Dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de las costas a la parte actora.
Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU, que expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- La parte demandante presenta recurso contencioso administrativo inicialmente contra la desestimación por silencio y posteriormente contra la expresa resolución de la Junta de fecha 29 de septiembre de 2022.
SEGUNDO.- La recurrente insta la anulación con una serie de pretensiones derivadas y la administración, la conformidad a derecho de la resolución recurrida, asimismo indica que se han convocado procesos selectivos en la especialidad de la de la demandante, exponiendo una relación de los mismos.
TERCERO.- La demanda de los autos pretende que se declare el derecho de la parte recurrente a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo Marco y, en consecuencia, y sin carácter limitativo, solicita se estime la demanda y se condene a la Administración a que proceda:
1) Al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como personal estatutario fijo al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa.
2) O subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle personal estatutario fijo, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como empleado público equiparable al personal estatutario fijo al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado.
3) Y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos.
4) Y en todo caso, se les abone a cada uno la indemnización de 18000 euros, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente.
Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.
La Administración demandada se opone a la demanda.
CUARTO.- La controversia suscitada es similar a lo resuelto por esta Sala de Justicia en supuestos donde funcionarios interinos de la Junta de Extremadura -sea de la Administración Territorial, del SES o de otra Administración Institucional de la Junta de Extremadura- o de otras Administraciones Públicas reclamaban la declaración de una relación o vínculo indefinido o fijo con la Administración.
Lo expuesto en las numerosas sentencias del TSJ de Extremadura para el personal interino de la Junta de Extremadura es igualmente válido para el presente supuesto de hecho.
QUINTO.- Vamos a mencionar recientes sentencias del Tribunal Supremo que se ocupan de supuestos similares, aunque no idénticos.
La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 22-12-2021, Roj: STS 4811/2021, ECLI:ES:TS:2021:4811, Nº de Recurso: 6876/2019, Nº de Resolución: 1568/2021, expone lo siguiente:
"TERCERO.- El precedente de esta Sala sobre los invocados nombramientos abusivos del personal estatutario interino y la indemnización
Las cuestiones de interés casacional que determinaron la admisión del presente recurso, y que hemos trascrito en el fundamento anterior, ya han sido resueltas por esta Sala, por todas, sentencia de 30 de noviembre de 2021, dictada en el recurso de casación núm. 6302/2018.
En consecuencia, seguidamente debemos reiterar, por elementales razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ), de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE ), y de la propia coherencia de nuestra jurisprudencia, lo que entonces ya declaramos.
Antes, no obstante, debemos dejar constancia de los hechos que concurren en el caso examinado, pues se trata del nombramiento como personal interino, en concreto del cuerpo auxiliar de la administración general, en el caso examinado las recurrentes son personal interino desde 2010 y 2007 respectivamente y su trayectoria profesional viene explicitada por la Junta.
CUARTO.- El carácter objetivamente abusivo
En la expresada sentencia de 30 de noviembre de 2021 , declaramos que "Antes de examinarlas cuestiones suscitadas en este recurso de casación, es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.
De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.
En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".
(...) Una vez sentado lo anterior, es posible abordar la primera de las cuestiones de interés casacional objetivo. En el presente caso, como se dejó apuntado más arriba, hubo un encadenamiento de un período como personal de refuerzo (entre 2002 y 2008) con dos períodos posteriores como personal interino (entre 2008 y 2016). Éste es, sin duda, un tiempo considerable y no consta que hubiera interrupciones significativas. Además, si bien la Administración ha argumentado convincentemente que los nombramientos respondieron a causas legalmente previstas, nada ha dicho para mostrar que esos nombramientos como personal de refuerzo y como personal interino estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.
Ello es suficiente para concluir que se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.
Conviene destacar, en todo caso, que el abuso no se produjo por el cese en la condición de interina, que la sentencia de instancia declaró ajustado a Derecho, sin que ninguna de las partes lo haya combatido. La situación objetivamente abusiva se produjo por el encadenamiento de nombramientos como personal estatutario no fijo para cubrir necesidades que la Administración no ha mostrado que no fuesen permanentes".
(...) También añadimos que "En primer lugar, cuando se comprueba En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.
En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.
(...) En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora". Dice textualmente:
"[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]".
Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.
Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).
Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.
(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.
Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
(...) A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.
Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite".
SEXTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-11-2021, Roj: STS 4532/2021, ECLI:ES:TS:2021:4532, Nº de Recurso: 6302/2018, Nº de Resolución: 1401/2021, señala lo siguiente:
"QUINTO.- Antes de examinar las cuestiones suscitadas en este recurso de casación, es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.
De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.
En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".
SEXTO.- Una vez sentado lo anterior, es posible abordar la primera de las cuestiones de interés casacional objetivo. En el presente caso, como se dejó apuntado más arriba, hubo un encadenamiento de un período como personal de refuerzo (entre 2002 y 2008) con dos períodos posteriores como personal interino (entre 2008 y 2016). Éste es, sin duda, un tiempo considerable y no consta que hubiera interrupciones significativas. Además, si bien la Administración ha argumentado convincentemente que los nombramientos respondieron a causas legalmente previstas, nada ha dicho para mostrar que esos nombramientos como personal de refuerzo y como personal interino estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.
Ello es suficiente para concluir que se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.
Conviene destacar, en todo caso, que el abuso no se produjo por el cese en la condición de interina, que la sentencia de instancia declaró ajustado a Derecho, sin que ninguna de las partes lo haya combatido. La situación objetivamente abusiva se produjo por el encadenamiento de nombramientos como personal estatutario no fijo para cubrir necesidades que la Administración no ha mostrado que no fuesen permanentes.
SÉPTIMO.- En cuanto a la segunda cuestión de interés casacional objetivo, deben hacerse básicamente dos consideraciones.
En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.
En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.
OCTAVO.- En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora". Dice textualmente:
"[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]".
Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.
Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).
Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.
NOVENO.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.
Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
DÉCIMO.- A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.
Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permiten.
UNDÉCIMO.- Es claro, así, que tanto el recurso de casación como el recurso de apelación deben prosperar, la consiguiente anulación de las sentencias de apelación y de instancia.
Ello obliga a resolver ahora el recurso contencioso-administrativo. La pretensión principal de la demandante fue desestimada por la sentencia de instancia, sin que aquélla la impugnase en casación. Dado que la demandante se aquietó ante ese pronunciamiento, dicha pretensión ha quedado fuera del debate ulterior y es firme. Y en cuanto a la pretensión subsidiaria de contenido indemnizatorio, es claro que no puede prosperar a la vista de cuanto se ha expuesto anteriormente.
No obstante, la referida pretensión subsidiaria partía del presupuesto de que, con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, una situación de empleo de duración determinada como ésta, con encadenamiento de nombramientos sucesivos y larga duración, es objetivamente abusiva. Pues bien, como quedó explicado más arriba, esta Sala comparte esa valoración; lo que conduce a una estimación en parte del recurso contencioso-administrativo, declarando que la situación de la demandante como personal de refuerzo y como personal interino constituyó objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada".
SÉPTIMO.- En idéntico sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-12-2021, Roj: STS 4816/2021, ECLI:ES:TS:2021:4816, Nº de Recurso: 6874/2019, Nº de Resolución: 1551/2021, y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20- 12-2021, Roj: STS 4823/2021, ECLI:ES:TS:2021:4823, Nº de Recurso: 6902/2019, Nº de Resolución: 1543/2021.
OCTAVO.- Debemos señalar que esta doctrina jurisprudencial es la que se aplica a supuestos como el presente. No forma parte del concepto de jurisprudencia lo resuelto por Juzgados de lo Contencioso-Administrativo o lo decidido por los órganos del orden jurisdiccional social que no resuelven situaciones jurídicas idénticas a la presente.
Aplicada la anterior doctrina al presente supuesto de hecho, procede preguntarnos si en este concreto supuesto de hecho existe un abuso en la contratación temporal de la parte demandante.
Sobre ello, tenemos que atender a lo obrante en este caso, sin que cada supuesto pueda valorarse de manera general, sino que habrá que examinar individualmente cada supuesto.
En lo referente a los antecedentes de trabajo para la administración autonómica de Dª Delfina y Dª Emilia nos remitimos a las circunstancias profesionales de cada una de ellas, reseñadas en los hechos primero y segundo de la contestación. Es preciso aprobar todos los ejercicios de los que dispone la prueba y también superar el concurso de méritos -cuando se trata de un concurso-oposición-, sin que los aspirantes que no han superado la totalidad de las fases puedan afirmar que han superado el proceso selectivo, pero sin plaza. No es así. Solamente cuando se desarrolla por completo todo el proceso selectivo y se superan todas las fases del mismo es cuando se selecciona a los aspirantes que han superado las pruebas, siendo estos los únicos seleccionados con arreglo a los principios de mérito y capacidad. Los aspirantes no seleccionados no superaron el proceso selectivo al existir otros opositores que demostraron mayor mérito y capacidad en todas las fases del proceso selectivo.
Asimismo, el superar un procedimiento para integrarse en bolsas de espera para ser contratado temporalmente tampoco puede equiparare a superar un proceso selectivo para funcionario de carrera al no haber superado la totalidad de las fases del procedimiento de selección y existir otros aspirantes con mayores méritos y capacidad acreditada.
Por otro lado, la parte actora ha dispuesto de estabilidad en el puesto de trabajo que ha ocupado. Durante el desempeño del puesto de trabajo, la parte demandante tiene reconocidos los mismos derechos que los funcionarios de carrera, salvo, lógicamente, los que se refieren al mantenimiento de la relación estatutaria que existe para los funcionarios de carrera, por lo que no existe discriminación alguna entre el personal interino y el personal de carrera.
La Dirección General de Función Pública ha certificado, en los procesos tramitados en la Sala con el mismo objeto, que las retribuciones del personal interino, en relación al puesto de trabajo, son las mismas que las que percibe un funcionario de carrera. Todo el personal funcionario, sea de carrera o interino, tiene derecho a percibir la carrera profesional siempre que reúna los requisitos establecidos para ello. El personal interino es siempre nombrado para ocupar un puesto concreto y determinado. Todos los funcionarios interinos incluidos en el ámbito de la Administración General de la Junta de Extremadura, sean de carrera o interinos, están incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social y tienen los mismos derechos en materia de protección social.
NOVENO.- La conclusión es que no existe un abuso o fraude en la contratación de las demandantes como funcionarias interinas. Las actoras no superan los procesos selectivos y la Administración demuestra que acudió a la contratación temporal para cubrir una vacante.
DÉCIMO.- No obstante, aunque declarásemos que existe abuso, la respuesta a todas las pretensiones del suplico de la demanda serían igualmente desestimatorias, conforme a la doctrina del TS que antes hemos expuesto.
La parte actora ejercita en la demanda las pretensiones que antes hemos trascrito. Esas son las concretas peticiones que realiza, sin que proceda la estimación de ninguna de ellas al no tener cobertura en el ordenamiento jurídico español.
Tampoco se acredita la existencia de un daño efectivo e identificado, sino que se trata de una alegación genérica que realiza la parte actora que no está acreditada. No concurren los requisitos previstos en la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración para dar lugar a la indemnización pretendida.
UNDÉCIMO.- En apoyo de todo lo anterior reproducimos el fundamento de derecho quinto de la sentencia del TSJ de Madrid de fecha 19-1-2022, Roj: STSJ M 494/2022, ECLI:ES:TSJM:2022:494, Nº de Recurso: 1743/2020, Nº de Resolución: 28/2022, que recoge lo siguiente:
"En primer lugar, no procede la conversión del personal temporal en personal estatutario fijo, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art. 23 CE ). Ello es así porque la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia (art. 61 TREBEP). Curiosamente, si accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino en mejor posición que el estatutario fijo quien, tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas.
Asimismo, no podemos ignorar que sólo los funcionarios de carrera y por extensión los funcionarios interinos, dado que realizan las funciones propias de funcionarios de carrera, tienen reservado el ejercicio de las funciones públicas y la salvaguarda de los intereses generales. De aquí, la relevancia y transcendencia de una petición en los términos en los que se ha solicitado.
En definitiva, aunque es cierto que el empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso a la función pública, la necesidad o urgencia del personal temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o personal estatutario fijo o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción de los principios de mérito y capacidad.
Las consideraciones anteriores impiden también reconocer a la demandante el derecho a permanecer en los puestos de trabajo que actualmente desempeñan, como titular y propietaria del mismo, aplicándole "las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos", como solicita la parte actora, pues ello supondría de facto el reconocimiento del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública, sin ostentar tal condición.
Siguiendo con el mismo razonamiento y basándonos en los mismos motivos, tampoco procede la declaración como personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social. En primer lugar, porque no se puede obviar que los funcionarios interinos, tal como hemos manifestado, se encargan del ejercicio de las potestades públicas por remisión a las funciones de los funcionarios de carrera y personal estatutario fijo que dichas funciones les corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos. De modo que el desempeño de estas prerrogativas no se extiende al resto de empleados públicos, por más que se trate de personal laboral.
Por otro lado, es preciso indicar que el personal indefinido no fijo no deja de ser un personal temporal laboral, atendiendo a la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 2 de abril de 2018, rec. 27/2017 , que realiza un estudio más profundo de la materia y que fue analizada en la sentencia de esta sección de 10 de junio de 2021, rec. 240/1019 . Realmente, a través de esta figura se estaría conculcando la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en cuanto se trataría de un contrato laboral temporal de duración indeterminada que depende de la cobertura de su vacante, con la única salvedad de que no puede ser cesado mediante un proceso de promoción interna ni por un concurso de traslado y que tiene derecho a una indemnización por despido de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.
Es importante destacar que, aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana, C184-15 y C 197/15 , EU:C:2016:680 m apartado 53), la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.
Primero, es fácilmente constatable que la contratación laboral no responde a los mismos criterios y principios que la que se desarrolla en relación con los empleados públicos y en especial, con los funcionarios de carrera, cuya selección debe responder a la aplicación de los principios de mérito y capacidad, de conformidad a un proceso selectivo con un desarrollo legal, abierto y competitivo, para el final desempeño del ejercicio de funciones públicas. Es decir, la plaza vacante debe cubrirse por un funcionario de carrera.
Segundo, tal como se ha dejado reseñado, el personal indefinido no fijo no deja de tener un contrato temporal sine die, lo que ya contraviene de plano el espíritu de la cláusula 5 del Acuerdo, que es precisamente lo que trata de evitar.
Tercero, no tiene sentido transformar un funcionario interino en un personal laboral, puesto que el funcionario interino está autorizado para ejercer las mismas funciones que el funcionario de carrera, lo que no se puede predicar en ningún caso del personal laboral.
Cuarto, debemos recordar, en relación con la indemnización por despido del personal laboral indefinido no fijo, que el TJUE ha manifestado que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, al contrario de lo que ocurre con el personal laboral temporal ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero, C-177/18 , EU:C:2020:26 ).
En este mismo sentido, la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019 , descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional".
Como dice la STS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre de 2021, Rec. 6302/2018 , "Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera".
En cuanto a la indemnización, cabría aclarar que su concesión sólo se podría producir con base en dos títulos jurídicos: en primer lugar, como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos; en segundo lugar, como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa. Estos serían los dos únicos títulos que podrían justificar la petición de indemnización que se formula.
Respecto a la primera opción, el TJUE ha señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser contraproducente ( STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartados 74 a 76).
"74. Procede recordar que el Tribunal de Justicia ha considerado que el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 94).
75 En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 46 de la presente sentencia (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018 936, apartado 95).
76 Además, el hecho de que esta indemnización se abone únicamente al término de los contratos de trabajo de duración determinada distintos de los contratos de interinidad solo podría menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco si no existiera, en el Derecho nacional, ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 100)".
En cualquier caso, nuestro ordenamiento jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de la contratación temporal, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una indemnización en favor del funcionario interino y a cargo de la Administración.
Lo único que resta plantearse es si la indemnización que se demanda tendría cabida en el ámbito de la responsabilidad patrimonial. En principio, no sería óbice que dicha indemnización se solicitase por esta vía, pues el régimen del recurso contencioso-administrativo previsto en el artículo 31.2 LJCA no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declarase para pretender también el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo a propósito de la solicitud de una indemnización, una vez constatada la situación de abuso en la contratación (Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Rec. 1305/2017 , ES:TS:2018:3251).
Pues bien, en lo que atañe a la responsabilidad patrimonial, se estima oportuno recordar que el artículo 106.2 CE proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que:
"Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
La regulación legal se contiene en el artículo Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (LSP) que establece lo siguiente en los artículos 32 y 34 . En concreto, el primer precepto señala que:
"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
Mientras que el artículo 34.1 de la misma Ley prevé que:
"Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".
La doctrina jurisprudencial dictada en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 5 de noviembre de 2012, rec. ES:TS:2012:7427 o de 29 de julio de 2013 , rec. 4270/2012 , ES:TS:2013:4522 , viene reiteradamente exigiendo la presencia de los siguientes requisitos: A) Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que un daño antijurídico se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido. D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
Así pues, la nota esencial de la responsabilidad patrimonial, en su configuración actual, según la expresada doctrina, es que se trata de una responsabilidad objetiva y, en consecuencia, no es menester demostrar que los titulares o gestores de la actividad administrativa hayan actuado con dolo o culpa, ni tampoco acreditar que el servicio público haya funcionado de manera anómala, al existir obligación de indemnizar aun en los casos de funcionamiento normal del servicio público siempre que concurra aquel nexo causal.
La aplicación de tal doctrina al caso permite identificar fácilmente el hecho imputable a la Administración, cual es la sucesión de contratos temporales más allá del plazo de tres años que fija la oferta pública de empleo, máxime cuando el particular no tiene la obligación de soportar la indeterminación sine die de la sucesión de contratos.
Ahora bien, la existencia del daño resulta difícil de constatar desde el momento en que la demandante ha seguido prestando sus servicios durante un periodo más amplio del que inicialmente se preveía, beneficiándose de una situación en la que aún se encuentra. Prueba de ello es que la demanda efectúa una petición genérica y a tanto alzado, carente de justificación, resultando infundado que se pretenda sustentar en las razones que plantea: i) en el impago de las cuotas de seguridad social, cuando resulta evidente que han sido abonadas durante el plazo del desempeño de la vacante, con la favorable repercusión en la pensión de jubilación que en su momento proceda; ii) en la pérdida de oportunidades y de ingresos por las dificultades de acceso al mercado laboral dada la edad y circunstancias de las recurrentes, puesto que se desprecia el tiempo en el que han estado contratadas, con los beneficios económicos y de experiencia profesional que ello supone; iii) en daños morales, vinculados a una alegada precariedad abusiva en contraposición de la situación propia de los funcionarios de carrera, sobre las base de circunstancias huérfanas de prueba, y debiendo recordarse que a esta situación de los funcionarios de carrera podrían acceder las recurrentes mediante la superación de los procesos selectivos que frecuentemente se convocan para acceder a la carrera funcionarial bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad.
Es importante indicar que la STS de 26 de septiembre de 2018, recurso 1305/2017, ES:TS:2018:3251 , ya abordó esta clase de demanda y concluyó entonces en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el concepto de daños que se invoca debe estar ligado al menoscabo o daño de cualquier orden producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa y no hipotéticas equivalencias en el momento del cese. Esto es, lo que se debe retener es que el reconocimiento del derecho exige la existencia y acreditación del daño, lo que aquí no se ha demostrado, ni siquiera se ha concretado.
En concreto, esta sentencia menciona lo siguiente en su fundamento de derecho decimoséptimo:
"Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".
Más recientemente, en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021, recurso 6302/2018 ha llegado a aclarar al denegar el derecho a la indemnización de daños que había sido interesada que "el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina".
Así las cosas, no procede indemnización alguna al no haberse acreditado la existencia de daño alguno en el presente procedimiento.
En verdad, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas proporcionadas, efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( auto del Tribunal de Justicia de 2 de junio de 2021, C-103/19, y sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 2021, C-760/18).
La interpretación que del TREBEP hemos realizado resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte de la Administración, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, al imponer una limitación a la duración de los nombramientos del personal temporal y al número de sus renovaciones, evitando que la situación de precariedad de estos funcionarios se convierta en permanente.
Ahora bien, dicha medida preventiva no se ve acompañada de sanción alguna para la utilización abusiva de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, que eliminen las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. De este modo el Estado incumple la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente tales abusos.
El incumplimiento del Derecho europeo así expuesto solo puede ser corregido normativamente, mediante las modificaciones legales oportunas.
En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 2021, rec. 6302/2018 excluye los llamados "daños punitivos" cuando dice lo siguiente:
"Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.
Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).
Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados".
Por último, es preciso aclarar que recientemente se ha aprobado el Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal no resulta aplicable, pues tal como se constata en su disposición transitoria segunda afecta únicamente al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor, que resultó ser el día 7 de julio de 2021. Es igualmente significativa, tal como explica el Tribunal Supremo, que dicho texto legal utilice la expresión "compensación económica" en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Por todo lo expuesto, sin necesidad de plantear cuestión prejudicial de Derecho europeo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo".
DECIMOSEGUNDO.- Sobre la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
Se trata de las sentencias de la Sala de lo Social del TS siguientes:
- STS de 22 de julio de 2021, ROJ: STS 3246/2021, ECLI:ES:TS:2021:3246, Nº de Resolución: 840/2021, Nº Recurso: 2988/2019.
- STS de 22 de julio de 2021, ROJ: STS 3211/2021, ECLI:ES:TS:2021:3211, Nº de Resolución: 838/2021, Nº Recurso: 4842/2018.
- STS, a 22 de julio de 2021, ROJ: STS 3244/2021, ECLI:ES:TS:2021:3244, Nº de Resolución: 839/2021, Nº Recurso: 543/2019.
Respecto a esta doctrina, lo primero que señalamos es que la jurisprudencia en el orden contencioso-administrativo es exclusivamente la de la Sala Tercera del TS y no la de la Sala Cuarta del TS.
Las sentencias se refieren a contratos laborales de interinidad por vacante donde la relación laboral se considera indefinida no fija, la Administración ha incumplido la obligación de terminar los procesos selectivos en el plazo de tres años previsto en el artículo 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (anteriormente el artículo 70.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público) y en los casos de extinción de la relación indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza procede una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades.
En este caso, estamos ante relaciones jurídicas que no son laborales sino funcionariales, de manera que el vínculo y el mantenimiento de la relación no son idénticos a las existentes en el ámbito laboral. La pretensión de hacer a la parte demandante funcionario de carrera no tiene cobertura legal, sin que en el ámbito estatutario pueda ser adquirida dicha condición sin superar un proceso selectivo con arreglo a los principios de mérito y capacidad.
En el supuesto examinado consta que la Administración ha convocado procesos selectivos para cubrir las vacantes y no existe prueba que acredite que el proceso selectivo ha durado más de los tres años previstos en el precepto legal, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada proceso selectivo. Dicho con otras palabras: la Administración no ha permanecido inactiva pues ha convocado procesos selectivos a los que se ha podido presentar la parte apelante.
Por último, la parte actora no ha sido cesada del puesto que ocupa de manera interina, manteniéndose el vínculo de interinidad de manera estable y prolongada hasta que la plaza sea cubierta.
DECIMOTERCERO.- Restaría en el presente caso, hacer referencia a la petición de que se plantee una cuestión prejudicial.
El artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) señala: " El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:
a) sobre la interpretación de los Tratados;
b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión.
Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.
Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.
Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad".
Nos encontramos ante el supuesto de que esta Sala tiene la opción de plantear o no las cuestiones prejudiciales solicitadas por la parte. Sin embargo, no se estima necesario en el presente caso en la medida en que se ha concluido de forma motivada que no se da el supuesto fraude ni abuso alegado por la parte demandante, partiendo para ello tanto de la normativa aplicable como de la jurisprudencia del TJUE y de nuestro Tribunal Supremo. A ello se suma que existen suficientes pronunciamientos del TJUE y del TS sobre las cuestiones en las que se fundamenta esta sentencia.
DECIMOCUARTO.- Las resoluciones alegadas no afectan al objeto litigioso de este pleito, ya que el Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, en el asunto C-135-20, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar, ni siquiera es una Sentencia, sino que se dictó Auto por ser una cuestión ya tratada por el Tribunal, sin que pueda sin más extrapolarse a nuestro ordenamiento jurídico por mucho que la parte actora insista que la legislación portuguesa es idéntica a la nuestra al no prever una sanción específica para los supuestos de abusividad en la contratación de los interinos. Por otro lado, la STJUE de 11 de febrero 2021, asunto C-760/18, caso M.V. y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis, se refiere a una relación en el ámbito privado, no público, por lo que no procede hacer más comentarios respecto de la misma al no poder aplicarse a este caso por ser relaciones de diferente naturaleza.
Respecto al Auto TJUE de 2 de junio de 2021, Asunto C-103/19, caso CGT, que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid, relativas a la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, simplemente procede decir al respecto que no pueden extrapolarse las conclusiones alcanzadas en el mismo al presente caso porque, como ya hemos reiterado, no existe fraude ni abuso en este supuesto.
Por último, sobre la sentencia del TJUE de fecha 3 de junio de 2021, C-726/2019, nuevamente tenemos que reiterar que la parte actora alega fundamentos de resoluciones que no guardan relación alguna con el supuesto de hecho objeto de este proceso contencioso-administrativo. En el caso de la parte demandante de este juicio contencioso-administrativo no existe abuso o fraude de Ley, por lo que ante la inexistencia de abuso o fraude no es preciso adoptar medida alguna correctiva de la actuación administrativa. Asimismo, el proceso al que se refiere la sentencia del TJUE mencionada no es sobre personal funcionario interino de la Administración, sino que versa sobre contrataciones laborales de interinidad, es decir, se trata de un supuesto, un tipo de personal y una normativa diferente a la que es objeto de análisis en este caso.
DECIMOQUINTO.- No procede el planteamiento de nueva cuestión prejudicial al no ser preceptivo el planteamiento de dicha cuestión y no apreciarse que sea necesaria una nueva interpretación de la normativa europea en relación a la concreta situación de la parte actora. Tampoco procede plantear cuestión prejudicial en relación al Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, al comprobarse que la parte actora mantiene de manera establece y prolongada el vínculo con la Administración y no ha sido cesada de su puesto de trabajo. A ello se suma que existen suficientes pronunciamientos del TJUE y del TS sobre las cuestiones en las que se fundamenta esta sentencia.
DECIMOSEXTO.- El problema que suscita el presente juicio contencioso-administrativo es que la parte actora basa su pretensión en unos fundamentos desvinculados de su verdadera situación estatutaria. La demanda se construye con base en la existencia de sucesivas contrataciones fraudulentas que no se corresponden con el nombramiento que ha tenido la parte actora para un puesto concreto y determinado que está vacante y desde el que solicita lo expuesto en la demanda.
No existe sucesión de contrataciones ni tampoco nombramientos de carácter eventual para necesidades que deberían ser estructurales. Estamos ante una plaza estructural, existente en la RPT, que se encuentra vacante, no se ocupa de manera efectiva por un titular, lo que permite a la parte recurrente ser nombrada personal funcionario interino y el mantenimiento de la parte recurrente en la misma plaza ofrece la suficiente estabilidad a favor de la parte.
Por otro lado, no se discute que la Administración ha convocado procesos selectivos y de provisión de puestos de trabajo para cubrir las plazas vacantes de su organización, sin que sea imputable a la Administración que finalmente no todas las plazas convocadas se cubran por personal fijo. Desde luego, los procesos selectivos estaban abiertos a la parte actora que pudo participar en los mismos y haber obtenido un nombramiento permanente. Los procesos selectivos son una medida adecuada para evitar la situación de continuidad de situaciones de interinidad, sin que la convocatoria asegure la cobertura de las plazas ofertadas.
La conclusión es que en este caso no existe un uso abusivo del nombramiento temporal y ningún perjuicio existe para la parte actora que dispone de una amplia estabilidad profesional, no existiendo vulneración de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70.
Lo expuesto determina la completa desestimación del recurso, entendiendo que hemos respondido globalmente a todas cuestiones planteadas en la demanda.
DECIMOSÉPTIMO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que establece el principio del vencimiento en la imposición de las costas procesales, procede imponer las costas procesales causadas a la recurrente. En este asunto, teniendo en cuenta la complejidad del supuesto, la elaborada y detallada contestación a la demanda, el resultado favorable a la pretensión deducida por la Administración demandada y la trascendencia del asunto, se limitan las costas a favor de la Administración en la cantidad de 2.000 euros, IVA incluido, por todos los conceptos.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,
