Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 447/2015 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
En la ciudad de Valencia a 8 de noviembre de dos mil dieciocho.
En la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MANUEL JOSE BAEZA DIAZ PORTALES,
Presidente, D. LUIS MANGLANO SADA, D.AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA, Dª. MARIA JESUS
OLIVEROS ROSELLO, Y Dª BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1080
En el recurso contencioso administrativo nº 447/2015, interpuesto por CEGEM AUDITORES Y
CONSULTORES SL.,representado por el Procurador Sra. Llorente Sánchez,y defendido por el Letrado
D. Salvador Más Devesa, contra resolución del TEARV de 18-12-2014, en reclamaciones nº 03/03517,
02896-97/2014, formulada contra acuerdos de liquidación en concepto de I. sobre Sociedades, ejercicios
2008-2011 y sancionador por el mismo concepto; habiendo sido parte en los autos como demandado
TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN
GÓMEZ MORENO MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplicó que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó que se dictase sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite prevenido en el art. 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , y cumplido dicho trámite quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló la votación y fallo del recurso para el día veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho, habiendo sido objeto de deliberación adicional.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Inspección se llevaron a cabo actuaciones de comprobación e investigación concluyendo con actas donde se propone la regularización que deriva únicamente de la comprobación del valor normal de mercado de los servicios prestados por Cegem Auditores a su socio mayoritario D. Horacio para el ejercicio de su actividad como Administrador concursal. Se propone la regularización consistente en imputar directamente al Sr. Horacio los ingresos obtenidos por el ejercicio de su actividad como Administrador Concursal, habiendo tenido en cuenta la Administración que el mismo se sirvió de medios materiales y humanos tanto de dicha entidad como de terceros al no disponer de personal directamente contratado ni despacho independiente para el ejercicio de su profesión.

Entiende la Administración la operación de cesión de medios materiales y/o humanos por parte de Cegem Auditores es una operación entre sujetos vinculados, sociedad-socio mayoritario, en la que no se ha pactado contraprestación alguna. En el mismo sentido se considera la necesidad de regularización al haberse deducido gastos que no resultan deducibles por no cumplir los requisitos exigidos por la normativa para reconocer el derecho a la deducción.

Conforme establece el art. 139.1, párrafo segundo, en los casos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitades, no apreciándose en este supuesto, circunstancias de temeridad o mala fe en ninguna de las partes que determinara la imposición de las costas en su totalidad.

La demandante plantea como motivos de impugnación: 1- respecto al procedimiento inspector, el exceso de duración del mismo al sobrepasar los doce meses; 2- la falta de justificación de los dos cambios de actuario acordados por el Inspector-Jefe sin justificación alguna; 3- la indebida tramitación del procedimiento de operaciones vinculadas; 4-la improcedencia de la comprobación parcial e indebido carácter de liquidación provisional; 5- la falta de motivación del método para la fijación de valor de las operaciones vinculadas, método del precio libre comparable; 6- la improcedente regularización de honorarios devengados en el concurso; la errónea fijación del devengo del impuesto; 7- respecto a la resolución sancionadora, su falta de justificación de la culpabilidad, su insuficiente motivación.



SEGUNDO .- En cuanto al exceso en la duración del procedimiento inspector, sobrepasando los doce meses, con efectos de prescripción del derecho de la Administración y de limitación en el cómputo de intereses; así, con ello afirma la prescripción del periodo 2008 del I. sobre Sociedades y respecto a 2010 y 2011 sería de aplicación la limitación respecto a los intereses del art. 150.3 de LGT . Aquí procede remitirse ala Sª 862/2018, de 18 de septiembre donde esta cuestión se resuelve al tratarse de actuaciones conjuntas con respecto a IVA en mismos periodos, así a su FºDº1º: 'La parte recurrente alega en su escrito de demanda, en primer lugar la prescripción del derecho a exigir la deuda tributaria correspondiente al IVA del 2009 por una prolongación impropia del procedimiento de inspección por tiempo superior a los doce meses, alegando la actora que se notificó el inicio del procedimiento de inspección el 5-4-13 y se notificó la liquidación el 8-4-14, no siéndole imputable al mismo ninguna de las dilaciones referidas por la administración. Por otra parte alega el actor la falta de justificación del cambio de actuario ( cuando más bien un cambio de unidad de inspección, por reorganización de la misma, siendo la misma la encargada del desarrollo de la misma). Respecto al fondo del asunto, el actor sostiene que era socio y trabajador, junto con el Sr Justino , de la mercantil recurrente y que los trabajos realizados como administrador concursal los facturaba la empresa, refiriendo una consulta vinculante del 2010 que entiende mantiene su postura, considerando la actora irrelevante la legislación mercantil que exigía que la administración concursal la asumiera una persona física, y alegando que el Sr Horacio realizaba una actividad laboral para la misma. En cuanto a la deducibilidad del IVA soportado, considera la recurrente suficientemente acreditada la afectación de los bienes y servicios adquiridos a la actividad de la empresa, considerando procede la deducción de dicho IVA. Respecto a la resolución sancionadora, insta la nulidad de la misma, no sólo por la invocada anulación de la liquidación, sino por falta de motivación de la culpabilidad y por considerar que nos encontramos ante una interpretación razonable de la norma.

La administración se opone a la estimación de la demanda siguiendo la línea argumental del TEAR.

Entrando a conocer de los motivos de impugnación, en primer lugar tenemos que respecto a la referida prescripción del derecho de la administración para liquidar, al haber tenido el procedimiento de inspección una duración superior a los doce meses, toda vez se notificó al mismo el inicio del procedimiento el 5-4-13 y se notificó la liquidación el 8-4-14, habiéndose excedido el mismo en tres días, imputando al interesado unas dilaciones de 67 días por solicitud de aplazamientos y hasta 148 días por retraso en la aportación o falta de aportación de documentación.

Del estudio del expediente comprobamos que con la notificación del inicio del expediente de inspección se requirió al obligado tributario la comparecencia para el día 18-4-13 con aportación de determinados documentos, no compareciendo este, siendo citado nuevamente para el día 23 de Abril; se remitió fax por el representante del interesado solicitando aplazamiento de dicha comparecencia al 30 de Abril; el 9 de Mayo 203 compareció este aportando, solo parte de la documentación requerida. Consta que de la documentación solicitada en el acuerdo de inicio del expediente el interesado fue aportando de forma dilatada dicha documentación; por otra parte, tenemos que por fax de 15-7-13 se solicitó por el interesado el aplazamiento de una comparecencia para el día 16-9-13, alegando el representante del obligado tributario que no podía comparecer dada la carga de trabajo que tenia, además de tomar vacaciones durante el mes de agosto, aplazamiento que fue aceptado por la administración sin perjuicio de advertir al interesado que la dilación no le era imputable a la administración.' En este caso consta varios aplazamientos de comparecencias del interesado, de 67 días, que en modo alguno pueden considerarse como dilaciones imputables a la administración, amén del retraso del interesado en la aportación de la documentación requerida desde el inicio del expediente de inspección, lo que determina que en modo alguno el procedimiento de inspección haya tenido una duración superior a los doce meses, recordemos que este tuvo una duración de 368 días, que descontados las dilaciones no imputables a la administración, no nos encontramos ante un supuesto de prolongación impropia del procedimiento de inspección, debiendo decaer la primera causa de anulación invocada por la recurrente, son 67 días por aplazamiento mas los 148 por no aportación de documentos requeridos en un total de los 215 imputados. La demanda por todo ello debe desestimarse en este primer motivo.



TERCERO .- En segundo lugar y sobre el cambio sin justificación, hasta en dos ocasiones, procede asimismo remitirse a la Sª 862/2018, en concreto a su FºDº2º: 'Debemos desestimar el segundo de los motivos de anulación invocado por la recurrente toda vez consta la comunicación al interesado del cambio del equipo de inspección, dada la reasignación sobre organización de la inspección de los tributos, no cambiando la encargada del desarrollo de la misma, la inspectora adscrita al equipo Dª Sonia , todo ello en virtud de la Resolución de 24-3-1992, modificado por Resolución de 26-11-2008, no concurriendo motivo alguno que justifique la anulación pretendida por la recurrente por el mero cambio del equipo de inspección, siendo potestad de la Administración tributaria la reestructuración de los equipos y unidades de inspección y que en nada afecta a los derechos del contribuyente. En cuanto a los efectos jurídicos de una modificación de la unidad o equipo de inspección la STS 23-10-2012 viene manteniendo, en un supuesto con mayores matices que el aquí estudiado que ' ( nos encontramos ante) ... una irregularidad formal, puesto que a pesar de no encontrarse unidad si se da cuenta de su existencia, pero en modo la falta de competencia de los actuarios sería manifiesta, ni material ni territorialmente, sino en el peor de los casos nos encontraríamos ante una falta de competencia jerárquica. En definitiva, no existe vicio determinante de nulidad de pleno derecho.

Para que las irregularidades vista fueran determinante de una declaración de anulabilidad, debería haberse denunciado en el momento de producirse, o, al menos, a las alegaciones al acta de la inspección; al no hacerlo debe entenderse que no se produjo indefensión alguna, y que en todo caso consintieron, resultando irrelevante las irregularidades, en tanto que las mismas no impidieron al acto alcanzar su fin, ni produjo indefensión alguna.

La sentencia de este Tribunal de 29 de octubre de 2009 , se pronuncia sobre el alcance de Planes de Inspección y los requisitos precisos para que pueda decretarse la anulabilidad de lo actuado por vicios formales... la hipotética falta de competencia que en las actuaciones pudiera haber concurrido nunca sería un vicio de nulidad absoluto previsto en el artículo 62.1 a) de la L.R.J.A.P . y P.C., pues el vicio denunciado no afectaría a la competencia material, ni a la territorial. Tampoco ese hipotético vicio competencial, generaría la anulabilidad del acto prevista en el artículo 63 del mismo texto legal pues es patente que el acto y procedimiento contienen los elementos indispensables para alcanzar su fin y de ellos no se ha derivado indefensión para el interesado.'

CUARTO.- Entrando en el fondo de la cuestión sometida a examen, el núcleo de la demanda por cuanto se trata de determinara quien fue designado en los distintos procedimientos concursales, debe señalarse, como concreta la demandante, se trata de la regularización de los ejercicios 2008 a 2011, siendo aplicable la legislación al momento del devengo, debiendo tenerse en cuenta la modificación efectuada con efectos a los ejercicios posteriores a 2009; en concreto mantiene que al ejercicio 2008 se le aplico indebidamente un procedimiento incorrecto de operaciones vinculadas, por cuanto se establecía la necesidad de notificar a la otra parte vinculada, con remisión al aptd. 1del art. 16 LIS , la existencia de un procedimiento de comprobación del que puede derivarse la valoración de la operación vinculada por precio distinto al pactado por las partes, ...........

y, a su apartado b) se reconocía a dicha parte vinculada la disposición de un plazo de treinta días para efectuar alegaciones; en el expediente no consta dicho proceder, de notificación del procedimiento a la parte vinculada, con expresión de los motivos y de los métodos susceptibles de tomarse en consideración, ni por tanto de la concesión del plazo previsto para alegaciones, por lo que la demanda en este extremo y referida al ejercicio 2008 debe estimarse.

En segundo lugar y en cuanto a la imputación correcta, la persona o la entidad de la que se forma parte, de los ingresos derivados de la actuación en el procedimiento concursal, la parte trae a colaciona una Consulta Vinculante de la DGT, V0014-10, de 18 de enero de 2010: ' Los socios y administradores de la sociedad consultante ostentan la titulación de Licenciados en CC.

Económicas y Ddo. En CC. Empresariales, respectivamente, teniendo, asimismo, la condición de Auditores de Cuentas inscritos en el R.O.A.C., del Ministerio de Economía, en situación de ejercientes.

Ambos son los únicos socios y Administradores de la sociedad a la que representan, cuyo objeto social consiste en el 'estudio y prestación de toda clase de servicios y asesoramiento en áreas de gestión empresarial tales como la económica, contable y de auditoría, fiscal, financiera, mercantil, comercial, administrativa, técnica o jurídica, todo ello realizado bajo la dirección y responsabilidad técnica profesional de personas tituladas y facultadas legalmente en cuanto a su ejecución'.

Ambos socios son, a su vez, trabajadores de la sociedad, estando unidos a la misma por un contrato de trabajo indefinido, cotizando al Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos por imperativo de ésta al ser ambos Administradores, cuyo cargo desempeñan de modo gratuito.

Asimismo, ambos socios, están inscritos de modo individual en sus respectivos Colegios Profesionales, y del mismo modo, en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, los cuales facilitan a los juzgados listas, para que se tomen en cuenta en relación con las designaciones de oficio como peritos judiciales o, en su caso, Administradores Concursales.

Mediante acuerdo de la Junta Universal de Accionistas se dejó recogido en Acta que ninguno de ellos podrá desarrollar, a título particular actividad profesional coincidente con la del objeto social de la entidad a la que pertenecen, excepto los trabajos de auditoría anual de cuentas, aclarándose que si son designados por parte de Juzgados, Tribunales u Organismos de la Administración para la realización de algún trabajo proviniendo del nombramiento de las listas depositadas en sus respectivos Colegios Profesionales o Registro de Auditores de Cuentas, serán realizados y facturados por la Sociedad, con la dirección, firma y responsabilidad profesional del socio nombrado.

La sociedad cuenta, con otros cinco trabajadores en nómina sin cuyo concurso ni el de los medios materiales de la misma, se podrían realizar dichos trabajos. Dichos trabajos, son ejecutados por los socios dentro de su jornada laboral.

En cuanto al momento de devengo conforme a la Consulta Vinculante V2226/2013, debe entenderse al momento de conclusión, deberá considerarse como un todo, aunque en el procedimiento se den distintas fases, así se dice en dicha consulta por la propia Administración: 'se producirá por los servicios prestados por los administradores concursales se produce cuando deba entenderse concluido el servicio del administrador de conformidad con la normativa concursal, salvo que existan pagos anteriores en cuyo caso el impuesto se devengara en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos.' En idéntico sentido se manifiesta dicha Consulta por lo que a la fase de convenio o liquidación se refiere fijando el devengo en los mismos términos.

En la misma se señala como 'El momento en que el juez fija las retribuciones es indiferente para determinar el devengo del impuesto.' En este punto debe asimismo estimarse la demanda.



QUINTO.- En cuanto a la no admisión de la deducción de determinados gastos, la factura de 12.500€ por servicios de asesoría contable, fiscal y laboral deben entenderse admisibles como deducibles por cuanto conforme lo expuesto anteriormente la imputación de los ingresos se debe hacer a la sociedad; en cuanto al congelador, columna de hidromasaje y un grifo, de un colchón y los gastos del vehículo, la Sala ha venido entendiendo que salvo la prueba efectiva de afectación exclusiva a la actividad del vehículo, los gastos serán admisibles como deducibles en el inicial 50% exclusivamente como en este caso que la no se acredita tal afectación; en cuanto al colchón no se estima proceda la deducción de su gasto por los mismos motivos que respecto al vehículo de ausencia de prueba de la afectación; respecto al pago del combustible costeado por los empleados denegar tal concepto por lo señalado anteriormente y, por los mismos argumentos el congelador; respecto a los gastos en el cuarto de baño si se puede entenderse vinculado a la actividad por ser parte integrante y necesaria en el centro de desarrollo de la actividad.



SEXTO.- Por último y ya respecto a los acuerdos sancionadores no se desprenden debidamente motivados, al limitarse a formulas genéricas, validas para cualquier conducta, sin examinar el caso en concreto, limitándose a afirmar que le era exigible otra conducta y por ello que fue voluntaria en función de las circunstancias concurrentes, por lo que no se puede entender debidamente motivada al recurrir a términos y expresiones genéricas cuando lo que procede es examinar los elementos determinantes de la conducta como susceptible de ser sancionada; ello sin olvidar que la demanda en la cuestión de fondo ha sido estimada, por lo que hay que descartar la intencionalidad, por lo que procede dejar sin efecto dichos acuerdos.

SEPTIMO.- En méritos a lo expuesto, procederá la estimación parcial del recurso.

Conforme establece el art. 139.1, párrafo segundo, en los casos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitades, no apreciándose en este supuesto, circunstancias de temeridad o mala fe en ninguna de las partes que determinara la imposición de las costas en su totalidad.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso contencioso administrativo nº 447/2015, interpuesto por el Procurador Sra.

Llorente Sánchez, contra resolución del TEARV de 18-12-2014, en reclamaciones 03-03517, 02896-97/2014, la que se estima contraria a derecho, y en consecuencia, se anula; no se hace pronunciamiento respecto a las costas procesales.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. En Valencia a 8 de noviembre de dos mil dieciocho.