los servicios técnicos municipales e informe contratado por el Ayuntamiento de Gandía con la empresa Auditec , concluye que procede declarar zona ZAS, la C/ DIRECCION001 NUM000 , PLAZA000 y DIRECCION000 NUM002 .

El recurso de apelación, después de exponer los hechos, acerca de que los niveles sonoros en horario nocturno, no sobrepasan los límites fijados en la ley, y que no se cumplen las condiciones necesarias para la declaración de zona acústicamente alega, que no ha existido una inactividad por parte del Ayuntamiento, que la desestimación por silencio administrativo es conforme a derecho, porque no se cumple los requisitos exigidos por el artículo 28 de la ley 7 /2000 para la declaración de ZAS, no pudiendo obligar a la administración a que se dicte sin excusa y de manera necesaria, obviando la situación actual, sin que conste que otras opciones no son efectivas, por haber sido inadmitida la práctica totalidad de la prueba que fue solicitado en la instancia, en particular el examen de la perito redactor del informe aportado con la demanda y de los técnicos municipales, así como el informe nuevo aportado por su parte sobre hechos posteriores .

Alega la absoluta falta de motivación, tanto en la prueba de los hechos, como en los fundamentos de derecho, en relación a los requisitos para declaración de ZAS y la falta de pronunciamiento del fallo, acerca de las pretensiones de las actoras, adoleciendo la sentencia de racionalidad lógica jurídica e infracción del principio de congruencia .

Alega asimismo error en la valoración de la prueba, respecto a la inactividad municipal y respecto a la prueba pericial practicada en el informe técnico de Robótica de la universidad de Valencia, concluyendo que no es válido, conteniendo el informe pericial presentado por su parte, un análisis crítico de dicho informe y remitiéndose al informe elaborado por los técnicos municipales y por la entidad acústica considera que no se dan los requisitos necesarios para declarar la zona en las calles que pretenden y menos aun para condenar al Ayuntamiento a finalizar los trámites para su votación y declaración en un plazo de tres meses con el establecimiento de limitaciones y medidas tendentes a la recuperación efectiva y más inmediata posible de los niveles previstos en la normativa .

Las actoras se adhirieron al recurso de apelación, solicitando que se estimara el recurso con respecto a las comunidades de propietarios tanto de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NUM000 , NUM001 como de DIRECCION000 NUM002 y de MAR DE L EST, excluyendo esta última indebidamente la sentencia y restringiendo la declaración de la zona ZAS, alegan que la admisión de la diligencia final practicada en la instancia demostró que no se cumplía por el Ayuntamiento de Gandía, medidas alternativas de ningún tipo y en concreto la carencia de la discoteca construida en la CALLE000 de Valencia, incumpliendo las emisiones provocadas por este establecimiento los valores limites nocturnos , así como otros circunstancia, referentes a las condiciones de seguridad evacuación y prevención de incendios, por lo que solicita ,que la declaración de zona ZAS, debe efectuarse conforme a la delimitación de la propuesta municipal de 9 de setiembre del 2006, contemplando la actividad de discoteca que funciona en la CALLE000 .

Asimismo se opone al recurso de apelación, remitiéndose al dictamen de la Universidad de Valencia y a la propuesta de resolución favorable del Ayuntamiento de declaración en el ámbito de la PLAZA000 y calles adyacentes de 9 de septiembre del 2006 a la que faltaba el trámite de información pública , el informe vinculante de la Consellería , la declaración del Pleno del Ayuntamiento y la publicación de la misma. Añade que las medidas alternativas tampoco fueron aplicadas y prueba de ello es la existencia de la discoteca, sin auditoria acústica favorable, que la sentencia anteriormente dictada, reconoció que debía declararse ZAS, con un plazo de cinco meses, para formalizar la declaración y que la sentencia actual declara lo mismo, oponiéndose a los motivos alegados, considerando que no se ha causado indefensión, ni error en la valoración de la prueba, criticando el informe aportado por los codemandados, llevada a cabo por una de ingeniera técnico agrícola y que la sentencia aplica la prueba pericial practicada, sin incongruencia alguna .

Los apelantes se opusieron a la adhesión a la apelación, considerando que la ampliación que se pretende no fue expuesta en su escrito de demanda, que no guarda relación con el objeto del recurso las condiciones de la discoteca y que no se dan los requisitos para la declaración de ZAS.



SEGUNDO : Para una mayor claridad y congruencia de esta sentencia conviene comenzar fijando la resolucion impugnada, el objeto del recurso y las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

El recurso nº 117 /2016 fue interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , NUM001 Y NUM002 y a este recurso fue acumulado al seguido con el nº 327 /06 en el Juzgado n º 4 de Valencia, interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 y MAR DE L #EST DE GANDIA, contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitudes efectuadas en el año 2005 y2006 para la declaración de zona acústicamente saturada.

Las recurrentes formalizaron demanda en la que solicitaron: 1º. - La declaración de ser contrario a derecho la desestimación por silencio de las solicitudes efectuadas en el año 2005 y 2006, para la declaración de zona acústicamente saturada de las Comunidades actoras. 2º.-La declaración de que se dan los requisitos precisos para la declaración como ZAS de de la PLAZA000 y calles adyacentes DIRECCION001 , Rioja, Devesa y CALLE000 de Gandía, condenando al Ayuntamiento a finalizar los trámites para su delimitación y declaración en un plazo de tres meses y para el establecimiento de limitaciones y medidas tendentes a la recuperación efectiva y más inmediata posible de los niveles previstos por la normativa y recomendados por la organización mundial de la salud, en protección de los derechos de los vecinos, respondiendo expresamente a las reclamaciones de las comunidades de propietarios y a la solicitud aplicación de los artículos 40.2 y 62 de la ley 7/2002 .3º.- Se condene al Ayuntamiento de Gandía a adoptar las actuaciones precisas conducentes a la efectiva declaración de ZAS, en un plazo no superior al señalado en las sentencias procedentes de la Sección Tercera de la Sala de lo contencioso .

En la adhesión al recurso las actoras solicitan que se estime el recurso conforme a la propuesta municipal de 9.9.2006, así como la actividad de discoteca de la C/ CALLE000 nº NUM003 Debe confirmarse la estimación parcial de la demanda respecto a la pretensión ejercitada en el punto segundo del suplico de la demanda la declaración como ZAS de la PLAZA000 y calles adyacentes DIRECCION001 , Rioja, Devesa y CALLE000 de Gandía , por coincidir los informes en la zona acústicamente saturada en el punto 2 de medición / DIRECCION001 DIRECCION000 NUM002 y PLAZA000 , no acreditando que la delimitación haya de comprender toda la zona solicitada por los actoras en vía administrativa y jurisdiccional, concluyendo por ello que la delimitación debe referirse a lo determinado en el Fallo de la sentencia de instancia, sin que proceda incluir declaración alguna con respecto a la actividad de discoteca que no fue objeto del presente recurso, aun cuando fuera precisa como diligencia final a los efectos de acreditar que nunca se reforzaron, ni adoptaron medidas alternativas de control por el Ayuntamiento la zona al consentir una actividad carente de auditoría acústica y no a los efectos de que se incluyera como ahora se pretende en concreto la actividad de discoteca.



TERCERO: En lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por los codemandados, en la apelación seguida en esta Sala, fue admitida la prueba solicitada en su escrito de apelación, siendo practicada en el acto de la vista oral en la que comparecieron como peritos testigos D ª Adelina , Don Florian y D.

Gustavo , ratificando sus informes y sometiéndose a preguntas de las partes, por lo que al margen de la valoración de las pruebas que proceda por esta Sala, queda subsanado la inadmisión de la prueba en primera instancia, no siendo procedente por tanto la declaración de nulidad pretendida de la sentencia de instancia y la retroacción de actuaciones en la medida en que la Sala, en pleno ejercicio de la potestad jurisdiccional y de la facultad revisora a la hora de enjuiciar el recurso de apelación, valorara , las pruebas practicadas tanto primera instancia, como en segunda, atendiendo la pretensión ejercitada en el suplico de la apelación.



CUARTO : Los apelantes exponen que el Ayuntamiento de Gandía elaboró una propuesta de declaración de ZAS, acompañando Estudio previo de los técnicos municipales y delimitación de la zona , dando traslado a distintos departamentos municipales y como consecuencia de la solicitud del Teniente Alcalde de promoción económica y social y patronato de Turismo sobre medidas alternativas el 30.3.2007, la Comisión municipal informativa de Medio Ambiente y Servicios Urbanos, adoptó propuesta de resolucion de que antes de declarar la zona ZAS, fueron adoptadas las medidas alternativas.

Consta en el expediente, las conclusiones del Informe Jurídico de las medidas a adoptar en el ámbito que nos ocupa, corte de tráfico, reducción de horarios, vigilancia de botellón, identificación de ruidos, suspensión de concesión de actividades, otras medidas y componentes del ruido.

No consta ninguna resolucion expresa del Ayuntamiento, adoptando ningún tipo de medidas para evitar los ruidos de la zona que se pretendía declarar ZAS, sin que la afirmación de los apelantes, en este sentido, se concrete en acuerdos municipales y menos aun, en medidas concretas.

Es evidente que se han visto frustrada la propuesta de declaración de ZAS, sin que como hemos dicho, conste que el Ayuntamiento haya acordado y practicado medidas alternativas a esa declaración, para evitar ruidos, por encima de los permitidos en la legislación vigente.

No nos encontramos ante una imposición a la administracion, sino como expone la sentencia de instancia, con cita de una sentencia de esta Sala, ante una potestad reglada de la administracion que debe llevarse a cabo si dan los presupuestos para ello, en aplicación de la normativa vigente , así como la obligación de la administración de concluir el expediente de declaración de ZAS, que ella mismo dió comienzo, argumentos que la Sala comparte y hace suyos .

No pueden obviarse las conclusiones de los informes del Instituto de Robótica de la Universidad de Valencia, de los servicios técnicos municipales y de la empresa Auditec, que concluyen, todos ellos, que se superan los niveles fijados en la ley 7 / 2002 , en el año 2006, tal y como expone la sentencia apelada, fechas en las que fueron presentadas las solicitudes objeto de desestimación por silencio, por lo que el pronunciamiento judicial debe referirse a la situación fáctica en la fecha de interposición del recurso en el año 2006.

Estos informes, no han sido desvirtuados por el Informe pericial de la actora, admitido como prueba en el recurso apelación de fecha 20.2.2012, que critica los informes tenidos en cuenta en la Sentencia de instancia, por considerar que no han sido realizados con el rigor técnico de una entidad colaboradora , por no adjuntar la verificación de los sonómetros utilizados y del calibrador sicométrico, utilizar un parámetro no contemplado en la ley el informe del la Universidad y no realizar el informe técnico municipal dos mediciones durante al menos dos días, durante tres semanas consecutivas o tres alternativas, en un plazo de 35 días naturales, pero que respecto al informe de Auditec el año 2006, admite que si se dan las condiciones de sobrepasar 20 dB ( A) los niveles de evaluación y se sobrepasan dos veces por semana, durante tres días consecutivos y añade que la actividad en la zona ha cambiado por la bajada de número de viajeros hasta el año 2011 y por ello cambiado el entorno acústico de la zona y la necesidad de realizar una nueva evaluación acústica, en los meses de junio y julio, época de mayor nivel de turistas .

Las conclusiones de los apelantes señalan este último hecho, manifestando que el informe de Auditec no ha sido ratificado, ni sometido a contradicción cuando precisamente ha sido sometido a crítica y contradicción por su propio informe y la vista practicada al efecto y no solicitada por ninguna parte la ratificación. También afirma que los datos del año 2006 son irrelevantes y que de su informe efectuado por LUZEA en octubre del 2012, no se desprenden los requisitos necesarios para la declaración de ZAS.

Al respecto hay que tener en cuenta que el litigio que se resuelve corresponde a las fechas del año 2005 y 2006 , fechas en las que se fijan los hechos controvertidos y no al año 2012, fecha del informe de la parte apelante, que además se realizó en el mes de octubre y no en los meses de junio julio, como el mismo informe de la parte apelante recomienda, sin perjuicio de que la administracion municipal lleve a cabo las mediciones que estime oportunas, en las zonas de ocio objeto de este litigio, actualizando las del año 2006, en los días y meses de mayor afluencia y lleve a cabo , la declaración de ZAS de la zona delimitada que se estime, de acuerdo con las lo que resuelva esta Sentencia.

En consecuencia, ateniéndonos a los informes obrantes en el expediente , de los actores , del Ayuntamiento y de la empresa contrata por la administración y el de los apelantes, ratificado y sometido a contradicción en esta Sala, en lo que se refiere al estudio acústico de zona de ocio nocturno PLAZA000 se dan las condiciones de sobrepasar 20 dB ( A) los niveles de evaluación y se sobrepasan dos veces por semana durante tres días consecutivos, cumpliendo en consecuencia esa zona, los requisitos del articulo 28 punto 2 de la ley 7/2002 , vigente en el año 2006, sin que dada la coincidencia de los cuatro informes pueda tenerse en consideración los reparos del informe de los apelantes referentes y por ello valorando las pruebas practicadas en conjunto debe ser confirmada la sentencia de instancia en cuanto al fondo del asunto .

Debe desestimarse por lo expuesto la alegación de falta de motivación de la sentencia, que razona, como se desprende de su mera lectura, las conclusiones alcanzadas al margen de lo que a continuación expondremos.

Atendiendo al suplico de la demanda,debe estimarse el recurso en congruencia con la pretensión de las actoras y en ese sentido se desestima la incongruencia denunciada por los apelantes, en lo que se refiere a la declaración de ser contrario a derecho la desestimación por silencio de las solicitudes efectuadas en el año 2005 y 2006, para la declaración de zona acústicamente saturada y la declaración de que se dan los requisitos precisos para la declaración como ZAS de C/ DIRECCION001 NUM000 , PLAZA000 y DIRECCION000 NUM002 , condenando al Ayuntamiento a finalizar los trámites para su delimitación y declaración en un plazo de tres meses con el establecimiento de limitaciones y medidas tendentes a la recuperación efectiva de los niveles previstos por la normativa que esté vigente.



QUINTO: Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación nº 985 /2015 interpuesto por D. Joaquín , D.

Leonardo , D. Mauricio , D. Obdulio Y D. Primitivo , con los siguientes pronunciamientos: 1º.-Declaramos contraria a derecho la desestimación por silencio de las solicitudes efectuadas en el año 2005 y 2006, para la declaración de zona acústicamente saturada y la anulamos.

2º.-Declaramos que se dan los requisitos precisos para la declaración como ZAS de C/ DIRECCION001 NUM000 , PLAZA000 y DIRECCION000 NUM002 , condenando al Ayuntamiento a finalizar los trámites para su delimitación y declaración, en un plazo de tres meses, con el establecimiento de limitaciones y medidas tendentes a la recuperación efectiva de los niveles previstos por la normativa vigente.

3º.-Desestimamos la adhesión al recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , NUM001 y NUM002 DE GANDIA, MAR DE L# EST DE GANDIA.

4º.-No procede pronunciamiento en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.