Sentencia Contencioso-Administrativo 539/2023 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 253/2023 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La Unión Temporal de Empresas Construcciones Uxcar-97, SL, y Pramoram, SL, formula recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Servicio Regional de Obras y Proyectos, Secretaría General de la Consejería de Educación y Empleo, Junta de Extremadura, de fecha 13 de marzo de 2023, que aprueba la certificación final de las obras ejecutadas de mejora de la eficiencia energética y térmica en diversos colegios públicos de la Comunidad Autónoma de Extremadura (Lote 9: Badajoz Sur-2).

La parte actora solicita la revocación de la actuación administrativa impugnada y que le sea abonado el importe total de 124.392,73 euros.

La Junta de Extremadura se opone a las pretensiones de la parte demandante.

SEGUNDO.- La acción ejercitada por la parte actora es una acción de enriquecimiento injusto que procede cuando concurran los siguientes requisitos:

a) El enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a producir efectos definitivos.

b) El empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, aunque entendido en su más amplio sentido, siempre que no provenga directamente del comportamiento de quien lo sufre.

c) La relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que éste sea el efecto de aquél. Dicho en otros términos que al enriquecimiento siga un correlativo empobrecimiento.

El enriquecimiento sin causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido, produciendo beneficios concretos en una de las partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa -enriquecimiento y empobrecimiento- al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo. Mas estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes de la causa que los corrige y repara.

El desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración Pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.

Así, los supuestos son variados, admitiéndose en el ámbito de los contratos de obras las modificaciones ordenadas por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento tácito o expreso de la Administración afectada, las modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el Proyecto, pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo, las obras efectivamente realizadas por el contratista ejecutadas con pleno conocimiento y consentimiento del equipo técnico de la Administración sin objeción alguna o la prórroga de un contrato no pactada aunque si prestada de buena fe por el contratista siguiendo órdenes de la Administración.

TERCERO.- No es necesario extenderse en cuanto a la fundamentación jurídica de lo pretendido por la parte demandante, pues la verdadera controversia del proceso contencioso-administrativo es una cuestión fáctica y no jurídica.

La reclamación de la parte recurrente se basa fundamentalmente en las siguientes cuestiones:

1. Las diferencias de medición que realiza la parte actora en relación a las efectuadas por la Administración. La medición del proyecto, según la parte demandante, no define el criterio de medición de los elementos que cuantifica, de manera que hay varias partidas en el proyecto que admiten distintas interpretaciones, siendo esta la principal problemática entre las partes.

2. La parte también reclama por la ejecución de trabajos que no estaban definidos en el proyecto original para rematar ventanas u otros elementos de obra, de modo que esos trabajos tienen que ser valorados como precios contradictorios.

La parte demandante alega que durante las obras, al encontrarse los colegios impartiendo su actividad lectiva, no esperó a la aprobación de los precios contradictorios para su ejecución, sino que ejecutaba los trabajos necesarios lo antes posible para reducir las afecciones de las obras a la actividad docente del centro.

Los principales precios contradictorios surgidos en las obras, son la necesidad de colocación de piezas de remate, como ángulos o pletinas, siendo estas piezas complementarias a los elementos de la propia ventana para poder rematar correctamente la carpintería.

3. Mención expresa merece que en el colegio de Higuera de Llerena se han colocado 17 ventanas tipo V1 que no coinciden con la definición de planos ni de la medición del proyecto. El contratista pidió a fábrica las ventanas según proyecto y una vez fabricadas la Dirección Facultativa ordenó que se fabricasen según el hueco existente en obra y sin mantener el zócalo de 90 cm definido en los planos del proyecto, de forma que el contratista solicitó a la Dirección Facultativa el pago de las ventanas fabricadas según proyecto al no haberse colocado estas.

CUARTO.- No cabe duda que estamos ante una cuestión altamente técnica que versa sobre la medición de la obra y los precios contradictorios que deben aplicarse.

Por ello, para resolver la controversia planteada en el presente proceso contencioso-administrativo es preciso recordar un principio básico del proceso judicial que consiste en la necesidad de probar los hechos en los que se basa la pretensión anulatoria de la parte recurrente.

Dicho principio es aplicable en todos los procesos judiciales, pero no podemos negar que tiene una importancia mayor en casos como el presente donde las consideraciones técnicas constituyen un elemento esencial.

Dentro de un proceso judicial, a la vista de las posiciones contrarias que mantienen las litigantes, debemos partir de la doctrina que considera que a las partes corresponde la iniciativa de la prueba, rigiendo el principio civil de que el que afirma es el que debe probar los hechos, de acuerdo con el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que establece que incumbe al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y al demandado la carga de probar los hechos extintivos o impeditivos de las pretensiones deducidas en la demanda, de tal forma que sobre la parte demandante recae la carga de probar los hechos en los que fundamenta su demanda.

QUINTO.- La parte recurrente acompaña a su demanda un informe pericial firmado por un Arquitecto Técnico fechado el día 21-7-2023. Se trata de un informe elaborado a instancia de la parte actora y sin que el perito haya sido testigo de los desajustes y desacuerdos que durante la elaboración de las obras surgieron, aceptando la postura de la parte demandante que no es conforme con los términos del contrato y la resolución de las incidencias por la Administración durante la realización de la obra.

SEXTO.- Frente al contenido del dictamen pericial de parte demandante, acudimos, en primer lugar, al informe de fecha 19-9-2023 efectuado por el Arquitecto don Calixto que la Junta de Extremadura acompaña a su escrito de contestación a la demanda. Este informe da respuesta motivada a las peticiones de la parte actora, a saber:

"Una vez adjudicadas las obra a la U.T.E. de referencia el máximo interés que pusieron en las mismas consistió en insistir sobre unos cambios de proyecto que de alguna manera convinieran a la economía de la empresa, incluso proponiendo el no desmontaje de las carpinterías existentes en los colegios y encapsular la misma con las nuevas carpinterías. Todo ello supuso un tiempo de demora que no puede ser imputada a la Dirección Facultativa que lo único que hacía era que se cumpliera con la ejecución de lo contratado.

Desde ese momento las relaciones entre la Dirección Facultativa y la Contrata no fueron las aconsejables para una realización de obra en armonía colaborativa.

Con lo cual las INDEMNIZACIONES POR RETRASO NO TIENEN SENTIDO, Y NO SE PUEDEN, NI VALORAR, NI ABONAR, dado que los retrasos de obra vienen provocados por unas presentaciones de muestras defectuosas que no se aceptaban por la dirección facultativa. En ningún momento se pusieron obstáculos por parte de la Dirección Facultativa que supusiera una paralización de las obras. Siempre dimos soluciones a las dudas de la contrata y se giraron todas las visitas de obra programadas.

Si las obras se hubieran acometido en todos los colegios a la vez, el ritmo de las mismas hubiera conseguido los plazos estipulados.

CON RESPECTO A LAS MEDICIONES Y PRECIOS CONSTRADICTORIOS, PASAMOS A ANALIZAR LOS TÉRMINOS DE LA DEMANDA.

1-2. MEDICIONES DE LAS CARPINTERÍAS.

Según las partidas de las que se adjunta su literatura, se desprende que la colocación de las carpinterías incluye todo tipo de remates, con lo cual todo lo que se refiere a angulares, tapajuntas y demás quedan recogido en esa literatura...

La medición se hace al hueco existente y lleva aparejado todo tipo de ajustes para su correcto funcionamiento.

En todo momento la Dirección Facultativa ha querido facilitar la ejecución de las obras independientemente de la pésima disposición de la contrata a ejecutar las órdenes que se les daba y tras las quejas de la propia dirección de los centros educativos.

Así y todo, en la medición por metro cuadrado de las carpinterías se optó por incluir el cajón de la persiana siendo esta una partida medida y valorada aparte. Todo ello en aras de un buen entendimiento.

Por tanto, y según se reclama desde el informe pericial redactado por técnico de la Contrata, no tiene sentido reclamar una superficie ampliada a 8 cms. en todo el perímetro de las carpinterías, dado que los remates - tapajuntas - angulares - pletinas, etc. están incluidos en la literatura de la medición y en su defecto en los criterios desarrollados en el Pliego de Condiciones Técnicas del Proyecto.

3. RECLAMACIÓN DE LAS VENTANAS DE HIGUERA DE LLERENA.

Es sorprendente que la evidencia de una mala gestión por parte de la Contrata, como es mandar fabricar unas carpinterías que no coinciden con los huecos del colegio, cuando en los planos se indica que toda carpintería y su geometría se comprobará en obra, se nos reclame como un error de proyecto y de decisiones de la Dirección Facultativa. Esto no hace más que corroborar la falta de profesionalidad de una empresa que desde el principio lo único que hizo es poner obstáculos que más tarde se convirtieron en malas ejecuciones.

Pregúntese a las direcciones de los Colegios.

Por tanto, este apartado no tiene sentido y es una desfachatez plantearlo.

Esta falta de interés por la obra contratada, expuesto constantemente según se desprendía de los ánimos y actitudes del jefe de obra y de las subcontratas, han sido sin duda los causantes de todos los desajustes, que, según la empresa, han supuesto un incremento de sus gastos, y que ahora intentan imputarlo al proyecto y a las decisiones de la Dirección Facultativa.

4. SOBRE LOS PRECIOS CONTRADICTORIOS.

Según todo lo expuesto anteriormente, la mayoría de los precios que se reclaman están referidos a los remates de colocación de las carpinterías y a aquellas partes que han sido dañadas en el desmontaje de las existentes y en la colocación de las nuevas.

Tampoco es admisible la reclamación de la impermeabilización del lucernario de Fuente del Arco pues era intrínseca a la colocación del nuevo, y no se puede reclamar la utilización de una plataforma elevadora, cuando todo está incluido en los medios auxiliares valorados; y en cuanto a la gestión de residuos hay un capítulo de medición y valoración por m3 generado en su conjunto, ahora, si se quiere hacer una separación de los mismos para una contratación más económica es un problema de la Contrata.

Por tanto, y dado el contenido de la reclamación, esta Dirección Facultativa se ratifica en la liquidación en su día realizada que no llega ni a satisfacer el total de la cantidad contratada, dada la escrupulosa administración que se ha tenido en las certificaciones de obra".

SÉPTIMO.- Junto al informe del Arquitecto director de las obras y responsable del contrato de obras don Calixto, se ha emitido Informe complementario de fecha 25-9-2023 por el Jefe de Servicio Regional de Obras y Proyectos don Eusebio, que expone lo siguiente:

"Se emite el presente informe para complementar el emitido el 19 de septiembre de 2023 por el arquitecto director de las obras y responsable del contrato de obras Don Calixto.

RETRASOS EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSAS IMPUTABLES A LA ADMINISTRACIÓN

El contratista ya reclamo una compensación económica por los retrasos en la obra.

Se adjunta la reclamación de 28 de julio y el informe de 17 de agosto que emitió el técnico funcionario de la administración coordinador de la actuación y representante de ésta durante la ejecución del contrato y que se notificó al contratista. Como se puede observar en dicho informe, hay argumentos muy contundentes respecto de la desestimación de dicha pretensión.

En la citada reclamación se invocan entre otros motivos:

- La tardanza en la toma de decisiones por parte de la dirección facultativa.

El informe del funcionario técnico es muy claro al indicar justificadamente la inexactitud de la causa invocada por el contratista.

- Los centros educativos estaban en funcionamiento durante la ejecución de las obras.

Faltaría más, desde el servicio de obras de la Consejería de Educación se ejecutan del orden de 200 obras anuales en otros tantos centros educativos.

Es materialmente imposible cerrar, no ya 200 centros educativos, tan sólo 1.

Los periodos vacacionales se aprovechan al máximo para intentar que las labores más perjudiciales para la actividad lectiva se desarrollen en ellos, no obstante, hay múltiples factores, por ejemplo la duración de la obra (en nuestro caso 9 meses) que impiden ejecutar íntegramente la obras en periodo vacacional.

Todos los contratistas son conscientes de dicha circunstancia, nunca se ha interpuesto una reclamación por dicho motivo.

Se adjunta dicho informe.

CRITERIOS DE MEDICIÓN DE LAS CARPINTERÍAS

Respecto del criterio de medición de la carpintería, que es la reclamación más importante, las observaciones más relevantes son:

- El criterio de medición se establece en el pliego de prescripciones técnicas del proyecto (PPTP) y en las propias partidas del proyecto, que como todo el mundo sabe es un documento contractual de OBLIGADO CUMPLIMIENTO.

En nuestro caso, según los informes de la Dirección Facultativa y el técnico de la administración, se han seguido los criterios establecidos en el proyecto.

- El criterio universalmente utilizado (obviamente podrán encontrarse excepciones) es por m2 de superficie de hueco a cerrar, aunque no hay normativa donde se especifique que ese es el único criterio de medición de la carpintería.

- En favor del contratista, según se indica por los agentes intervinientes se consideró que en el hueco a cerrar también se incluyera el hueco del cajón de la persiana (obviamente en ventanas que incluyan persiana)

- La medida del precerco cree la Dirección Facultativa y nuestro técnico funcionario representante de la administración durante la ejecución de las obras, que es la idónea para definir el m2 de hueco a cerrar que expresa el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares del Proyecto, pues ambos agentes consideran que el citado PPTP del proyecto la define con total claridad y sin lugar a dudas. Y ese ha sido el criterio adoptado para medir y abonar las carpinterías.

- En el recurso planteado por el contratista (página 25 en adelante) y en el informe pericial de parte (páginas 6-7) se presenta un esquema con dos posibilidades para medir la superficie de la carpintería (azul y roja). Por parte del Jefe del Servicio Regional de Obras y Proyectos, mediante email se ha dado traslado de dicho esquema a los técnicos de los servicios de obras y proyectos de la Consejería de Educación, pudiendo afirmarse que las contestaciones recibidas indican que el criterio de selección preferente por los técnicos de los tres servicios de obras de Educación, salvo (obviamente) que las especificaciones del proyecto digan lo contrario, es equivalente al utilizado en esta obra, es decir, el hueco a cerrar. Hemos de añadir que dichos técnicos, incluido el del contrato que nos ocupa, tienen sobrada experiencia en cambio de carpinterías, ya que es un tipo de obra muy habitual en Educación. Para más referencia el LOTE 9 objeto del recurso se licitó en el ámbito de un contrato con 14 lotes por importe global de 10.000.000 € casi en exclusiva para el cambio de carpinterías, y que afectaba a 101 centros (todos ellos operativos durante las obras, dicho sea de paso).

- En relación al criterio de medición en rojo que propone el contratista, en nuestra opinión es absolutamente descabellado, fuera de lugar. No se imagina que, no ya un técnico especializado, sino cualquier tercero que vaya a cambiar las ventanas de su vivienda pague además de lo que mide el hueco de la ventana ¡8 cm más por cada lado!

- Finalmente, que no se agote el importe total del proyecto es completamente habitual. Con independencia de la medida indicada en dicho proyecto para cada una de las ventanas, en las certificaciones lo que se abona y se liquida es la medición real ejecutada en obra (la medición real del hueco), es por ello que el importe final abonado puede diferir del presupuesto primitivo fijado en el proyecto, bien al alza o a la baja, con la limitación del 10% establecida en la Ley de Contratos 9/2017".

OCTAVO.- Existe un tercer informe emitido por don Hernan, Arquitecto Técnico y Funcionario de Carrera de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Extremadura, adscrito al Servicio Regional de Obras y Proyectos, de fecha 4-8-2023, cuyo contenido también damos por reproducido. Este informe señala que la paralización de las obras no estaba justificada y tampoco el incremento de coste de las materias primas solicitada, aspectos que ya fueron comunicados a la empresa contratista en el año 2021.

También expone que la contratista no empezó la obra en los 9 colegios del lote 9, sino que lo hizo de forma escalonada o sucesiva en los colegios, tratándose de una forma de organizarse y planificarse que fue una decisión exclusivamente de la empresa. En ningún momento se recogió que los colegios iban a permanecer vacíos durante la ejecución de la obra, incluso, por la duración de la obra no se podía deducir que se fuesen a ejecutar en verano. El normal funcionamiento de los colegios no ha interferido en la organización de los trabajos objeto del contrato. El retraso se basa en causas imputables a la contratista como fue el encargo de carpintería que no se ajustaba a la realidad de los huecos existentes, con nueva petición de material y posterior montaje en taller.

NOVENO.- Llegados a este punto del debate, consideramos que la parte actora no demuestra los hechos en los que basa la pretensión anulatoria. La parte demandante se basa exclusivamente en sus alegaciones y el dictamen realizado por un perito por ella designado que no desvirtúa los tres informes presentados por la Junta de Extremadura que de manera detallada y ampliamente motivada justifican que los retrasos y desajustes son imputables exclusivamente a la parte actora. Los informes son efectuados por personal especializado de la Junta de Extremadura, los cuales están sometidos al principio de imparcialidad y conocieron desde el primer momento los desacuerdos, desajustes y retrasos en que fue incurriendo la contratista, lo que hace que puedan informar de manera amplia sobre el devenir de la obra y la actuación empresarial.

En un supuesto como el presente, a la vista de los criterios técnicos-contractuales aplicados por la Administración y la motivada denegación de lo pedido por la parte demandante, la parte actora debería haber propuesto una prueba pericial a realizar por un perito designado por el Tribunal, conforme al artículo 339.2 LEC, sometida a los principios de contradicción e igualdad, y que realizara un examen detallado de todo lo acontecido durante la ejecución del contrato y la aplicación de lo pactado en el contrato administrativo. Se trata de una prueba, cuya carga correspondía a la parte recurrente, que hubiera sido esencial en el presente proceso para desvirtuar la valoración y medición efectuada por la Administración, incluso pudo acudir al trámite excepcional del artículo 60.2 LJCA, pues lo cierto es que la Administración acredita y justifica motivadamente la denegación de la reclamación realizada por la parte recurrente.

La Sala valora el dictamen pericial conforme a las reglas de la sana crítica en aplicación del artículo 348 LEC y considera que no es suficiente para desvirtuar los tres informes presentados por la Administración que motivan, acreditan y justifican la desestimación de la petición económica de la parte actora. Los tres informes son coincidentes en cuanto a la imputación de los retrasos a la actuación de la parte actora y a que en modo alguno los sobrecostes pueden ser imputados a la Administración, sino a la esfera empresarial que desde el inicio de contrato no adaptó la realización de las obras y la contratación de materiales a las previsiones del contrato y la realidad de la obra, sin que la prueba pericial de un único perito designado por la parte demandante sea suficiente para desvirtuar el resultado probatorio de la prueba presentada por la Administración que pone de manifiesto que los retrasos, sobrecostes y disfunciones fueron debidos a decisiones empresariales y no a decisiones de la Administración.

DÉCIMO.- Por último, ponemos de manifiesto que para el lote 9 del contrato administrativo el valor estimado era de 651.758,04 euros (sin incluir el IVA) que ofrecía el presupuesto base de licitación de 788.659,90 euros (IVA incluido).

La parte actora realizó una oferta más baja y el contrato se adjudicó por el precio de 613.908,64 euros (IVA incluido).

La liquidación final del contrato arrojó el resultado de 603.743,59 euros que ha sido abonado a la parte demandante.

En relación a estas cifras, no podemos dejar de señalar que la cantidad ahora reclamada que es el importe total de 124.392,73 euros (IVA incluido) resulta desproporcionada en relación al concepto que la parte demandante denomina sobrecostes de la obra y al precio por el que se adjudicó el contrato.

Todo lo anterior conduce a la desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo.

UNDÉCIMO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales causadas a la parte actora. No estamos ante un supuesto que genere serias dudas de hecho o de derecho que motiven la no imposición de las costas a la parte demandada.

Por su parte, el artículo 139.4 LJCA establece que "La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".

Es doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo, que no necesita de cita expresa, que para valorar los honorarios debe atenderse al trabajo profesional desarrollado. La evaluación del trabajo profesional de los Abogados ha de guardar concordancia con los servicios realmente prestados con adaptación a la naturaleza del procedimiento, teniendo en cuenta para su reconocimiento no un módulo cuantitativo fijo que opere automáticamente.

Para la determinación de los honorarios profesionales han de tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, tales como el trabajo profesional realizado, la mayor o menor complejidad del asunto, el tiempo utilizado o las consecuencias en el orden real y práctico, destacando como circunstancias de mayor relevancia, pero no únicas, la cuantía del asunto y los resultados obtenidos en mérito de los servicios profesionales prestados.

En este asunto, teniendo en cuenta el objeto del proceso, que se trata de una asunto complejo donde la Administración ha tenido que esforzarse para defender su posición, el resultado favorable a las pretensiones de la parte demandada, la detallada y bien fundamentada contestación a la demanda presentada a la hora de defender la posición de la Administración frente a la pretensión de la parte actora, la trascendencia económica del proceso que versa sobre una petición económica de 124.392,73 euros y a fin de evitar incidentes en fase de tasación de costas, se limitan las costas por todos los conceptos al importe máximo de 9.000 euros, IVA incluido, a favor de la Junta de Extremadura.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,