Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Magistrados relacionados al margen, los autos del RECURSO DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0004179 /2021 entre partes, como recurrente SERVYPRO construcciones e instalaciones, SL representada por Don José Francisco Vaquero Alonso, Procurador de los Tribunales, y asistido del letrado Don José Carlos Santiago Cameron-Walker y como parte demandada Conselleria de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda representada y asistida por el/la letrado/a de la Xunta de Galicia sobre Responsabilidad patrimonial.
PRIMERO.- Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo por SERVYPRO construcciones e instalaciones, SL representada Don José Francisco Vaquero Alonso, Procurador de los Tribunales, y asistido del letrado Don José Carlos Santiago Cameron-Walker contra:
Resolución de la Conselleria de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda firmada en fecha 13 de diciembre de 2021 por la que se acuerda: "1. Inadmitir a trámite a solicitude de reclamación de responsabilidade patrimonial das Administracións públicas presentada por José Antonio Alonso López, en nome e representación da sociedade mercantil Servypro Construcciones e Instalaciones S.L. polos danos e prexuízos ocasionados como consecuencia do erro de carácter cartográfico cometido pola Administración Pública no espazo protexido "As Gándaras de Budiño" (expte. RP/CMATV/21/00128), por presentarse fóra do prazo legalmente establecido".
Se presentó demanda, tras haber recibido el expediente administrativo, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y que en síntesis consisten en: " en referencia a la resolución administrativa de inadmisión a trámite de fecha 13 de diciembre de 2021 señalar que no es cierto que la entidad recurrente hubiese reclamado los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de un error cartográfico cometido en el espacio protegido Gándaras de Budiño, no existe ese error en el título en que funda la reclamación formulada cuanto menos no lo es en exclusiva, hoy el título de imputación de responsabilidad no se corresponde con un mero error cartográfico, esta parte se ha referido a una sucesión de actuaciones encadenadas entre sí que conducen en arbitraria la actuación de la administración demandada y posterior tramitación de la modificación puntual del Plan General de ordenación municipal de Porriño en el ámbito del polígono de las Gándaras y posterior trámite de los proyectos y licencias concedidos a la entidad recurrente desconocidas por esa administración, así como posteriores actuaciones emprendidas por esa administración de forma ilegal para impedir el uso del inmueble cuya ilegitimidad y disconformidad a derecho ha podido ser constatada con la sentencia dictada por la Sección Segunda de la sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de justicia de Galicia de fecha 19 de junio de 2020 dictada en el procedimiento ordinario número 4217 del año 2018 y posterior resolución que la confirma en el auto de la sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo de fecha 11 de marzo de 2021 dictado en recurso de casación 6356 del año 2020.
En relación al día inicial del cómputo del plazo de un año para la interposición de la presente reclamación de responsabilidad patrimonial el mismo no se inicia, sino desde que se conoce con plenitud los aspectos de índole fáctica y jurídica que constituyen los presupuestos para determinar la posibilidad de ejercicio y el alcance de la acción de resarcimiento de daños y en el caso que nos ocupa es precisamente a partir de los decretos de los años 2004 y posterior del año 2014 en que se hace mención en la resolución de inadmisión en que se produce la arbitraria actuación de la administración demandada no solo en lo que atañe a la tramitación de la modificación puntual del Plan General de ordenación municipal de Porriño en el ámbito del polígono de las Gandaras y posterior trámite de los proyectos y licencias concedidos a la recurrente, por ello a partir de esos decretos de 2004 y posterior de 2014 a que se hace mención en la resolución de inadmisión en que se produce la actuación de la administración demandada que se concreta en el expediente administrativo sancionador para impedir la ocupación y uso de la nave industrial en el que se dicta la resolución de fecha 29 de diciembre de 2014 por la directora general de conservación de la naturaleza por la que se acordó sancionar a la recurrente con una multa de 60101,21 € y la obligación de restaurar el medio al estado previo a los hechos constitutivos de la infracción y en cuya resolución la administración demandada venían amparándose para impedir la ocupación y uso de la nave y la paralización de la licencia de actividad.
Termino por suplicar que se dicte sentencia por la que estimando la demanda anule totalmente la resolución impugnada debiendo dictarse otra en su lugar por la que se condena a la Conselleria de medio ambiente territorio y vivienda de la Xunta de Galicia a abonar a la parte recurrente la cantidad de 5.321.432,92 euros en concepto de indemnización por la responsabilidad patrimonial de la administración demandada por los daños y perjuicios causados a la demandante por la actividad y actuación reseñada en los hechos de esta demanda actualizando dicha cantidad al momento de dictar sentencia con los intereses correspondientes. Con costas.
SEGUNDO.-La demandada contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno respecto a la fundamentación efectuada por la parte recurrente oponiéndose a la demanda presentada en concreto: " - Sorprende que, mentres na reclamación na vía administrativa e na demanda o feito lesivo no que se apoiaba a reclamación era un suposto erro cartográfico na MP de 2007, nas conclusións cambie o enfoque (sen dúbida ante a evidencia da proba practicada, que desbotaba o dito erro) e, sen desbotar de todo a premisa do erro na planimetría, situar como feitos lesivos outros. Sen necesidade de estenderse niso, cómpre apreciar certa fraude procesual no anterior. - A recorrente alude aos diversos pronunciamentos xudiciais para manter que xa cumpriu con aqueles que lle foron desfavorables - A recorrente reacciona, ao reproche feito na contestación sobre a falta de determinación por parte da recorrente do suposto de responsabilidade en termos urbanísticos, dicindo nas súa conclusións que é evidente que se estaría no suposto do art. 48.d do TRLSU, segundo o que cualifica como suposto indemnizatorio " d) La anulación delos títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificadaen su otorgamiento y su denegación improcedente". Non se pode esquecer que a responsabilidade patrimonial se está reclamando da Xunta e, polo tanto, a análise da concorrencia do dito suposto debe facerse dende a intervención da Xunta de Galicia. É evidente que ningún título administrativo habilitante concedido pola Xunta de Galicia foi anulado xudicialmente, xa que a Xunta non outorgou ningún título; os únicos títulos administrativos habilitantes son a (suposta, xa que ningunha proba hai da súa existencia) licenza do 19/02/03 para a construción da primeira nave e a licenza do 14/10/08 para a construción da segunda nave (e que non parece reflectir outros elementos, como o vial ou o muro), que foron emitidos polo Concello do Porriño; en calquera caso, e aínda que non consta a esta parte que as ditas licenzas fosen anuladas, o que non parece discutible é que, o dito Concello, debeu solicitar na tramitación das ditas licenzas os correspondentes informes preceptivos/autorizacións ambientais e non o fixo (é máis, respecto da primeira das licenzas, cabe dubidar mesmo de que o uso fose daquela autorizable) e, dende logo, os problemas que poidan xurdir ao propietario pola omisión dun trámite preceptivo na concesión de licenzas non é imputable á Xunta de Galicia; debe, en todo caso, lembrarse que, respecto da primeira das naves construídas e a pesar da evidencia do anterior, ningunha actuación sancionadora ou de reposición da legalidade instou a Xunta, centrándose todos os reparos na segunda delas. Obviando o anterior (obras con soporte nunha licenza de cuxa legalidade cabe dubidar), a recorrente nas súas conclusións parece referirse máis á segunda parte do art. 48.d, que recolle a demora inxustificada ou a denegación improcedente de títulos administrativos habilitantes, que leva ao caso no referido á licenza de actividade e ao ditame de incidencia ambiental para esta; cabe sinalar que o único que, en puridade, pode considerarse título administrativo é a licenza municipal e, novamente, esta é competencia do Concello e non da Xunta de Galicia; segundo parece expoñer a recorrente, solicitou en 2013 unha licenza de actividade que non se resolveu expresamente até maio de 2022, pero, de ser certo que se trata do mesmo expediente (hai dúbidas ao respecto, xa que o proxecto que se autoriza en 2022 está asinado en 2021), quen se for o caso non resolveu foi o Concello, non a Xunta, polo que a eventual responsabilidade correspondería ao Concello; para burlar o anterior, razoa a recorrente que o Concello non resolveu porque tiña o procedemento paralizado pola pendencia dunha causa penal (ante o Xulgado núm. 2 de Porriño) e dun proceso administrativo-sancionador (CON-PO-0092/2014), seguidos ambos a instancia da Xunta de Galicia, pero ningunha proba hai de que a falta de resolución se debese a iso, nin, de ser certo, nada determina a indemnizabilidade (xa que, aínda que se anulou a sanción administrativa, a causa penal declarou cometida unha infracción administrativa). Igualmente, tenta responsabilizar á Xunta coa premisa de que, para a concesión de licenza de actividade, era necesaria a obtención previa dun ditame de incidencia ambiental favorable, que corresponde á Xunta; pero o certo é que, como consta no ditame, o Concello non pide á Xunta até o 24/08/21 a emisión do ditame e que se emite xa o 5/05/22, mediando ademais varios requirimentos de emenda, polo que non se pode considerar que o retraso en conceder a licenza de actividade sexa imputable á Xunta; porque, ademais, o que non pode obviar a recorrente é que pode que o Concello considerase todo un único procedemento iniciado por solicitude en 2013 e resolto en 2022 (premisa que se admite só a título dialéctico), pero o certo é que a Xunta tramitou o que lle correspondía coa debida separación, e así, sendo que era necesaria a avaliación ambiental da actividade, incoou un procedemento de autorización ambiental integrada a instancia de Gestamp (que non da recorrente) para a actividade a desenvolver en varias parcelas, iniciado con solicitude o 28/01/13 e resolto concedendo a autorización o 23/04/14 pero deixando fóra a actividade na concreta parcela da recorrente, sen que caiba considerar a "denegación improcedente" (nos termos do art. 48.d TRLSU), cando se aquietaron a esta tanto Gestamp (promotor) como Servypro (interesado), na medida na que quedou acreditado (entre outras co testemuño da sra. Eloisa) que Servypro era coñecedora do estado de tramitación dese procedemento; pechada, polo tanto, a intervención da Xunta de Galicia daquela, se o Concello non denegou a licenza de actividade daquela é cuestión que deberá defender o Concello, pero en modo ningún é reprochable á Xunta; e, no caso de ser certo que o Concello decide manter aberto o seu expediente, a Xunta non volve intervir nun trámite do procedemento de outorgamento do título administrativo habilitante da actividade até que en agosto de 2021 se lle solicita nova avaliación ambiental que non se refire ao mesmo que en 2013, senón a un proxecto xa non de Gestamp, senón da recorrente, asinado ademais en xaneiro de 2022. É evidente que a Xunta non está obrigada a responder, indemnizando á recorrente, polo suposto do art. 48.d do TRLSU", solicitando la desestimación de esta.
Se recibió el procedimiento a prueba tras la cual se practicaron conclusiones.
TERCERO. - Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 25 de mayo de 2023, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don José Antonio Parada López, que expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO. - Planteamiento de la cuestión litigiosa.
Se impugna en el presente procedimiento:
La Resolución de la Conselleria de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda firmada en fecha 13 de diciembre de 2021 por la que se acuerda: "1. Inadmitir a trámite a solicitude de reclamación de responsabilidade patrimonial das Administracións públicas presentada por José Antonio Alonso López, en nome e representación da sociedade mercantil Servypro Construcciones e Instalaciones S.L. polos danos e prexuízos ocasionados como consecuencia do erro de carácter cartográfico cometido pola Administración Pública no espazo protexido "As Gándaras de Budiño" (expte. NUM000), por presentarse fóra do prazo legalmente establecido".
SEGUNDO. - Resulta acreditado del expediente administrativo y documental aportada lo siguiente:
a.-Con fecha 16 de junio de 2021 don José Antonio Alonso López presenta escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial actuando en nombre y representación de la sociedad mercantil SERVYPRO construcciones e instalaciones, SL, se presenta dicha reclamación según manifiesta con fundamento en haberse dictado auto por el Tribunal Supremo en el que se inadmite el recurso de casación de fecha 11 de marzo de 2021 interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de justicia de Galicia número 251 del año 2020 de fecha 19 de junio de 2020 en el procedimiento ordinario número 4217 del año 2018 cuya parte dispositiva es la siguiente: "FALLAMOS: Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Procurador D. JOSÉ FRANCISCO VAQUERO ALONSO, en nombre y representación de SERVYPRO CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES, S.L., contra la resolución de la Conselleria de Medio Ambiente e Ordenación del Territorio de 10 de abril de 2018, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo de 29 de diciembre de 2014, recaída en el Expediente NUM001 por la que se le impuso una multa de 60.101,21 € y la obligación de restaurar el medio al estado primitivo con arreglo a la Ley de Conservación de la Naturaleza, anulando la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes." Reclama la parte la cantidad de 5.231.432,92 euros como indemnización.
El fundamento de dicha sentencia radica esencialmente en lo señalado en el párrafo final del fundamento de derecho quinto titulado: "De la existencia de prejudicialidad penal" cuando dice: "Pese a que en el presente caso no se haya llegado a producir el indeseable efecto de la doble sanción de unos mismos hechos, habida cuenta de que las diligencias penales fueron sobreseídas -aunque con posterioridad a la resolución sancionadora que en aquel momento se encontraba recurrida en alzada-no podemos dejar de advertir que la administración en su actuación, pese a estar personada en las diligencias penales, no respetó la preferencia penal en el enjuiciamiento de los hechos, por lo que se impone la estimación de este motivo de impugnación, lo que conlleva la anulación de la resolución recurrida".
b.- En fecha 13.10.2021 el xefe territorial de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda en Pontevedra propone la inadmisión a trámite de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Servypro Construcciones e Instalaciones S.L.
c.-Se dicta resolución en fecha 13 de diciembre de 2021 por la Conselleira de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda P.D. (Orde do 25.10.2019, DOG 05.11.2019) firmada por la secretaria xeral técnica en que se acuerda: " Inadmitir a trámite a solicitude de reclamación de responsabilidade patrimonial das Administracións públicas presentada por José Antonio Alonso López, en nome e representación da sociedade mercantil Servypro Construcciones e Instalaciones S.L. polos danos e prexuízos ocasionados como consecuencia do erro de carácter cartográfico cometido pola Administración Pública no espazo protexido "As Gándaras de Budiño" (expte. NUM000), por presentarse fóra do prazo legalmente establecido."
TERCERO.- El juicio de la Sala.
1.- MOTIVO DE RECURSO: Sobre la resolución de inadmisión
La resolución administrativa fundamenta la inadmisión de la responsabilidad patrimonial en la extemporaneidad de la interposición de la reclamación que se interpone por la mercantil recurrente, advirtiendo que la sentencia del Tribunal Superior de justicia de fecha 19 de junio de 2020 dictada en el procedimiento ordinario 4217 del año 2018 se fundamenta única y exclusivamente en las concurrencias de un defecto de procedimiento.
Igualmente el interesado fundamenta su reclamación de responsabilidad patrimonial en un funcionamiento anormal de los servicios públicos que está basado en un error de carácter cartográfico cometido por la Administración Autonómica, siendo este error la representación cartográfica realizada a través de la resolución de la Conselleria de medio ambiente de fecha 30 de abril de 2004 al no haber excluido en su totalidad la parcela NUM002 de la propiedad del espacio protegido Gándaras de Budiño, sino solo una parte de esta cuando expresamente se señala que resultaba incontestable la inclusión de dicha parcela del polígono industrial de as gándaras dada su condición de suelo urbano consolidado, al igual que las restantes de dicho polígono industrial luego de la aprobación del decreto 72 del año 2004 por el que se declaraban determinados espacios como zonas de especial valores naturales, para añadir finalmente que este error se trasladó posteriormente al decreto 37 del año 2014 y a la normativa posterior por ello entiende el interesado que dicho error cartográfico derivaría igualmente del expediente administrativo sancionador alegando por tanto el abuso de derecho, discrecionalidad, vulneración de legalidad y desprecio de las resoluciones del Tribunal Superior de justicia de Galicia y del Tribunal Supremo en los que incurre la actuación de la administración.
Ante esto entiende la resolución recurrida que tanto en el expediente administrativo sancionador núm. NUM003 (cuya legalidad resulto confirmada por Sentencia 233/11, de fecha 01.09.2011 del Juzgado contencioso administrativo 2 de Vigo en el Procedimiento Abreviado 118/2011), como en el expediente administrativo sancionador núm. NUM001 tienen como fundamento los límites cartográficos establecidos en unas disposiciones de carácter general plenamente vigentes y válidas, tanto al dictarse las resoluciones de estos procedimientos sancionadores como en fecha actual y que a los efectos de poder determinar si la interposición de esta reclamación cumple con los requisitos exigidos para su admisión a trámite procede traer a colación la sentencia 539 del año 2019 de fecha 5 de noviembre de 2019 dictada por el Tribunal Superior de justicia de Galicia en el procedimiento ordinario número 4476 del año 2016 relativo al recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la mercantil recurrente contra la orden de la Conselleria de medio ambiente y Ordenación del Territorio de fecha 11 de julio de 2016 por la que se actualizan los límites geográficos de las zonas especiales de conservación de Galicia en lo relativo en concreto a las Gándaras de Budiño entre otros e indirectamente contra el decreto 72 del año 2004 de fecha 2 de abril por el que se declara determinados espacios como zona de especial protección de los valores naturales y el decreto 37 del año 2014 de fecha 27 de marzo por el que se declaran zonas especiales de conservación los lugares de importancia comunitaria de Galicia que aprueba el plan director de la red natural 2000 de Galicia en lo relativo a la delimitación del espacio protegido antes LIC y ahora zona de especial conservación Gándaras de Budiño respectivamente y su relación con la parcela NUM002 de la recurrente del polígono industrial de as gándaras.
Sigue indicando dicha resolución que esta sentencia hoy dictada en fecha 5 de noviembre de 2019 desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la empresa hoy recurrente contra la orden de fecha 11 de julio de 2016, resulta evidente de la lectura de esta sentencia que, ni la resolución de fecha 30 de abril de 2004 de la Dirección General de conservación de la naturaleza por la que se dispone la publicación en el Diario Oficial de Galicia de la cartografía donde se recogen los límites de los espacios naturales declarados zonas de especial protección de valores naturales, ni en el decreto 37 del año 2014 de fecha 27 de marzo por el que se declaran zonas de especiales conservaciones de lugares de importancia comunitaria de Galicia y se aprueba el plan director de la Red Natura 2000 de Galicia no fueron recurridos o impugnados por el interesado dentro del plazo previsto en la vía contenciosa administrativa para hacer valer tal presunto o supuesto error cartográfico y en consecuencia para defender la vulneración de sus derechos.
Por lo expuesto, concluye la resolución recurrida que en el hipotético supuesto de haberse producido un daño este tendría que haber ocurrido, bien a consecuencia del primer decreto del año 2004 o como mucho con la aprobación del decreto 2014 por el que han transcurrido con mucho el plazo de 1 año para presentar la reclamación de responsabilidad patrimonial por lo que ha prescrito el derecho a reclamar aún descontando el plazo de 2 meses y medio desde el día 14.03.2020 hasta el 01.06.2020, por lo dispuesto en la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crises sanitaria ocasionada por el COVID-19 y el artigo 9 do Real Decreto 537/2020, do 22 de maio, polo que se prorroga o estado de alarma declarado polo Real Decreto 463/2020, do 14 de marzo ).
Se opone a estos argumentos la parte recurrente indicando que la ilegitimidad y disconformidad a derecho de la resolución de fecha 29 de diciembre de 2014 solo ha podido ser constatada con la sentencia dictada por la Sección Segunda de la sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de justicia de Galicia de fecha 19 de junio de 2020 dictada en el procedimiento ordinario 4217 del año 2018 y posterior resolución que la confirma por el auto de la sala de lo Contencioso de fecha 11 de marzo de 2021 ya que solo a partir de este momento es conforme a la doctrina de la actio nata se unen los dos elementos del concepto de lesión es decir el daño y la comprobación de su ilegitimidad o sea que es precisamente la posterior anulación en vía judicial contencioso administrativa de la resolución de 29 de diciembre de 2014 y del procedimiento sancionador lo que determina en antijurídico el daño producido.
2.- Planteado así el litigio debemos indicar que la pretensión en la demanda es sumamente confusa tanto estableciendo la razón de la reclamación como en determinar cuál es el acto en que estima vulnerado sus derechos como base de la pretensión de responsabilidad patrimonial en la que actúa.
Debemos por tanto previamente examinar la solicitud originadora del procedimiento con el fin de poder aclarar la pretensión; así por un lado acciona en el presente procedimiento interponiendo recurso con base en la petición efectuada por el Sr. Alonso en representación de la entidad recurrente de fecha 16 de junio de 2021 y esta mención tiene relevancia por dos manifestaciones que allí se realizan que permiten definir el objeto de la pretensión y establecer la fecha de computo para determinar si la resolución ahora recurrida es ajustada a derecho.
Por un lado, que de la aprobación del Decreto 72/2004 se deriva la incontestable exclusión de la parcela NUM002 del Polígono Industrial de As Gandaras de la zona de especial protección de valores naturales del propuesto LIC ES1140011 en su condición de suelo urbano consolidado, pero pese a ello en la cartografía en contravención a su texto se excluye parte de la parcela por haber tenido un manifiesto error en su representación cartográfica. Y en segundo lugar reiterando ese error, sitúa en el tiempo el causante de dicho error precisamente en el Decreto de 2004, el cual posteriormente se traslada al Decreto 37 de 2014 y normativa posterior (página 10 expediente-folio 5 de la solicitud).
3.- Con referencia a la parcela también debemos significar que en la modificación puntual de 1983 del Plan parcial del Polígono se tenía en cuenta (BOP de Pontevedra do 25/05/83, DOG do 27/05/83), la revisión de la zonificación que obedecía, según la memoria al fin "de adaptarlo a las necesidades que reclaman la protección de la Laguna de las "Gándaras" y el asentamiento de nuevas industrias de características especiales; coordinando así los intereses ecológicos y económicos", por otro lado la situación de la parcela en el tiempo según se constata de las fotografías obrantes en el expediente se desprenden claramente dos realidades diferentes, por un lado que en la parcela esta sita al menos parcialmente en un polígono industrial y que existe una masa arborea integrando la parcela y cercana al rio Louro, que persiste grafiada incluso tras la ampliación de la nave.
4.-En relación al Espacio Natural de las Gandaras de Budiño su origen se sitúa en la Orden de fecha 28/10/1999 de la Consellería de Medio Ambiente (publicada en el DOG de fecha 9/11/99) la cual la declaro provisionalmente como zonas propuestas para su inclusión en la Red Europea Natura 2000.
Es igualmente reseñable a aras de los perjuicios que dice la mercantil recurrente que sufrió que el art. 2 de esta Orden de fecha 7/06/01 dispone "Nestes espazos poderán seguir levándose a cabo, de maneira ordenada, os usos e actividades tradicionais. Calquera outra actividade requirirá informa preceptivo e vinculante da Consellería de Medio Ambiente, que será solicitado polo promotor ou titular das accións, actividades, construcións, proxectos ou obras que se pretenda emprender".
En este particular conviene precisar que la totalidad de la finca de la mercantil estaba incluida en dicha zona de protección y así se trasladó al PXOM de 2003 el cual clasificaba la totalidad de la finca a la vista de los planos aportados (plano 1-8 (clasificación de suelo)),como suelo rustico de especial protección de espacios naturales y fue posteriormente en que el Decreto 37/04 cuando se reajusta la delimitación de la ZEPVN de las "Gándaras de Budiño", suprimiendo suelos, a consecuencia de lo cual el Ayuntamiento promueve una modificación puntual del PXOM para adecuación a dicho Decreto de 2004.
Así el Decreto 139 de 2007 de modificación puntual referida al ámbito del polígono industrial dice en su texto: "1. A modificación puntual formulada polo Concello do Porriño ten por finalidade axustar a clasificación do solo á realidade legal e fáctica dos terreos: Coa execución das obras de urbanización do Plan parcial do polígono industrial das Gándaras aprobado en 1966, ao seu ámbito aplícaselle o réxime legal de solo urbano. Non obstante, o PXOM aprobado o 23-6-2003 clasificou unha parte do citado polígono como solo rústico de especial protección de espazos naturais, como consecuencia da obriga imposta polo artigo 32.2º f) da Lei 9/2002, estendida á totalidade do ámbito do espazo natural das Gándaras de Budiño incluída na Rede Natura 2000 por orde da Consellería de Medio Ambiente do 13-6-2002. Coa entrada en vigor do Decreto 72/2004 supérase a situación de provisionalidade derivada das ordes da Consellería de Medio Ambiente do 7-6-2001, 13-6-2002 e 9-6-2003, que quedan derrogadas, e polo que se refire ao presente caso, os terreos afectados pola modificación puntual quedan excluídos do perímetro do espazo As Gándaras de Budiño, de maneira que sobre eles non recae xa a circunstancia que, conforme o artigo 32.2º f) da Lei 9/2002, exixe a súa clasificación como solo rústico de especial protección de espazos naturais. 2. No momento de aprobarse o plan xeral vixente, concorrían nos terreos dúas circunstancias que conducían, dun xeito regrado, a dúas clasificacións diferentes de conformidade coa lexislación aplicable: -Por unha banda tratábase dun ámbito urbanizado segundo as previsións dun Plan parcial (artigo 64.1º b) da Lei 1/1997, e artigo 11 da Lei 9/2002); - Por outra, os terreos respondían á situación que expresan os artigos 15 a) e 32.2º f) da Lei 9/2002 (á que debía axustarse o PXOM no solo rústico en virtude da súa disposición transitoria terceira, ao abeiro da cal o PXOM se aprobou definitivamente). De entre estas dúas posibles clasificacións (ambas as dúas regradas), e como consecuencia do informe preceptivo e vinculante emitido pola Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes con carácter previo á aprobación definitiva do PXOM, optouse pola máis congruente cos principios de protección do medio e preservación dos espazos sometidos a especial protección. Unha vez que a delimitación do espazo natural foi alterada polo organismo competente e xa non afecta os terreos en cuestión, decae unha das dúas razóns anteriormente analizadas, e polo tanto só cabe aplicar a outra, é dicir, recoñecer que os terreos reúnen os requisitos para a súa clasificación como solo urbano"
Es evidente por tanto que el origen de las discrepancias cartografías del recurrente se sitúan o bien en el Decreto de 2004 autonómico o en el Decreto de 2007 que traslada aquel al PXOM con la modificación puntual, pero este no puede alterar la RED Natura 2000 sino adaptarse a sus determinaciones, pero aun considerando este es evidente que habría transcurrido con exceso el plazo de un año. E incluso si consideramos que es la Resolución de fecha 30/04/04 de la Dirección xeral de conservación da natureza que ordenaba la publicación de la cartografía de los límites de los espacios naturales declarados como ZEPVN que se publica en el DOG de fecha 19 de mayo de 2004 habría transcurrido igualmente el plazo de un año.
5.- Se hace por la recurrente una alusión al "arrastre" que dice por la recurrente del Decreto de 2004 y de la MP de 2007 a instrumentos posteriores como son el Decreto 37/14 y la Orden de fecha 11/07/16, ambos relativos a las ZEC de la Red Natura 2000.
Sin embargo debemos señalar que si bien contra aquellos que son el origen de la supuesta discrepancia no interpuso recurso, si lo realizo frente a estos últimos de forma directa contra la Orden y de manera indirecta frente al Decreto 37 de 2014 que se debatió en el Procedimiento 4476 de 2016 en esta sección y Sala, así se recurría la Orden de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de fecha 11 de julio de 2016 por la que se actualizan los límites geográficos de las Zonas Especiales de Conservación de Galicia, en lo relativo a la Zona de Especial Conservación "Gándaras de Budiño"; e indirectamente contra el Decreto 37/2014, de 27 de marzo, por el que se declaran zonas especiales de conservación los lugares de importancia comunitaria de Galicia y se aprueba el Plan Director de la Red Natura 2000 de Galicia y del Decreto 72/2004, de 2 de abril, por el que se declaran determinados espacios como Zonas de Especial Protección de los Valores Naturales en lo relativo a la delimitación de la Zona de Especial Conservación "Gándaras de Budiño" y zona de especial protección de los valores naturales "Gándaras de Budiño", respectivamente, en relación con la parcela NUM002 del Polígono Industrial de As Gándaras" y en el cual se dictó sentencia núm. 539.2019 de fecha 5 de noviembre de 2019 en que se falló que: "1)Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. César Ángel Escariz Vázquez, en nombre y representación de SERVYPRO, S.L.; contra la Orden de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de fecha 11 de julio de 2016 por la que se actualizan los límites geográficos de las Zonas Especiales de Conservación de Galicia, en lo relativo a la Zona de Especial Conservación "Gándaras de Budiño". 2)Inadmitir la impugnación indirecta contra el Decreto 37/2014, de 27 de marzo, por el que se declaran zonas especiales de conservación los lugares de importancia comunitaria de Galicia y se aprueba el Plan Director de la Red Natura 2000 de Galicia y del Decreto 72/2004, de 2 de abril, por el que se declaran determinados espacios como Zonas de Especial Protección de los Valores Naturales en lo relativo a la delimitación de la Zona de Especial Conservación "Gándaras de Budiño" y zona de especial protección de los valores naturales "Gándaras de Budiño", respectivamente, en relación con la parcela NUM002 del Polígono Industrial de As Gándaras. 3)Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.
Es especialmente relevante por cuanto dijimos en la Fundamentación lo siguiente: "Pero el que se reduzca la superficie protegida en el Decreto de 2004, que pueda conllevar la modificación del Plan para adecuarse a dicha reducción, no afecta a la demandante en cuanto que sigue siendo zona protegida. La superficie detraída como LIC siendo suelo rústico de especial protección de la naturaleza y lo que no consta es que la parte de su parcela que pretende detraer a través del presente recurso, forme parte de dicha superficie, antes, al contrario, cuando existe una sentencia que confirma la sanción por las obras llevadas a cabo. En la memoria, a modo de ejemplo, se dice que hay parcelas incluidas en el plan parcial del polígono industrial As Gándaras que están clasificadas como suelo rústico de especial protección de la naturaleza, en concreto la NUM002, que está excluída del ámbito de la afectación de la Red Natura 2000 recuperando la condición de suelo urbano que tenía en el plan parcial. Y ello es así por no entrar dentro del ámbito de protección de la Red Natura 2000 pero también porque es suelo con edificación consolidada e infraestructuras, a ello responde la modificación del plan general, esta memoria es de 2005, pero lo que no consta es que la parte actora recurriera en aquel momento, así como tampoco los Decretos de 2004 y de 2014 que pretende impugnar indirectamente, cuando la Orden que ahora impugna tan solo recoge lo que dicen los Decretos de 2004 y 2014. En todo caso, lo que aporta es la memoria, pero no el PGOM tal y como queda redactado para verificar si se excluyó esa superficie de su terreno; el Plan ha de adaptarse al Decreto; no aporta prueba sobre la clasificación de su parcela y realmente lo que manifiesta es que parte de su parcela tiene la naturaleza de suelo urbano consolidado. En conclusión, del informe de la Jefa de Conservación de Espacios Naturales, de 10 de agosto de 2017, lo que resulta es que los límites geográficos de la ZEC Gándaras de Budiño no sufrieron ninguna modificación espacial, el LIC mantiene la misma superficie inicial con una variación mínima derivada del ajuste de la cartografía y los límites del LIC y los de la ZEC son los mismos. Durante la redacción del Plan Director de la Red Natura 2000 de Galicia y aprobación del Decreto 37/2014, que declara zonas especiales de conservación los lugares de importancia comunitaria de Galicia y aprueba el Plan Director de la Red Natura 2000 de Galicia, los límites cartográficos se sometieron a información pública y audiencia de los interesados en dos ocasiones, por lo que los interesados pudieron presentar alegaciones -DOGA de 17 de julio de 2012-. Y la demandante no aporta prueba sobre la clasificación de parte de su parcela como suelo urbano consolidado, constando además que no hubo modificación en la superficie protegida, de forma que la modificación del plan había de adecuarse al Decreto de 2004".
Dicho motivo por tanto debe de ser desestimado.
La demanda debe de ser desestimada.
CUARTO. - Costas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, dada la desestimación de la demanda se hace expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente con el límite de 1500 euros por todos los conceptos.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
PRIMERO. -Que desestimando la demanda interpuesta por SERVYPRO construcciones e instalaciones, SL representada por Don José Francisco Vaquero Alonso, Procurador de los Tribunales, y asistido del letrado Don José Carlos Santiago Cameron-Walker y como parte demandada Conselleria de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda representada y asistida por el/la letrado/a de la Xunta de Galicia sobre Responsabilidad patrimonial mantenemos la resolución recurrida
SEGUNDO. - Se hace expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente con el límite de 1500 euros por todos los conceptos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante esta Sala o bien ante la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, que conforme a lo dispuesto en el art. 86 de la LRCJA habrá de prepararse por escrito que habrá de reunirlas condiciones exigidas en el art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante la Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.
Para admitir a trámite el recurso al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la ley orgánica del poder judicial 1/2009 de 3 de noviembre.
Una vez firme, procédase a remitir testimonio de esta sentencia a la administración demandada en unión al expediente administrativo.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos
