Sentencia Contencioso-Administrativo 16/2023 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 223/2022 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Mérida desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Eleuterio contra la Desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Servicio Extremeño de Salud (expediente administrativo NUM000).

La parte apelante interesa la revocación de la sentencia de instancia.

El SES solicita la confirmación de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo.

SEGUNDO.- Analizamos inicialmente la falta de indicación de la cirugía bariátrica.

Los motivos de apelación pueden ser enjuiciados de forma conjunta al referirse a la valoración de la prueba realizada en la instancia sobre la existencia de responsabilidad del SES por la asistencia prestada a la parte recurrente.

Para resolver la controversia planteada en el presente recurso de apelación es preciso recordar un principio básico del proceso judicial que consiste en la necesidad de probar los hechos en los que se basa la pretensión de la parte recurrente de declarar la responsabilidad patrimonial del Servicio Extremeño de Salud.

Dicho principio es aplicable a todos los supuestos de responsabilidad patrimonial, pero no podemos negar que tiene una importancia mayor en casos basados en actuaciones sanitarias donde se discuten cuestiones médico-científicas. En el ámbito de la responsabilidad sanitaria, a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria y de la sintomatología que presenta el paciente. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso. Por ello, corresponde al reclamante justificar la vulneración de la lex artis por parte de las instituciones sanitarias.

En juicios como el presente, debe existir una actividad probatoria que demuestre que el resultado lesivo fue debido a la actuación médica, y no a otras circunstancias como la evolución, secuelas y complicaciones que derivan de la complejidad de la propia dolencia. A ello se suma que en los supuestos de responsabilidad sanitaria suelen ser necesarios conocimientos especializados, de tal forma que la prueba pericial tiene una importancia básica a la hora de acreditar los hechos en los que la parte demandante basa la responsabilidad patrimonial. Dentro de un proceso judicial, a la vista de las posiciones contrarias que mantienen las litigantes sobre la imputación de las secuelas al funcionamiento del servicio, debemos partir de la doctrina que considera que a las partes corresponde la iniciativa de la prueba, rigiendo el principio civil de que el que afirma es el que debe probar los hechos, de acuerdo con el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que establece que incumbe al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y al demandado la carga de probar los hechos extintivos o impeditivos de las pretensiones deducidas en la demanda, de tal forma que sobre la parte demandante recae la carga de probar los hechos en los que fundamenta su demanda.

TERCERO.- Recordamos la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17-2-2022, Roj: STS 597/2022, ECLI:ES:TS:2022:597, Nº de Recurso: 5631/2019, Nº de Resolución: 202/2022, que recoge lo siguiente:

"Ninguna duda cabe de que ciertos funcionarios y técnicos al servicio de la Administración, por su formación y selección, pueden tener conocimientos especializados relevantes para probar hechos que sólo por medio de una pericia pueden ser acreditados. Más aún, una parte relevante de los empleados públicos desempeñan precisamente funciones de naturaleza técnica o científica. Ello es, por supuesto, predicable de quienes están al servicio de la Administración como expertos en materias artísticas; expertos que pueden, en principio, actuar como peritos cuando se trate de determinar la mayor o menor calidad de una obra de arte.

Tampoco es dudoso que, en el ámbito del Derecho Administrativo, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, los dictámenes periciales deben valorarse tal como ordena el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, "según las reglas de la sana crítica". Ello no implica que el dictamen pericial sea una prueba tasada o legal, cuya fuerza está predeterminada por la ley y no puede ser destruida por otros medios. En la tradición jurídica española, es generalmente admitido que esa idea de reglas de la sana crítica -ya presente en el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , e incluso en el hoy derogado art. 1243 del Código Civil - no trae consigo un sistema de valoración de la prueba diferenciado. Antes, al contrario, la valoración según las reglas de la sana crítica no deja de ser una manifestación de libre valoración de la prueba o valoración en conciencia. Ante una prueba pericial puede el juzgador formar su convicción sobre los hechos con libertad, dando a aquélla el peso que -habida cuenta de las circunstancias y del resto del material probatorio- considere adecuado. Pero debe hacerlo exponiendo las razones que le conducen, siguiendo el modo de razonar de una persona sensata, a aceptar o rechazar lo afirmado por el perito. La valoración de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica es, así, una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. Seguramente, más allá del respeto a la tradición, no era imprescindible que el legislador hiciera esa mención a las reglas de la sana crítica, ya que la exigencia de motivación de las sentencias, impuesta con alcance general por el art. 120.3 de la Constitución , alcanza al establecimiento de los hechos por el juzgador.

Una vez sentado que los expertos al servicio de la Administración pueden actuar como peritos y que sus dictámenes -al igual que cualquier otro dictamen pericial- han de ser valorados de manera libre y motivada, es preciso hacer tres consideraciones adicionales a fin de dar cumplida respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo. En primer lugar, tal como señala el recurrente, no es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la Administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros o en un litigio en que esa misma Administración es parte. En este último supuesto, no tiene sentido decir que el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial. Además, cuando esto ocurre, el dato es relevante, pues exige no eludir la proveniencia puramente administrativa del informe o dictamen, examinando hasta qué punto ello ha podido influir en las conclusiones periciales.

En segundo lugar, en conexión con lo que se acaba de decir, no todos los expertos al servicio de la Administración se encuentran en una misma situación de dependencia con respecto al órgano administrativo llamado a decidir. Por mucha que sea la capacitación técnica o científica de la concreta persona, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa que alguien que -aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa. A este respecto hay que recordar que, entre las causas de tacha de peritos no designados judicialmente, el art. 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incluye "estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores". Y el art. 344 del propio cuerpo legal dispone que la tacha debe ser tenida en cuenta al valorar la prueba pericial. Pues bien, mientras que el funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa está manifiestamente en situación de dependencia, el lazo es menos acusado en el otro supuesto. Precisar y ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo llamado a decidir es algo que, sin duda, debe hacer el juzgador...

OCTAVO.- Aplicando cuanto se ha expuesto, el presente recurso de casación debe ser acogido, pues la sentencia impugnada no ha observado la exigencia establecida en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

Tal como se indicó al exponer los antecedentes del asunto, la sentencia impugnada no hace ningún análisis comparativo de los argumentos desarrollados en los distintos informes y dictámenes recogidos en las actuaciones. Sin cuestionar la capacitación técnica de sus autores, basa su decisión fundamentalmente en una pretendida "mayor objetividad e imparcialidad" de los expertos al servicio de la Administración. Y esto, como se ha visto, no es lo que la ley requiere. La sentencia impugnada habría debido examinar la mayor o menor solidez de cada uno de los dictámenes periciales, teniendo en cuenta sus fuentes, su desarrollo expositivo, e incluso el prestigio profesional su autor. Limitándose a decir que cuando concurren un experto privado y uno de la Administración debe darse mayor credibilidad a éste último, la sentencia impugnada no sólo no aporta una motivación suficiente del modo en que se ha formado su convicción sobre los hechos, sino -lo que es peor- termina por otorgar implícitamente el carácter de prueba tasada o legal a los dictámenes e informes provenientes de la Administración.

Esta conclusión no se ve desvirtuada por las alegaciones del Abogado del Estado. No es exacto afirmar, como hace, que la referencia a la mayor objetividad e imparcialidad sea un mero obiter dictum: de la simple lectura de la sentencia impugnada, especialmente de los pasajes arriba transcritos, se desprende claramente lo contrario.

Tampoco cabeampararse en que la sentencia impugnada realiza una valoración de conjunto del material probatorio; y ello porque, si bien los dictámenes periciales no son prueba legal y pueden ser contrarrestados o neutralizados por otras pruebas, es necesario examinarlos críticamente, sin otorgar automáticamente mayor fuerza a algunos de ellos por el solo hecho de provenir de la Administración".

CUARTO.- Ha sido necesario clarificar todo lo anterior para rechazar la fundamentación del recurso de apelación que se apoya en las alegaciones y el subjetivo juicio clínico de la parte actora sobre que la cirugía bariátrica no estaba indicada en el caso del demandante.

A pesar de lo expuesto por la parte apelante, existe material probatorio que señala que la operación de cirugía bariátrica estaba indicada para el actor y que las complicaciones de la cirugía que fueron surgiendo eran posibles y fueron tratadas adecuadamente por los servicios del SES.

Añadimos que el paciente conocía los riesgos de esta cirugía y prestó el consentimiento informado.

QUINTO.- Examinamos los dictámenes periciales obrantes en el proceso.

En la demanda la parte actora proponía como prueba el expediente administrativo, la prueba documental aportada y la prueba pericial realizada por la perito designada a su instancia doña Modesta que se acompañaba a su demanda.

Sobre este informe, comprobamos:

1. Se trata de un informe elaborado a instancia de la parte actora, de modo que no puede ser valorado de la misma forma que si el perito hubiera sido designado judicialmente sin intervención de la parte recurrente. Es doctrina reiterada de este Tribunal la prevalencia de los informes elaborados por peritos designados por el Tribunal sobre aquellos que han sido emitidos por peritos de parte, por la mayor imparcialidad que cabe predicar, en principio, de los primeros.

2. Estamos ante un dictamen que realiza una serie de consideraciones que no apoya en documentos técnicos o protocolos que así lo afirmen y en un verdadero estudio del supuesto de hecho objeto de debate.

El informe dedica una gran extensión a recoger las asistencias prestadas al paciente y termina concluyendo que la cirugía bariátrica no estaba indicada en el actor y recoge una serie de actos médicos que, según su criterio, pueden vulnerar la lex artis. Ahora bien, se trata de afirmaciones que no se apoyan en un estudio técnico y médico del estado, situación, evolución y complicaciones del paciente. El informe carece de un detallado y específico estudio de lo ocurrido, conteniendo conclusiones totalmente desvinculadas de la evolución del paciente y la asistencia médica prestada ante cada complicación que fue surgiendo. Tampoco existe un juicio técnico sobre la afirmación de que la cirugía bariátrica no estaba indicada sino que se apoya en una indicación del servicio de Endocrinología, pero sin exponer la situación del paciente y si en atención a su patología de obesidad mórbida la cirugía mencionada estaba indicada o no.

El problema es que las afirmaciones y conclusiones sobre mala praxis se realizan sin un estudio detallado de todas las circunstancias relevantes del caso y sin apoyarse de manera concreta en protocolos, bibliografía o estudios que justifiquen las conclusiones que la perito extrae.

El dictamen carece de una bibliografía sobre las dolencias del actor. Los informes médicos no pueden basarse exclusivamente en juicios de valor de los informantes sino que tendrán que venir apoyados en la literatura científica y en los protocolos de actuación, indicando que documentación apoya el juicio técnico que realizan. De lo contrario, se convierten en una mera alegación de consideraciones personales sobre el caso y no en un estudio técnico-legal del supuesto apoyado en consideraciones científicas objetivas.

3. Al igual que hace la sentencia de instancia, sorprende que la perito afirme que algunos actos médicos pueden vulnerar la lex artis, pero no dice que realmente la vulneren y, lo que es esencial, cual es el motivo, juicio y estudio técnico, complicación y evolución de esa lesión en relación con la indicación médica para concluir que las complicaciones fueron realmente un supuesto de mala praxis.

En consecuencia, el dictamen, valorado con arreglo a las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 348 LEC, carece de los mínimos elementos técnico-científicos para acreditar la existencia de mala praxis.

SEXTO.- La sentencia de instancia se apoya fundamentalmente en el informe del Médico-Forense. Fue necesaria la práctica de dicha prueba ante la falta de elementos y juicios técnicos suficientes en el dictamen presentado por la parte actora.

El informe realizado por el Médico-Forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Badajoz es detallado, claro y ofrece un resultado desfavorable a la tesis de la parte actora.

A diferencia de lo expuesto por la parte demandante en el recurso de apelación, el Médico-Forense que ha emitido el informe es personal del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Badajoz del Ministerio de Justicia, Administración General del Estado, que no es la Administración demandada en este proceso, de modo que se rechazan las afirmaciones sobre la dependencia del Médico-Forense de la Administración demandada cuando la Administración a la que se está reclamando la responsabilidad sanitaria es al SES.

Asimismo, el informe pericial emitido está ampliamente detallado y ofrece un relato y unas conclusiones que no son desvirtuadas por otra prueba pericial. Se ofrece un estudio amplio de la asistencia médica prestada, de las complicaciones surgidas y contiene suficientes referencias bibliográficas sobre la situación, dolencias y complicaciones, sin que necesariamente tenga que acudirse a una bibliografía sobre otra.

El Médico-Forense realiza un estudio de la situación del paciente y concluye que la cirugía bariátrica estaba indicada para el paciente.

El que el resultado de la prueba pericial no sea favorable a la tesis de la parte apelante no permite afirmar que el Médico-Forense no haya actuado con imparcialidad u objetividad.

El informe del Médico-Forense es realizado por personal al servicio de la Administración de Justicia, Administración que, reiteramos, no es la misma que la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura de la que forma parte el SES, actuando el Médico-Forense en el ejercicio de su función de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de la Administración de Justicia, y responde a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico-legales, lo que le permite emitir una conclusión sobre la forma en que evolucionó el paciente y sus dolencias.

También apreciamos la motivación y detalle del dictamen pericial emitido por la Inspección de Servicios Sanitarios y Prestaciones del SES que obra en el expediente administrativo. El informe estudia las circunstancias específicas de la situación del paciente y detalla que todas las complicaciones derivadas de la cirugía que se fueron produciendo fueron tratadas adecuadamente. El informe recoge que la cirugía bariátrica estaba recomendada para este paciente. Damos por reproducido el contenido de este informe.

SÉPTIMO.- La conclusión de todo lo anterior es que la valoración conjunta de la prueba obrante en los autos no permite alcanzar las conclusiones defendidas por la parte apelante que pretende sustituir la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia por sus propias alegaciones, sin apoyarse en un medio de prueba que tenga la suficiente eficacia probatoria para demostrar el deficiente funcionamiento del sistema sanitario. Este Tribunal de Justicia tiene que resolver el supuesto de hecho con arreglo al material probatorio que obra en los autos. De lo contrario, estaríamos sustituyendo el criterio y juicio médico para el que se necesitan amplios conocimientos y experiencia por nuestro propio criterio.

El paciente presentaba una obesidad mórbida y cumplía con los criterios médicos para la indicación quirúrgica para el tratamiento de su obesidad. Se constata que el paciente presentaba una obesidad mórbida de más de cinco años de evolución, no había respondido a otros tratamientos y no existían contraindicaciones para la operación. La cirugía bariátrica era el único tratamiento que podía mejorar las expectativas del paciente a largo plazo y se cumplían los parámetros y criterios establecidos para este tipo de cirugía, citando el Médico-Forense diversas fuentes nacionales e internacionales.

Los criterios médicos expuestos por el Médico-Forense se cumplían por el paciente y se daban tanto en el año 2015 como en el año 2017, sin que exista una prueba pericial con suficiente eficacia probatoria que indique que la cirugía no estaba recomendada en atención a la situación de obesidad mórbida prolongada que presentaba el paciente.

No puede ser atendida la no recomendación de esta cirugía que hace el servicio de Endocrinología. Esta indicación de no recomendación de cirugía bariátrica se realiza después de realizada la cirugía y conocidas todas las complicaciones, sin que antes se hubiera hecho constar. El actor acudió en los años 2015, 2016 y 2017 al servicio de Endocrinología y Nutrición donde había sido tratado sin obtener un resultado positivo.

No existe una jerarquía entre los distintos servicios médicos del SES, sin que la consideración que pueda emitir el servicio de Endocrinología, que se hace a posteriori, prevalezca sobre la recomendación del servicio de Cirugía especializada en esta operación quirúrgica. El paciente había intentado perder peso, sin lograr un resultado efectivo, de manera que el abandono del tratamiento conservador por parte del paciente no hacía que no estuviera indicada la operación quirúrgica. Es más, se convertía en la única opción ante el resultado negativo de las dietas anteriormente seguidas por el demandante.

En cuanto a los padecimientos surgidos después de la operación, se trata de consecuencias que fueron surgiendo, contempladas en el consentimiento informado y que fueron tratadas por los servicios médicos, sin que ello pueda imputarse a la existencia de una mala praxis. El paciente había sido informado detalladamente de los riesgos que implicaba la operación quirúrgica, surgieron diversas y graves complicaciones que motivaron el ingreso en la Unidad de Cuidados Intensivos, sin que ninguna de las complicaciones fuera debida a mala praxis o no fuera debidamente atendida según iban surgiendo. Desde luego, no se aporta un medio de prueba con suficiente eficacia probatoria que desvirtúe las conclusiones del informe del Médico-Forense.

OCTAVO.- No desconocemos la gravedad de los padecimientos y dolencias que se fueron presentando después de la cirugía bariátrica, pero la existencia de los mismos no permite afirmar que hubiera mala praxis.

El criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida o lex artis. Este criterio es fundamental, pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad, exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis. De exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento como sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la lex artis.

La parte apelante relaciona los padecimientos y secuelas que padece, pero la existencia de dichas patologías no prueba que la cirugía bariátrica no estuviera indicada en este caso o que haya existido una mala praxis imputable al SES.

NOVENO.- La sentencia del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de fecha 9-10-2012, rec. 40/2012, declara lo siguiente:

"El motivo no puede prosperar, pues frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2.009 (recurso 9.484/2.004 ), con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Así lo hemos reiterado en nuestra Sentencia de 2 de noviembre de 2.011 (recurso 6.236/2.007 ), en la que, con referencia a las de 14 de octubre de 2.002 y 22 de diciembre de 2.001, expusimos que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1.999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto". Con esto queremos decir que, como igualmente advertimos en la Sentencia de 6 de julio de 2.011 (recurso 3.622/2.007 ), no es suficiente con constatar el origen intrahospitalario de una infección para de ello concluir la reprochabilidad de la sepsis al funcionamiento del servicio médico, sino que, para que pueda nacer la responsabilidad patrimonial de la Administración, es necesario acreditar el incumplimiento del estándar de rendimiento, que permite el estado del conocimiento, para detectar la presencia del elemento causante de la infección... Tampoco puede prosperar la cuestión a que nos referimos en el anterior fundamento desde el ámbito en que la suscita el presente motivo de casación, puesto que si no puede sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, consecuentemente ha de quedar acreditada la indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, de forma que tampoco sirve para ello la alegación de no ser necesaria mayor acreditación que la que resulta de la misma existencia del daño que dice desproporcionado y anormal a lo que comparativamente es usual en las intervenciones quirúrgicas de esta naturaleza, o que fue consecuencia de un tratamiento incorrecto, lo que se afirma con abstracción de la valoración que del conjunto de los informes obrantes en las actuaciones y restante actividad probatoria realiza el Tribunal a quo, y de la conclusión que la atención sanitaria que se prestó al reclamante fue la que requirió en cada momento la evolución de sus dolencias y complicaciones, que no acredita que lo efectuase con error patente, ni de modo arbitrario o irracional, ni sea posible sustituir la valoración de la Sala de instancia por la reputada más acertada por el recurrente a la vista de sus propias apreciaciones, tal como reiteradamente sostiene este Tribunal".

DÉCIMO.- Todo lo anterior se refiere a la indicación de la cirugía y las complicaciones que fueron surgiendo después de la misma.

Nos queda por resolver la lesión del plexo braquial. Se trata de una patología que no aparece en el consentimiento informado y que no es una posible complicación de la cirugía bariátrica.

El informe de la Inspección médica recoge que la lesión del plexo braquial es consecuencia de estiramientos o compresiones del mismo, tal y como aclaran los facultativos y como recoge la bibliografía médica. En el caso que nos ocupa puede que en algún momento de la manipulación del paciente o debido a posturas mantenidas apareciese dicha lesión. Hablado con la Jefa de Servicio de Rehabilitación del Hospital Universitario de Badajoz y hablado con la Médico rehabilitadora encargada del paciente en el área de Don Benito, informan que no es posible aclarar cuál habrá sido la causa exacta de dicha lesión.

En el tratamiento de la lesión del plexo braquial es fundamental la fisioterapia para garantizar la movilización de músculos y articulaciones y evitar las rigideces. También es importante la utilización de orteis.

En los autos consta el informe de don Santiago del Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo que informe lo siguiente:

"El protocolo para la movilización del paciente en quirófano existente consiste en movilizar al paciente con un transfer desde la cama de la habitación a la mesa de quirófano. Habitualmente se colocan soportes protegidos en hombros y piernas para evitar el desplazamiento del enfermo. A este paciente como al resto de los enfermos que se intervienen mediante esta técnica quirúrgica (by-pass gástrico) se aplica el mismo protocolo. Este mismo procedimiento se ha aplicado a los más de 400 enfermos intervenidos en nuestro hospital sin que los mismos presenten algún tipo de complicación".

El informe del Servicio de Medicina Intensiva sobre esta cuestión es el siguiente:

"3.- Respecto a complicación derivada de la NO comprobación del estado de miembros y maniobras de elongación de MS por mal manejo postural: En cuanto al diagnóstico de posible lesión compresiva del plexo braquial que se detectó en UCI, dicho síndrome se pudo presentar en cualquier momento de su asistencia durante su estancia en el Hospital (planta, quirófano, traslados a unidades, reanimación y UCI) influenciado sin duda, también, por el elevado peso del paciente (obesidad mórbida, 160 kg). No se pudo detectar a su llegada en UCI ya que el paciente ingresó intubado y bajo efectos de sedación profunda debido al estado de extrema gravedad que presentaba. Se detectó cuando, tras la mejoría, la sedación pudo ser retirarla.

En cuanto a la movilización de los pacientes críticos durante su estancia en UCI, se realizan siempre siguiendo las indicaciones y procedimientos establecidos en la Literatura científica, con la frecuencia necesaria para evitar la aparición de úlceras por presión, que en este paciente eran especialmente probables debido a su elevado peso. En ningún caso a su alta de UCI se evidenciaron úlceras de este tipo".

En el informe de la Inspección Médica de fecha 10-5-2021, se recoge también que la Jefa del Servicio de Rehabilitación del Hospital Don Benito-Villanueva ratifica que es difícil determinar el momento en que se originó dicha lesión así como el mecanismo lesional.

En consecuencia, no está claro si la lesión compleja del plexo braquial se produjo durante la intervención quirúrgica o mientras el paciente estuvo un tiempo prolongado en la UCI, pero se trata de una lesión que no debería haberse producido si el paciente hubiera sido movido o manipulado de forma correcta. Desde luego, la lesión del plexo braquial nada tiene que ver con la intervención quirúrgica de cirugía bariátrica a la que se sometió el paciente y debió causarse por una maniobra de comprensión o elongación del miembro superior izquierdo por un mal manejo postural durante la estancia hospitalaria.

La lesión se puede producir por una tracción o compresión o por una postura mantenida durante la cirugía o el tiempo que el paciente estuvo en la Unidad de Cuidados Intensivos, sin que esté relacionada, como decimos, con la cirugía bariátrica y las patologías posteriores que fueron tratadas adecuadamente y el paciente superó.

La lesión tuvo que ocurrir durante la estancia hospitalaria, siendo debida a un deficiente manejo del paciente, un movimiento inadecuado o por la prolongación de una postura. El paciente no presentaba esta patología antes de su ingreso en el hospital y la misma se produjo durante su prolongada estancia, sin que esté relacionada con la cirugía bariátrica y el posoperatorio derivado de dicha cirugía. Al tratarse de una dolencia no derivada o relacionada con la intervención, la carga de la prueba corresponde al SES que no ha conseguido demostrar como se produjo esta lesión o que no fuera derivada del ingreso hospitalario, así como el cumplimiento exacto y fiel de todos los protocolos sobre movimientos del paciente, teniendo que ser debida al movimiento, comprensión o postura inadecuados del paciente en el quirófano o en la UCI.

De todo lo anterior consideramos que el SES es responsable de la producción de esta lesión compleja del plexo braquial.

UNDÉCIMO.- Llegados a este punto del debate concluimos lo siguiente:

1. No surge responsabilidad por la indicación de la cirugía bariátrica, la ejecución correcta de la misma y las técnicas también correctas en la curación de la dehiscencia de la sutura y de la infección. No procede indemnización alguna por la realización de esta cirugía y las complicaciones que surgieron de la misma.

2. Declaramos la responsabilidad del SES por la lesión del plexo braquial que si bien fue tratada con todos los servicios disponibles en el SES fue producida durante el ingreso hospitalario del paciente.

Para determinar la indemnización debemos señalar que estamos ante un supuesto específico debido al transcurso del tiempo desde el año 2017 que es cuando se produce el resultado lesivo y la presente sentencia donde se reconoce la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Valoramos la edad del paciente, la secuela de monoparesia de miembro superior izquierdo, parálisis de nervio radial izquierdo, los días de curación e incapacidad, el daño y perjuicio producido y la incapacidad permanente total, lo que también ponemos en relación con que la lesión fue tratada adecuadamente desde que fue detectada por los servicios del SES, que la incapacidad del paciente no sólo es debida a esta lesión sino también a la obesidad y otras patologías que presenta y que las cantidades indemnizatorias pedidas por la parte actora resultan desproporcionadas y no están suficientemente justificadas.

También debemos tener en cuenta que el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación está previsto para los supuestos de lesiones producidas en accidentes de tráfico, de modo que no es obligatoria su aplicación en los casos de responsabilidad patrimonial. Así lo recoge la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-4-2013, recurso de casación número 2989/2012, EDJ 2013/55410, que cita otras sentencias anteriores sobre esta cuestión y que también opta por efectuar una valoración global que incluya el conjunto de perjuicios de toda índole causados ante las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria.

Todo ello, junto a la proporcionalidad entre el daño causado y la actualización de la indemnización, nos conduce en este caso a realizar una valoración indemnizatoria conjunta de los días de incapacidad y secuelas y actualizada a la fecha de la presente resolución que fijamos por todos los conceptos en el importe de 40.000 euros.

Esta cantidad devengará el interés legal del dinero desde que sea notificada la presente sentencia al Servicio Extremeño de Salud, conforme al artículo 106.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa. No procede el devengo de ningún otro interés al liquidarse y actualizarse la indemnización a la fecha de la presente sentencia.

Todo ello conduce a la estimación del recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y estimando parcialmente la pretensión indemnizatoria de la parte actora.

DUODÉCIMO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al acordarse una estimación parcial de la demanda, no se hace expreso pronunciamiento de las costas procesales de la primera instancia jurisdiccional. Asimismo, estamos ante un supuesto que genera serias dudas de hecho y derecho, por lo que no imponemos las costas procesales a ninguna de las partes.

DECIMOTERCERO.- Respecto de las costas del recurso de apelación, el artículo 139.2 LJCA no las impone expresamente en el supuesto de estimación del recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,