Sentencia Contencioso-Administrativo 154/2023 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 526/2022 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se somete a recurso contencioso administrativo la Resolución de 1 de agosto de 2022, de la Vicepresidenta Primera y Consejera sobre Acuerdo de desarrollo de los procesos de estabilización del empleo temporal en el ámbito de Administración de la Junta de Extremadura.

SEGUNDO.- Por el sindicato recurrente se insta la anulación de los puntos 2.3.1 b) 1, 2.3.1 b) 2, 2.3.2 b), 2.4 2.5 y 2.7 y Tercero, del Acuerdo de desarrollo de los procesos de estabilización del empleo temporal en el ámbito de Administración General de la Junta de Extremadura, en concreto: .-Nulidad del punto 2.3.b, en lo referente a la posibilidad de exigir el cumplimiento de otros requisitos específicos, en concreto pruebas físicas, debiendo de permitirse la exención de su realización a aquellos aspirantes que las hubieran superado con anterioridad.

.- Nulidad de los puntos 2.3.1.b), 2.3.2.b)2, 2.3.2.b), en lo referente a la limitación de la puntuación de ejercicios aprobados únicamente desde el 1/1/2001, no siendo posible limitación temporal alguna.

.- Nulidad del punto 2.4, en concreto respecto a la prioridad de las listas de espera, debiendo de figurar en tercer lugar la lista de espera derivada del proceso de estabilización de las disposiciones adicionales sexta y octava y en cuarto lugar las confeccionadas al amparo del artículo 30 del Decreto 2012/1995.

.- Nulidad del punto 2.5, sobre el ofrecimiento previo de las plazas a concurso a funcionarios de carrera y personal laboral fijo.

.- Nulidad del punto 2.7, en orden a la compensación económica derivada de la no superación de los procesos de estabilización, a fin de que se redacte conforme a la establecido en la Ley 20/2021, sin condición o limitación alguna, suprimiendo, la palabra "ninguno".

La Junta se opone en base a los argumentos recogidos en su contestación.

TERCERO.- No se cuestiona la constitucionalidad del proceso de consolidación recurrido, que inicialmente parece cumplir con los parámetros constitucionales reseñados por el TC en diversas sentencias, (SSTC 27/1991, 60/1994) es decir, que esta solución no es generalizable ni puede extenderse a otros supuestos, insistiéndose siempre en el carácter excepcional de este singular sistema de acceso. Entre las condiciones que han de darse para que no quepa apreciar infracción alguna del art. 23.2 de la Constitución se han señalado las siguientes: primera, que se trate de una situación excepcional; segunda, que sólo se acuda a este tipo de procedimientos por una sola vez, pues de otro modo se perdería su condición de remedio excepcional para una situación igualmente excepcional; y, tercero, que dicha posibilidad esté prevista en una norma con rango legal.

Lo que se cuestiona son diversos apartados, el primero de ellos la nulidad del punto 2.3.b, en lo referente a la posibilidad de exigir el cumplimiento de otros requisitos específicos, en concreto pruebas físicas, debiendo de permitirse la exención de su realización a aquellos aspirantes que las hubieran superado con anterioridad. Indica la parte que este sistema es de "concurso" y no se puede exigir las pruebas a quienes ya las pasaron. Pues bien, en primer lugar, el acuerdo remite a cada convocatoria específica por lo que si hipotéticamente en esas convocatorias no se exigiesen estarían cubiertas por la resolución, no obstante, es no sólo lógico sino conforme a la legalidad, que determinados cuerpos, en concreto los que se citan por la Junta de Extremadura en los que se exige una especial capacidad física por el riesgo que su desempeño implica, se proceda periódicamente a evaluarlos y así tanto la LGSS o la LPRL obligan a ello. Exigir en su caso este tipo de pruebas, siempre que las mismas sean proporcionadas a la actividad a desempeñar no pugna con el propio sistema de concurso, sino que es un requisito necesario para comprobar que los aspirantes se hallan en las condiciones adecuadas para proteger su salud y las de los ciudadanos a quienes deben prestar los servicios. Por las circunstancias especiales y a diferencia de la demostración de otros conocimientos, en estos trabajos acreditar unos mínimos físicos en forma periódica para el desempeño profesional es consustancial a estos cuerpos y especialidades.

CUARTO.- Se insta la nulidad de los puntos 2.3.1.b), 2.3.2.b)2, 2.3.2.b), en lo referente a la limitación de la puntuación de ejercicios aprobados únicamente desde el 1/1/2001 pues el sindicato recurrente entiende que no es posible limitación temporal alguna. Se manifiesta de manera genérica vulneración de los arts. 14, 23 y 104 de la constitución. Pues bien, como en esencia reseña la sentencia 67/1989, de 18 de abril: "Antes de entrar en el análisis de esta pretensión, ha de recordarse que el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos consagrado en el art. 23.2 de la Constitución, que ha de ponerse en necesaria conexión con los principios de mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas del art. 103.3 de la Constitución ( STC 193/1987, de 9 de diciembre), se refiere a los requisitos que señalen las leyes, lo que concede al legislador un amplio margen en la regulación de las pruebas de selección de funcionarios y en la determinación de cuáles han de ser los méritos y capacidades que se tomarán en consideración. Esta libertad está limitada por la necesidad de no crear desigualdades que sean arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad.

Ha de ponerse en conexión con el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones públicas del art. 23.2 de la Constitución, puesto que, como ya ha declarado en muy diversas ocasiones este Tribunal (por todas, STC 86/1987, de 2 de junio), este último derecho es una especificación del principio de igualdad ante la ley, formulado por el art. 14 de la Constitución, por lo que en caso del acceso a las funciones públicas, y cuando no esté en juego ninguna de las circunstancias específicas cuya discriminación veda el art. 14 de la Constitución, es dicho art. 23.2 el que debe ser considerado de modo directo para apreciar si el acto impugnado ha desconocido el principio de igualdad. Este Tribunal ha afirmado que del art. 23.2 de la Constitución deriva el que las reglas de procedimiento para el acceso a los cargos de funciones públicas y, entre ellas, las convocatorias de concursos y oposiciones «se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas» ( STC 50/1986, de 23 de abril). Ello significa dar relevancia constitucional a un criterio que había venido siendo exigido por nuestra jurisprudencia contencioso-administrativa, desde la muy conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1971, que aplicó la teoría de la desviación del poder a un concurso establecido con el «preconcebido propósito» de nombrar a determinada persona. De ahí que se exija que los requisitos o méritos se establezcan «con carácter general» ( STC 42/1981), siendo constitucionalmente inaceptable que «se produzcan acepciones o pretericiones ad personam en el acceso a las funciones públicas» ( STC 148/1986, de 25 de noviembre). «Lo que el art. 23.2 de la Constitución Española prohíbe es que las reglas de procedimiento para el acceso a los cargos de las funciones públicas se establezcan no mediante términos generales y abstractos sino mediante referencias individuales y concretas» ( STC 18/1987, de 16 de febrero).

Todo mérito crea la posibilidad de que se conozca a prioriš el conjunto de quienes lo ostentan (un riesgo que es mayor cuando se trata de este mérito concreto), pero ello no autoriza a pensar que la toma en consideración de ese mérito se haya hecho para favorecer a personas concretas. Ello sólo sucederá si el mérito en cuestión no tiene una fundamentación objetiva.... Hay que dar la razón en este punto a la representación de la Junta de Extremadura, puesto que no puede compartirse el argumento de que la valoración como mérito de la antigüedad constituya en el presente caso una referencia individualizada y concreta. La valoración de los méritos de los funcionarios en situación precaria, exigida por la Ley de la Función Pública de Extremadura, valorándose su antigüedad o los servicios prestados, no constituye, ni directa ni indirectamente, la referencia individualizada, singular específica y concreta. Como afirma la STC 148/1986, de 25 de noviembre, lo que resultaría contrario al derecho reconocido en el art. 23.2 de la Constitución es «cualquier reserva, explícita o encubierta, de funciones públicas ad personam» o la adscripción personal «a personas individualmente seleccionadas»"

Asimismo, y según la jurisprudencia constitucional, el acceso y la consiguiente selección que le precede sólo serán legítimos si los requisitos y condiciones de acceso sirven para constatar el mérito y la capacidad y se valoran de forma adecuada. Por ello, el derecho de acceso a la función pública es una garantía de igualdad de oportunidades ( Sentencia del Tribunal Constitucional 47/1990, de 20 de marzo), e impide a los poderes públicos exigir requisitos no relacionados con el mérito y la capacidad ( Sentencias del Tribunal Constitucional 193/1987, de 9 de diciembre; 206/1988, de 7 de noviembre; 67/1989, de 18 de abril; 27/1991, de 14 de febrero y 215/1991, de 14 de febrero).

Pues bien, desde estos parámetros no se puede reputar que los preceptos impugnados atenten a los citados derechos constitucionales. La Administración posee un margen en la determinación de los méritos, lo determinante es que los mismos no se regulen para favorecer a concretas personas. Es evidente que establecer un margen temporal de 22 años en computar como tales los ejercicios aprobados supone una referencia genérica y abstracta que beneficia a múltiples candidatos sin que pueda deducirse ni por asomo que este requisito se introduce como favorecimiento de concretas personas. Cierto es que podría haberse establecido un periodo temporal más largo o más corto siendo ello asimismo válido desde el punto de vista constitucional, pero el citado mérito aparece motivado y posee fundamento que implica demostrar una mayor capacidad, pues por la lógica de las cosas, quienes han aprobado en las últimas convocatorias demuestran poseer conocimientos más actualizados que los de las iniciales, si a ello se suma el hecho de fijar un periodo tan amplio que asimismo permite a quienes aprobaron hace más tiempo ser asimismo valorados. Insistimos, la citada disposición cumple con las directrices del TC y recala en criterios de capacidad sin que pueda entenderse que vulnere el principio de igualdad que como sabemos debe darse entre situaciones semejantes.

QUINTO. - En lo referente a la nulidad del punto 2.4, en concreto respecto a la prioridad de las listas de espera, debiendo de figurar como señala el Sindicato, en tercer lugar, la lista de espera derivada del proceso de estabilización de las disposiciones adicionales sexta y octava y en cuarto lugar las confeccionadas al amparo del artículo 30 del Decreto 2012/1995. En tal sentido exponer que la recurrente no determina cual es la vulneración normativa jerárquica que se provoca, sino que se limita a exponer lo que entiende como adecuado, aunque no olvidemos la potestad normativa, de autoorganización y oportunidad corresponde a la administración siempre que se respeten los parámetros legales y constitucionales. Pues bien, el art 29 del Decreto 201/1995 a los efectos que interesa, expone que finalizadas las pruebas selectivas para el ingreso en los Cuerpos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, o para el acceso a la condición de personal laboral fijo en las Categorías Profesionales del Convenio Colectivo en vigor, se constituirá, por cada uno de los Cuerpos y Especialidades, y por cada una de las Categorías y Especialidades, respectivamente, una Lista de Espera con los aspirantes que sin haber superado las correspondientes pruebas selectivas, hayan aprobado al menos el primer ejercicio.

2. A fin de lograr que las Listas de Espera se configuren como un instrumento ágil y eficaz, se introducirá un elemento de zonificación de las mismas, de forma que se constituirá una Lista de Espera por cada una de las zonas que se determinen, para lo cual los aspirantes deberán indicar en la solicitud de participación en las pruebas selectivas la zona o zonas en las que deseen figurar. De no formularse solicitud expresa, el aspirante se mantendrá en las Listas de Espera de todas las zonas.

3. El orden de prelación de los aspirantes en las Listas de Espera se establecerá aplicando sucesivamente los siguientes criterios:

1.º) Mayor número de ejercicios aprobados.

2.º) Mayor puntuación en la suma de los ejercicios aprobados.

3.º) En caso de empate se atenderá al resultado del sorteo público que previamente se haya celebrado para su aplicación general a todas las Listas de Espera.

Por su parte el art 30 reseña que por la Consejería de Presidencia y Trabajo se determinará un procedimiento para la constitución, previa convocatoria pública, de Listas de Espera en las Arcas y Especialidades que se estimen convenientes, y sin perjuicio de que en algunas de ellas ya existan Listas formadas por el sistema dispuesto en el artículo anterior. En cualquier caso, los candidatos que formen parte de las listas a que se refiere el artículo 29 tendrán prioridad sobre los que constituyan las Listas que se formen mediante convocatoria pública específica.

No pugna con la DA 4ª de la Ley 20/21 y no pugna porque la misma no exige un determinado orden de prelación. Como hemos visto el apartado recurrido es respetuoso con el art 30 del Decreto que lo que exige es preferencia de convocatorias generales sobre específicas, pero dentro de estas se otorga margen a la administración para establecer criterios y prioridades.

SEXTO. - Se impugna igualmente el punto 2.5, en concreto el ofrecimiento previo de las plazas en concurso a funcionarios de carrera o personal laboral fijo. El sindicato viene a manifestar que este ofrecimiento previo de las plazas vacantes temporales a los funcionarios fijos, supone una desigualdad y discriminación, entre fijos y temporales. Impidiendo igualmente que los aspirantes que obtengan su plaza en el proceso de estabilización, puedan conseguir la plaza que han venido ocupando temporalmente, dado que el ofrecimiento en traslado previo, al personal fijo supone conceder un mejor derecho a este personal fijo y en definitiva se infringe la normativa propia del personal laboral de la Junta de Extremadura puesto que, no se sigue el proceso completo establecido en el artículo 15 del V Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta. La administración se opone y entendemos adecuados sus motivos. Efectivamente la propia Ley lo que pretende es que se estabilice el empleo en las plazas concretas, pero no en las personas que las ocupan, pues de ser así únicamente podrían optar a ellas personas concretas lo que sabemos está vetado constitucionalmente.

El Tribunal Supremo manifiesta en la Sentencia 78/2023 de 24 Ene. 2023, Rec. 3960/2021, entre otras cosas que: "Esta estabilización ha de incluir las plazas de naturaleza estructural que, estando ya dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpida al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2017, en los sectores y servicios que se relacionan. Las nuevas ofertas de empleo que articulen estos procesos de estabilización, que constituyen el escalón previo para la cobertura definitiva por funcionarios de carrera, deberán ser objeto de la correspondiente aprobación y publicación. Teniendo en cuenta que, como señalamos en la STS 3 de marzo de 2022 (recurso de casación nº 7731/2019), la oferta de empleo público es un "acto perfectamente diferenciado" del posterior proceso de selección.

Pues bien, los correspondientes procesos selectivos que, en todo caso, deben garantizar el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad en el acceso a la función pública, mérito, capacidad y publicidad, según señala el citado artículo 19.Uno.9 de la Ley de Presupuestos citada, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales, pudiendo articularse las medidas que posibiliten una coordinación entre las diferentes Administraciones en el desarrollo de los mismos. Teniendo en cuenta que no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal.

Recordemos que la Ofertas de Empleo Público tienen por objeto establecer las necesidades de recursos humanos que ya tengan asignación presupuestaria, como presupuesto previo para que posteriormente se provean mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará, como señala el artículo 70.1 del TREBEP, la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos.

De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que --previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"-- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, cosa distinta es la cláusula 4, no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias".

De lo reseñado se colige que una cosa es el proceso de oferta pública de empleo y otro los procesos de estabilización, que poseen unas características especiales dirigidas en este caso a evitar situaciones de abuso en la interinidad, pero sin que ello otorgue derechos subjetivos a quienes las ocupan. Así, por tanto, es claro que el art 101.4 de la Ley 13/2015 expone que, con carácter general, los puestos de trabajo que hayan de ser ocupados por personal funcionario de nuevo ingreso se ofertarán previamente a concurso de traslado entre quienes tuvieran la condición de funcionario de carrera. En similar sentido el art 15 del V Convenio Colectivo en relación con el turno libre y el de traslado. Convenimos con la administración igualmente al exponer que los funcionarios de nuevo ingreso o el personal laboral fijo que resulten de estos procesos quedan sometidos a la normativa que como vemos permite y diríamos, obliga con carácter general a ofertar en traslado a los funcionarios que ya lo fuesen de carrera o en su caso al personal laboral fijo sin que ello suponga contravención de la legalidad.

SÉPTIMO. - Otro de los puntos combatidos, es el que se establece en el apartado 2.7 del Acuerdo impugnado, se distinguen dos momentos diferenciados para la elección, dando preferencia en primer lugar a los aspirantes aprobados en el proceso derivado del artículo 2 de la Ley 20/2021, frente a los aspirantes que superan el proceso de estabilización derivado de las disposiciones adicionales sexta y octava. Convenimos totalmente con la administración en aplicación de la normativa del EBEP al reseñar que los aspirantes que procedan de la vía prevista por el artículo 2 (a través de un concurso-oposición), previamente a la fase de concurso de méritos, han debido superar una fase de oposición (es decir, unas pruebas selectivas establecidas al efecto), con motivo de la cual, se podrá medir su capacidad y establecer un orden de prelación de aspirantes.

Por ello, esa diferencia de trato, puesta en conexión con los principios de mérito y capacidad, nunca puede ser atentatoria del principio de igualdad. El art 61.6 del TREBEP determina que los sistemas selectivos de funcionarios de carrera serán los de oposición y concurso-oposición que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación.

Sólo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos. En consecuencia, la resolución sigue el orden preferente y adecuado.

OCTAVO. - En referencia a la compensación económica del punto tercero, el artículo 2.6 de la Ley 20/2021 señala:

"Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el

personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con

un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de

tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades. La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de

estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso". Manifiesta el sindicato que Vulnera también los principios fundamentales constitucionales, que deben de regir los procesos selectivos, pues en el primer párrafo del mismo, se fija una condición para el abono de la indemnización y es "la no superación de ninguno de los procesos de estabilización", y es ese adjetivo "ninguno", el que condiciona el abono de la indemnización a participación en los dos procesos de estabilización. El acuerdo recurrido determina lo siguiente: "Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación de ninguno de los procesos de estabilización.

En el caso del personal laboral temporal dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuera reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

La no participación del candidato o candidata en ambos procesos selectivos de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso".

La diferencia parece radicar según la recurrente en que la Ley prevé la indemnización por la no superación del proceso selectivo de estabilización siempre que la parte se presentase a los ejercicios de manera formal y adecuada y el Acuerdo recurrido se centra y lo supedita a que no se apruebe ninguno de ellos. Ahora bien, no parece incompatible siempre que se entienda que se trata del término" procesos" y no "ejercicios o pruebas" Ya que de otra forma no tendría sentido lógico, pues si se supera el proceso de estabilización sea por una u otra modalidad la consecuencia sería que la parte pasa a convertirse en funcionario de carrera o personal laboral fijo. Lo expuesto en el articulado es compatible con entender que no es necesario que las partes se presenten a ambos procesos, sino que basta con que presentándose a uno de ellos no accedan ya poseerán el derecho a la compensación. Es como decimos la interpretación adecuada que evita declaraciones de nulidad.

Todo lo hasta aquí expuesto, determina la desestimación del recurso.

NOVENO.- Conforme al art 139 de la LJCA, las costas deben ser impuestas al sindicato recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,