Sentencia Contencioso-Administrativo 382/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 93/2024 de 10 de junio del 2024

PRIMERO.-Es objeto de apelación la sentencia 36/2024 de 13 de marzo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Badajoz, que, estimando parcialmente la demanda presentada contra la resolución del SES de 16 de noviembre de 2002, la anula, reconociendo el derecho de Angie a ser indemnizada en la cantidad de 30.000 euros y a sus hijos Victor y Dayron con 6.000 euros cada uno, en concepto de responsabilidad patrimonial, más el interés legal de dichas sumas desde la reclamación administrativa hasta su completo pago y sin este efectuar un especial pronunciamiento en orden a la imposición de las costas causadas en el procedimiento.

La sentencia, tras exponer la postura de las partes, en el fundamento jurídico tercero expone los hechos que se derivan del expediente administrativo (más en concreto de la historia clínica del esposo y padre fallecido) y de los que se derivan de la Inspección médica y del médico forense concluyendo que, efectivamente, existió demora en la determinación de la dolencia pero tanto de lo que aparece en el informe de la médico forense, la Inspección médica y el realizado por la médico Austin concluye que el linfoma que padecía el Sr. Sergio se encontraba en un estadio limitado y que de haberse diagnosticado 4 meses antes no se había encontrado la enfermedad en un estadio más limitado o inferior, habiéndose seguido exactamente el mismo tratamiento y el período de demora no habría influido ni en el resultado ni en el diagnóstico por el retraso en esta idéntica conclusión que, realmente, hubo un retraso de unos 4 meses en establecer el diagnóstico pero la evolución de la enfermedad fue desafortunada, con mala respuesta al tratamiento sistémico, de tal manera que no se llegó a controlar la enfermedad, considerando en los tres informes la naturaleza agresiva del linfoma y su mal pronóstico, reiterando que careció de influencia el retraso de 4 meses que no se discute en el diagnóstico, el cual no empeoró el pronóstico.

Aún así entiende la instancia que se debe abonar las cantidades a que se ha hecho referencia en el fallo por daños morales en atención a la incertidumbre en el paciente y en su familia respecto a la secuencia los acontecimientos y al diagnóstico aunque el daño se hubiera producido igualmente de haber actuado de manera completamente correcta.

Frente a tal sentencia se presenta recurso de apelación por los citados Angie y Victor y Dayron considerando que se ha producido una infracción de la lex artis ad hocpor una errónea aplicación del derecho y valoración de la prueba practicada sobre la base de cuáles son las obligaciones con que debió de actuar la Administración y sus Servicios médicos, considerando que ha habido una acción sanitaria defectuosa, ya que en el período comprendido entre el 19 de febrero de 2015 al 21 de septiembre de ese año hubo una demora no justificada en conseguir un diagnóstico preciso, precoz y cierto de su enfermedad, que le hubiera permitido a tiempo, la aplicación de un tratamiento adecuado a su patología ya que se exige la diligencia debida en la atención sanitaria dispensada, ya que el SES no se ajustó a los parámetros del protocolo, no dándosele la que merecía y debiéndose continuarse la batería de pruebas ya iniciadas para establecer orden o descartar un diagnóstico definitivo, ya que no existía un diagnóstico inicial adecuado de la enfermedad ni se llevaron a cabo las pruebas en los plazos adecuados investigando la causa de las dolencias, produciéndose un retraso en el diagnóstico y en la aplicación de un tratamiento precoz para la enfermedad, de manera que transcurrieron 203 desde el inicio del proceso, el 19 de febrero de 2015 hasta el diagnóstico de certeza realizado mediante exéresis-biopsia de adenopatía supraclavicular izquierda y no se informó hasta el 10 de septiembre de 2015 a la familia, entendiendo que esto ya supone un funcionamiento irregular o anormal de los servicios del Servicio médico, debido a la omisión e inactividad, no solo en la realización de las pruebas diagnósticas sino también por defecto de organización y coordinación de los distintos departamentos del SES, al no incluir en Jazmín las peticiones y datos necesarios así como de la falta de información de los resultados de las mismas, con un resultado de un diagnóstico inicialmente erróneo y dirigir de forma incorrecta el proceso asistencial a un paciente que no tiene el deber jurídico de soportar el daño irrogado por la actuación de la Administración sanitaria ni se habían utilizado todas las técnicas y herramientas adecuadas para llegar a un diagnóstico preciso, considerando que no solo hubo una demora en el diagnóstico sino que además se dio un error en el mismo.

Entiende también que hay una falta de motivación en la determinación de la dolencia y destacar que desde el 4 de marzo en que se solicita ECO-PAAF hasta el 22 de julio de 2015 no se comunican al paciente los resultados sin que el daño moral pueda reducirse únicamente al dolor físico o a la incertidumbre, zozobra inquietud o cualquier estado anímico lacerante privado sino que habrá de compensarse también esa falta de preparación psicológica para afrontar la pérdida de un familiar y la grave alteración de un suceso respecto las expectativas de la familia.

La Administración, la Junta de Extremadura, destaca que la parte no puede reprochar la declaración de hechos probados que se señala en la sentencia, basada en el historial médico y en los informes periciales, destacando que tanto el informe del médico forense, el de la Inspección médica y el informe pericial de PROMEDE consideran que, de acuerdo con lo que se declara en la sentencia, esta demora en la determinación de la causa de la dolencia y de los correspondientes tratamientos no afectó en el agravamiento de la enfermedad que se derivaba de su propia naturaleza agresiva, señalando MAPFRE lo anteriormente expuesto, el carácter agresivo de la dolencia, la situación en que se encontraba cuando fue diagnosticado y la irrelevancia de cara al resultado final sucedido y destacando que la magistrada parte de todos estos hechos y circunstancias y otorgó una cantidad sobre la base de la incertidumbre que han tenido que soportar durante esos cuatro meses.

SEGUNDO.-El artículo 106.2 de la Constitución establece que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Este precepto Constitucional ha dado un paso más en el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, iniciado en los artículos 120 , 121 y concordantes de la ley de Expropiación Forzosa , de 16 de diciembre de 1954, y posteriormente en los artículos 40 y concordantes del Texto Refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957 , hoy sustituido por el artículo 42.1 de la Ley 40/2015 que dispone que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

La responsabilidad patrimonial de la Administración se configura, por lo tanto, como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo.

Para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; debe incidir sobre bienes o derechos, no meras expectativas; debe ser imputable a la Administración y, por último, debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de la Administración. Así, pues, son elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial los siguientes:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial, equivalente a daño o perjuicio, en la doble modalidad de daño emergente o lucro cesante, lesión que ha de ser real, concreta y susceptible de evaluación económica.

b) La lesión ha de ser ilegítima o antijurídica, es decir, que el particular no tenga el deber de soportarla.

c) Debe existir un nexo causal entre la acción u omisión administrativa y el resultado lesivo.

d) Ausencia de fuerza mayor.

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica, la jurisprudencia viene declarando que no es suficiente la existencia de una lesión (que llevaría a la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artiscomo modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar en todo caso la sanidad o salud del paciente.

La actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultado, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible. La adopción de los medios al alcance del Servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que puede producirse no sea antijurídico.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2012 , que "frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal, de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que esta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles".

Así, pues, el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva al servicio prestado, independientemente del éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado.

Es decir, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión, que llevaría a una objetivación de la responsabilidad más allá de los límites de lo razonable, siendo preciso acudir al criterio de la lex artiscomo parámetro para la determinación de la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido.

Como se señala en las SSTS de 14.10.2002, 10.6.2003, 19.10.2004 la obligación de la medicina asistencial y, por extensión de los servicios públicos es la prestación de medios y no de resultados, de manera que no por la falta de consecuencia de estos o la derivación de resultados indeseados son por sí solo indicativos de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria.

Tal y como recoge la STS de 7/3/2007 (recurso 5286/2003 ) una vez acreditada la indebida aplicación de los medios encaminados a evitar o amortiguar el daño, es a la Administración a quien corresponde acreditar que el evento dañoso igualmente se hubiera producido o que no se produjo una disminución de las posibilidades de curación o de salvar la vida, mencionando un aspecto de la responsabilidad patrimonial de la Administración que puede resultar significativo en el caso, cual es la doctrina del daño desproporcionado, que permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa, que ya entonces se presume ( SSTS 16 de abril, rec. nº 1667/2000, y 23 de mayo 2007, rec. nº 1940/2000).

El daño desproporcionado, STS de 19 de julio de 2013, rec. nº 939/2011 -es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria.

Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia.

La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandide la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/205; 27 de diciembre 2011, rec. nº 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivización, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)"y que se suscitan la cuestión relativa a la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de las administraciones sanitarias por la realización de actos médicos y las consecuencias que, en orden a acreditar la existencia de una lesión antijurídica reparable, proyecta su peculiar configuración.

Señala la STS Sala III de 23-2-2009, rec. 7840/2004 que la respuesta pasa por recordar que, como hemos indicado en fechas recientes [ sentencia de 7 de julio de 2008 (casación 4776/04 , FJ 4º)], la responsabilidad de las Administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ 5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ 5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ 5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ 3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria.

Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005(casación 3149/01, FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04, FJ 3º)]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ] con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis[véase la sentencia de esta Sala Tercera de 9 de marzo de 1998 (casación 6115/93, FJ 7º.c), y la de la Sala Primera, invocada por el recurrente, de 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98, FJ 2º)]. Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis[véanse las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 (casación 3475/96, FJ 6 º) y 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)].

En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible.

Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas [pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ 3 º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03, FJ 4º)].

TERCERO. -Señala la STS de 24-211-2008 (rec. 1593) que constituye jurisprudencia de esta Sala la pérdida de oportunidad ( STS de 7-7-2008), recurso de casación núm. 4.476/2.004 , que se define como "la privación de expectativas, (...) y constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio".

Como afirma la STS de 21 -2-2008, recurso de casación núm. 5271/2.003, "en el caso de autos no se ha dejado de practicar actuación médica alguna ni se ha omitido tampoco ningún tratamiento posible, en ese caso consiste la pérdida de oportunidad".

Finalmente se considera que existe pérdida de oportunidad en la Sentencia de 4 de noviembre de 2.008, recurso de casación núm. 4936/2.004 en la que se expresa "que el hecho desdichado de que un niño nazca con síndrome de Down no es, por sí solo, imputable a la Administración sanitaria que atendió a la madre durante la gestación y el parto.

Ahora bien, el hecho de que no se practicara -habiendo debido hacerlo, según reconoció la propia Administración sanitaria- la prueba de detección precoz de la patología puede dar lugar la responsabilidad patrimonial por el daño moral consistente en no haber conocido la patología en un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo; es decir, cabe indemnizar la pérdida de oportunidad".

Señala la STS 665/2018, rec. 447/2016 , ponente Sr. Godoy que: "Es decir, se centra el motivo del recurso en el razonamiento de la Sala sobre la existencia de un tratamiento contrario a la "lex artis", pero ello se contempla a los solos efectos de una valoración genérica y abstracta de dicho tratamiento, porque en el caso de autos, atendidas las condiciones del paciente y de la sintomatología que presentaba en el primer tratamiento, unido a la incertidumbre de las pruebas aconsejadas, la Sala considera que las secuelas no traen causa de esas omisiones, por lo que se reconduce la pretensión a la doctrina de la pérdida de oportunidad, precisamente por esa desvinculación entre tratamiento y resultado o, si se quiere, en una ruptura del nexo causal entre la asistencia sanitaria que le había sido prestada al paciente y el resultado producido. Por ello no cabe apreciar vulneración de la jurisprudencia que se cita en relación con la incompatibilidad entre pérdida de oportunidad y actuación contraria a la "lex artis", porque la Sala considera que, en el caso de autos, existió esa actuación contraria pero no fue la determinante de las lesiones.

Y aun sería de añadir que, en efecto, la doctrina de la pérdida de oportunidad, según constante jurisprudencia, centra su atención en el nexo causal, en la estructura general de la responsabilidad de las Administraciones, porque si bien el resultado lesivo del tratamiento no tiene como causa el tratamiento a que ha sido sometido el perjudicado, se genera la duda de que si se hubiese prestado una asistencia, un tratamiento diferente, pudiera haberse reducido los efectos de la enfermedad o las lesiones, pero sin desconocer que la asistencia que le fue prestada era la aconsejable y procedente a las vista de las circunstancias concurrente, que es lo que concluye la Sala de instancia.

Y es que no puede olvidarse, de una parte, que la asistencia médica no tiene por objeto y finalidad la recuperación, en todo caso, de la salud del paciente o su curación; de otro, que actuando la asistencia médica sobre el presupuesto de un diagnóstico, éste no es, como tenemos declarado, sino una opinión que hace el profesional médico a la vista de las circunstancias que presenta el paciente en un determinado momento, pero que apreciado con perspectiva temporal a posteriori permite aconsejar una alternativa cuya efectividad genera esa oportunidad que ha de valorarse atendiendo a probabilidad de sus efectos sobre la salud del paciente.

Y en el caso de auto la Sala concluye que de esas circunstancia cabe concluir, de una parte, que el tratamiento prestado al lesionado fue el adecuado a sus condiciones, si bien se genera la duda de las consecuencias que habría podido tener ese tratamiento alternativo por lo que se reconduce el debate a la pérdida de oportunidad ( sentencias 169/2018, de 6 de febrero, recurso de casación 2302/2016 ; 13 de enero de 2015, recurso de casación 612/2013 ; 1177/2016, de 25 de mayo, recurso de casación 2396/2014 )".

CUARTO.-De lo hasta ahora expuesto debe concluirse que lo que realmente reprocha la apelante y a los servicios médicos es una vulneración de la lex artis ad hoclo es con relación a no haber realizado correctamente y de forma adecuada las pruebas que determinarán la patología del paciente, al entender que la Administración sanitaria debió realizar las adecuadas en su momento y que hubieran puesto de manifiesto la dolencia que se puso de manifiesto en septiembre de 2015 y esta es propiamente el reproche que se realiza a la actuación administrativa y a la sentencia de instancia en dado que cuando se hizo el PAAF de ganglio linfático con resultado específico se debería haber realizado una prueba para confirmar qué es lo que estaba sucediendo, señalando, como señala el médico forense y la Inspección médica y que incluso la BAAF no fue informada sino transcurridos 98 días desde el inicio del proceso, de manera que no se realizaron las pruebas adecuadas ni se trató desde el primer momento la enfermedad adecuadamente, lo que considera que ya constituye un una vulneración de la lex artis ad hoc.

Pero considera la Sala que debe tenerse en cuenta que en estos supuestos de responsabilidad patrimonial, lo relevante es la existencia de un resultado lesivo a consecuencia de la actuación de los servicios médicos y sin ese resultado lesivo no existe responsabilidad patrimonial propiamente dicha, existiendo la teoría bien del daño desproporcionado y especialmente de la pérdida de oportunidad cuando se encuentra en tela de juicio si aplicado el tratamiento debido, su demora es dudoso que se hubiera producido el daño debiendo y en ese caso debe acreditarse por parte de la Administración, que esta demora no tuvo trascendencia para evitar el resultado dañoso, de manera que la responsabilidad patrimonial en casos de pérdida de oportunidad y en el presente caso, todos los peritos informantes ponen de manifiesto que la demora no produjo un agravamiento ni una circunstancia más perniciosa en el debido tratamiento ni condicionó de manera alguna el resultado final por lo que, propiamente, no nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial en su sentido ordinario ni por pérdida de oportunidad tradicional en tanto que de un lado no agravó ni afectó la actuación de la Administración al resultado final ocurrido ni tampoco esta actuación produjo un resultado lesivo con la excepción de que efectivamente la Administración no actuó correctamente en la determinación de la dolencia y esto produjo unos daños morales que se indemnizan en la Instancia.

QUINTO.-En nuestra sentencia 255/22 de 29 de abril, rollo de apelación 81/22 dijimos que: "En el presente caso y siguiendo a la perito Angie consideramos que no se puede asegurar que el resultado lesivo no se hubiera producido o existido pero sí que hubo un tratamiento inadecuado derivado de no pautar adecuadamente el traumatismo abdominal con la consiguiente observación y un retraso en su aplicación que los Servicios de Inspección considera que determinan un porcentaje superior de resultado dañoso, por lo que consideramos que se ha producido una pérdida de oportunidad, toda vez que el tratamiento ha sido el correcto pero demorado por una no pautación correcta de la dolencia y la no vigilancia consiguiente, que aunque no puede considerarse que determine necesariamente el resultado lesivo incrementa el porcentaje de resultado lesivo.

En el caso que nos ocupa consideramos a la vista de las circunstancias concurrentes como son el estado de salud del fallecido, su edad, otras circunstancias personales y que han transcurrido 12 años desde que sucedió el fallecimiento, tratándose propiamente de una pérdida de oportunidad, la condena a 30.000 € de indemnización a la fecha de esta sentencia y tratándose de una cantidad que actualiza los intereses correspondientes por razones de eficacia y eficiencia".

De lo expuesto debe deducirse que la indemnización otorgada en la Instancia es correcta, ya que en este caso que nos ocupaba existía realmente una pérdida de oportunidad que no se presenta en el caso que ahora nos ocupa sin que resulte aplicable al caso el baremo establecido en materia de tráfico de vehículos a motor en donde además existe una actuación culposa causante del daño que no es el caso que nos ocupa y efectivamente entendemos que se encuentra correctamente indemnizada esta zozobra durante el tiempo en que la Administración se demoró en pautar y desarrollar y pautar los medios que tenía su alcance para descubrir la enfermedad del causante.

SEXTO.-Que en materia de costas rige el artículo 139 de la ley 29/98 que las impone al apelante cuando se produce la desestimación del recurso de apelación, como es el caso.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,