Sentencia Contencioso-Administrativo 386/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 328/2022 de 10 de mayo del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Doña Ramona interpuso recurso contencioso administrativo contra:

1. La desestimación presunta de recurso de reposición promovido frente a resolución del SERGAS, de 25 de septiembre de 2018, por la que se convocó concurso de traslados para la cobertura de puestos de trabajo de personal sanitario funcionario, incluido en el ámbito de aplicación de la Ley 17/1989, de 23 de octubre, perteneciente a la escala de Salud Pública y Administración Sanitaria.

2. La desestimación presunta de recurso de alzada presentado contra resolución de 10 de octubre de 2019 de la Subdirección General de Gestión de Personal y Régimen Retributivo de la Dirección General de Recursos Humanos del SERGAS, por la que se le notificaba que en los próximos días, debido a la toma de posesión de un funcionario de carrera en el puesto que la actora ocupaba interinamente, al haberle sido adjudicada en virtud de un concurso de traslados, debería cesar en el mismo.

3. La desestimación presunta de recurso de reposición planteado contra resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del SERGAS, de 14 de octubre de 2019, por la que se hicieron públicos los destinos asignados en la segunda fase del concurso de traslados para la cobertura de puestos de trabajo de personal funcionario de la escala de Salud Pública y Administración Sanitaria.

4. La desestimación presunta de recurso de alzada, subsidiariamente recurso de reposición, promovido frente a resolución de la Secretaría General Técnica de la Consellería de Sanidade, de 4 de noviembre de 2019, por la que se le notificó a la actora su cese, por incorporación del titular al que le fue adjudicado dicho puesto en el concurso de traslados antes referido.

Disconforme con dichas faltas de respuesta, la Sra. Ramona acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo contencioso administrativo n.º 2 de Santiago de Compostela, por sentencia de fecha 15 de diciembre de 2012, desestimó la pretensión actora y confirmó los actos administrativos recurridos, por entenderlos ajustados al ordenamiento jurídico.

Contra dicha sentencia interpone la demandante el presente recurso de apelación, interesando su revocación y que, en su lugar se dicte otra por la que se acojan íntegramente las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda rectora.

A ello se opone la Letrada de la Xunta de Galicia que insta la plena confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En su recurso de apelación, denuncia la parte recurrente la vulneración de la disposición transitoria 14ª de la Ley de Función Pública de Galicia, aprobada por Decreto Legislativo 1/2008, que sigue vigente según la disposición derogatoria 1.a) de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de Empleo Público de Galicia, y artículo 7 de la Ley 1/2012, de 29 de febrero, de medidas temporales en determinadas materias del empleo público de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Se argumenta que la plaza ocupada por la demandante nunca debió ser ofertada en concurso de traslados y que, de hecho, nunca se ofertó toda vez que cumplía las exigencias temporales (ocupación temporal o interina con anterioridad a 1 de enero de 2005) para ser reservada al proceso de consolidación conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria 14ª del Decreto Legislativo 1/2008.

Aduce la apelante que aquella Disposición Transitoria 14ª DL 1/2008, al igual que el artículo 7 de la Ley 1/2012, tiene carácter imperativo, y son ambos congruentes con lo estipulado en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por lo que la interpretación contraria a la reserva establecida convierte dichas normas imperativas en dispositivas, vulnerando, en su opinión, el artículo 9.3 y 24 de la Constitución, en la medida en que los órganos judiciales deben actuar contra la arbitrariedad de la Administración.

Insiste la apelante en su interpretación, contraria a la de esta Sala y Sección, porque considera que lo fundamental es que las plazas estén cubiertas, interina o temporalmente, en el momento de la convocatoria, a diferencia de que dichas plazas no estén cubiertas en ese momento (jubilación, dimisión, etc), pero que en ningún caso podrían ser cubiertas las primeras por un proceso diferente al extraordinario regulado.

Razona asimismo la recurrente que ello no significa congelación alguna de las plazas, sino que entraña que el proceso selectivo convocado tenga las características reguladas en la Disposición Transitoria 14ª mencionada y que, dentro de una misma oferta de empleo público, pueden reservarse las plazas afectadas a dicho especial proceso de consolidación.

La apelante también argumenta que la interpretación que propugna es más acorde con la crítica derivada de la doctrina comunitaria (cuestión prejudicial C-103/18) respecto a la no conformidad a Derecho de ofertar en procesos selectivos abiertos plazas ocupadas interinamente por más de diecisiete años (en el caso de autos) por la misma persona.

El segundo motivo en que se funda el recurso de apelación se basa en la alegación de la existencia de incongruencia de la interpretación de la transitoria 14ª DL 1/2008 y 7 de la Ley 1/2012 y el fallo de la sentencia apelada, en la medida en que la propia sentencia recoge la existencia del proceso de consolidación regulado en el artículo 3 del Decreto 124/2017, y sin embargo se deniega el derecho de reserva pretendido.

TERCERO.- Hemos de partir del tenor literal de la Disposición Transitoria 14ª del DL 1/2008, que continúa en vigor según la disposición derogatoria 1.a) de la Ley 2/2015, pues se trata de la norma que la apelante considera que se ha vulnerado y le sirve de apoyo a su pretensión.

La Disposición Transitoria 14ª del DL 1/2008 establece:

" Dentro del marco de las medidas de reducción de la temporalidad y con el objeto de aumentar la estabilidad en el empleo público en la Administración General de la Xunta de Galicia, la Comunidad Autónoma gallega desarrollará, por una sola vez por plaza, un proceso selectivo de carácter extraordinario para la substitución de empleo interino o temporal por empleo fijo.

Será aplicable a estos procesos lo dispuesto en el artículo 63.2 de esta Ley.

El proceso afectará a aquellas plazas que estén cubiertas, interina o temporalmente, con anterioridad al 1 de enero de 2005 y que continúen, temporal o interinamente, cubiertas en el momento de la convocatoria.

Las plazas que en el momento de la entrada en vigor de esta disposición estén en la situación prevista en el párrafo anterior se reservarán para su oferta en los procesos extraordinarios que se realicen.

Los procesos selectivos respetarán, en todo caso, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad y se efectuarán por el sistema de concurso-oposición abierto.

El contenido de las pruebas guardará relación con los procedimientos, las tareas y las funciones habituales de los puestos objeto de cada convocatoria. En la fase de concurso se podrán valorar, entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados en las administraciones públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria.

La valoración de méritos de las personas que superasen la fase de oposición sólo podrá otorgar una puntuación proporcionada, que no determinará, por sí misma, el resultado del proceso selectivo".

Para una adecuada interpretación de tal norma ha de seguirse lo argumentado por esta misma Sala y Sección en las sentencias de 15 de septiembre de 2010 (procedimiento ordinario 708/2008), 29 de septiembre de 2010 (rollo de apelación 716/2009), 3 de noviembre de 2010 (rollo de apelación 62/2010), 2 de febrero de 2011 (procedimiento ordinario 205/2011), 19 de septiembre de 2012 (procedimiento ordinario 645/2010) y 19 de diciembre de 2012 (recurso de apelación 407/2012), entre otras muchas de sentido análogo.

En ellas expusimos que con tal norma se trata de garantizar que, una vez convocado el proceso extraordinario destinado a que el personal que ocupe unas plazas temporalmente pueda convertir su status de interino en el de personal fijo al servicio de la Administración, este personal no se vea sorprendido con convocatorias de procesos ordinarios en los que se pueda ofrecer la cobertura de la plaza que ocupa. Pero mientras no tenga lugar la convocatoria de este proceso de consolidación, que por su carácter de extraordinario sólo puede convocarse por una sola vez y plaza, estas plazas sí pueden ofertarse en procesos selectivos ordinarios que se hayan convocado con anterioridad, y de esta manera podrán ser cubiertas por quienes los hayan superado a través de un proceso selectivo de tal naturaleza, que pasarán a ocuparlas de forma estable, consiguiendo con ello el objetivo que pretende la disposición estudiada, cual es reducir la tasa de temporalidad en el empleo público. Pero es que, además, aún cuando la plaza deba ser reservada, por estar en la situación prevista en el apartado tercero de la DT 14ª, esto es, por estar cubierta interina o temporalmente con anterioridad al 1 de enero de 2005, y continuar en tal situación en el momento de la convocatoria del proceso extraordinario, la persona que la ocupa no tiene garantía alguna, primero, de que vaya a superar dicho procedimiento, y segundo, de que se le vaya a adjudicar el puesto que venía ocupando temporalmente en el caso de que lo supere, pues los puestos se ofertarán para todos los candidatos que lo hayan superado y se adjudicarán por el orden que ocupen en la lista de seleccionados.

Cierto es que la redacción del apartado 4 de la DT 14ª del Texto Refundido, puesta en relación con el apartado anterior, no es muy afortunada, dando lugar a dudas interpretativas sobre el alcance de la expresión " las plazas que en el momento de la entrada en vigor de esta disposición (...)". Ahora bien, lo que no puede merecer duda alguna es que cuando el párrafo anterior, al delimitar las plazas a las que afecta el proceso de consolidación de empleo, y al decir que se trata de plazas que además de estar cubiertas interina o temporalmente con anterioridad al 1 de enero de 2005 deben continuar cubiertas interina o temporalmente "en el momento de la convocatoria", se está refiriendo a las plazas que estén cubiertas interina o temporalmente en el momento de la convocatoria del proceso de consolidación de empleo, pues este proceso extraordinario es el objeto de regulación de la DT 14ª; por lo que tampoco puede merecer duda alguna que, a continuación, el apartado cuarto de la misma disposición transitoria, al referirse a la reserva de las plazas para su oferta en dichos procesos extraordinarios, la limita a las plazas que estén en la situación prevista en el apartado anterior.

Lo que haya querido el legislador al añadir en este apartado cuarto un requisito temporal (que las plazas estén en la situación prevista en el apartado anterior en el momento de la entrada en vigor de la disposición) no puede significar que ya desde esa fecha, y por tanto antes de que se convoquen los procesos de consolidación de empleo, esas plazas deban entenderse congeladas y reservadas para su oferta en los ulteriores procesos extraordinarios, y mucho menos los puestos de trabajo, pues debe recordarse que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto Legislativo 1/2008, una de las causas de cese del personal interino en el puesto que desempeña se produce cuando la plaza que ocupa es cubierta por una funcionaria o funcionario con carácter definitivo.

No convence a la Sala la interpretación que propugna la recurrente, ni aporta argumentos de peso que aconsejen variar el criterio que se viene manteniendo por esta Sala al interpretar la transitoria 14ª DL 1/2008, porque nuevamente se confunden plazas con puestos, de modo que la reserva que realmente pretende la actora significa que se le garantice el mantenimiento en el puesto que ocupa.

Como ya hemos declarado en muchas ocasiones anteriores, cuando aquella transitoria habla de reserva de plazas para su oferta en los procesos extraordinarios que se realicen no establece un derecho de reserva de puesto de trabajo a favor de quien eventualmente puede ocuparlo, ya que no se trata de consolidar sujetos con nombre y apellidos en un puesto concreto, sino de transformar el empleo temporal en fijo, tal como se desprende de la transitoria 4ª de la Ley 7/2007, por lo que se persigue el recuento de plazas vacantes para convocar ese número de plazas en un proceso extraordinario de consolidación de empleo. Lo que desde luego no ampara aquella transitoria es que se reserve al personal temporal los puestos de trabajo para que los continúen ocupando con carácter temporal, y mucho menos que el puesto se convierta en inamovible hasta la realización del proceso de consolidación.

Así, una cosa es un número de plazas, que está limitado por la oferta de empleo público, y otra distinta los puestos de trabajo concretos que finalmente han de ser ofertados una vez culminado un proceso selectivo, debido a que al tiempo de la convocatoria de éste no se pueden determinar los concretos puestos de trabajo que estarán vacantes en aquel momento en que dicho proceso termine, dado que mientras se desarrolla pueden producirse jubilaciones, concursos de traslados, solicitudes de excedencia, peticiones de reingreso de personal laboral en situación de excedencia, etc, que alteren el panorama de puestos a cubrir.

De hecho, el puesto ocupado por una interina está vacante y puede ofertarse a quienes han de cubrirlo de modo definitivo, por lo que aquélla ha de cesar si efectivamente se cubre, tal como dispone el apartado 3 de aquel artículo 8 RDL 3/2008 según el cual " El personal interino cesará en su puesto cuando su plaza sea cubierta por una funcionaria o funcionario con carácter definitivo ...".

Por tanto, la resolución impugnada en que se deniega la reserva pretendida es conforme a Derecho, y se acomoda a la finalidad que se persigue con aquella transitoria 14ª.

También se considera infringido por la apelante el artículo 7 de la Ley 1/2012, de 29 de febrero, que dispone:

" Los puestos, tanto de personal funcionario como laboral, que están afectados por lo establecido en la disposición transitoria decimocuarta del texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, aprobado por Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo , y por la disposición transitoria décima del V Convenio colectivo de la Xunta de Galicia no serán ofertados en ningún proceso de provisión de puestos de trabajo, mientras no se resuelva el proceso selectivo extraordinario de consolidación para el ingreso en la correspondiente escala o categoría.

2. Lo dispuesto en este artículo será de aplicación a los concursos de traslados convocados y no resueltos en el momento de la entrada en vigor de la presente ley. Se faculta a la administración para adaptar las convocatorias a lo previsto en este artículo mediante orden del órgano competente".

Tampoco puede acogerse la alegación de dicha infracción, porque ese precepto significa que si se convoca el proceso a que se refiere la mencionada disposición transitoria decimocuarta no pueden ofertarse en ningún proceso de provisión los puestos afectados por la misma mientras no se decida ese proceso extraordinario de consolidación, pero lógicamente no da lugar a que hayan de quedar congelados los citados puestos si tal proceso no se convoca, porque una cosa es la finalidad de estabilización que trata de lograse y otra diferente la congelación de los puestos ocupados si durante varios años no se convoca dicho proceso. Es decir, si ya se hubiese convocado el proceso extraordinario de consolidación de empleo, las plazas que sigan cubiertas interinamente a la fecha de convocatoria y que ya viniesen siéndolo desde antes del mes de enero de 2005, quedan reservadas para su oferta en dicho proceso extraordinario.

Frente a lo anterior tampoco es de acoger la mención a la doctrina comunitaria que se menciona por la recurrente pues, al margen de que en el asunto C-103/2018 sólo disponemos de las conclusiones de 17 de octubre de 2019 de la Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en ese asunto se aborda la cuestión de la utilización abusiva de sucesivos nombramientos de carácter temporal y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, pero no aborda lo relativo al modelo de estabilización de empleo temporal, siendo así que con éste se pretende precisamente terminar con ese abuso y dar la posibilidad de consolidación a quien estuvo tiempo prolongado en situación inestable de temporalidad.

En consecuencia, no puede prosperar el primer motivo en que se funda el recurso de apelación.

CUARTO.- El segundo motivo de apelación se centra en la alegación de existencia de incongruencia de la interpretación de la transitoria 14ª DL 1/2008 y 7 de la Ley 1/2012 y el fallo de la sentencia apelada, en la medida en que la propia sentencia recoge la existencia del proceso de consolidación regulado en el artículo 3 del Decreto 124/2017, y sin embargo se deniega el derecho de reserva pretendido.

Ante todo, conviene advertir que la incongruencia que se invoca está referida a la congruencia interna de la sentencia, no siendo la recogida en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en sus diversas modalidades.

La apelante entiende que con el Decreto 124/2017 ya está convocado el proceso extraordinario de consolidación de la Disposición Transitoria 14ª DL 1/2008, pero con ello incurre en un error, porque en aquel Decreto 124/2017, de 30 de noviembre, nada se convoca todavía, sino que se aprueba la oferta de empleo público correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2017, y, tal como se aclara en su preámbulo " en esta oferta se recogen medidas de reducción de temporalidad en el empleo público a través de un plan de consolidación de plazas de carácter estructural relativas a las escalas de Administración general y especial de seguridad y salud laboral que se encuentran desempeñadas interinamente con anterioridad a 1 de enero de 2005, de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria cuarta del texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público, aprobado por el Real decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre , y en la disposición transitoria decimocuarta del Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo , que continúa en vigor de acuerdo con la disposición derogatoria primera de la Ley 2/2015, de 20 de abril , del empleo público de Galicia".

De hecho, tanto en el apartado 1 como en el 2 del artículo 3 de dicho Decreto se dispone que " se convocará un proceso de consolidación" como una previsión futura, como es lógico y propio de una norma que aprueba la oferta de empleo público.

Por tanto, existen dos razones por las que no puede acogerse la petición de reserva que se postula. En primer lugar, con dicho Decreto 124/2017 no tiene lugar todavía la convocatoria del proceso de consolidación. En segundo lugar, cabe la reserva de una plaza, pero no de un puesto concreto en favor de quien actualmente lo ocupa, porque se ignora si la actora va a superar dicho proceso y el puesto que ocupará en el mismo si lo aprueba.

Por tal motivo, no existe la incongruencia que se denuncia.

QUINTO .- En su escrito de demanda la representación recurrente sustenta sus pretensiones en el prolongado período de servicios prestados a la Administración a través de nombramientos que evidencian no solo el carácter estructural del puesto, sino también el fraude de ley en que la Administración incurre al solapar, por la vía de tan prolongada vinculación temporal, la fijeza de su relación administrativa.

Fundamenta la recurrente el abuso que denuncia en las siguientes circunstancias:

- El largo tiempo de servicios prestados al SERGAS. En total, algo más de 17 años.

- Su contratación y nombramiento no responden a necesidades puntuales y provisionales, sino permanentes.

- Realizar las mismas funciones que los trabajadores fijos.

- El elevado índice de temporalidad del sector.

- Incumplimiento de la obligación legal de proveer los puestos temporalmente cubiertos por dicho personal mediante el nombramiento de empleados públicos con una relación de servicio de duración indefinida.

Ha de advertirse que el presupuesto esencial para que puedan prosperar las pretensiones de la demandante es que se acredite el fraude y el abuso en los nombramientos.

Como esta misma Sala y Sección argumentó en sus sentencias de 19 de julio de 2017 (recurso de apelación 162/2017) y 27 de junio de 2018 (recurso de apelación 71/2018), l a sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (se refiere a la que resuelve los asuntos acumulados "Martínez Andrés" y "Castrejana López", asunto C-184/15 y C-197/15) deja en manos del juzgador nacional la apreciación de la concurrencia o no del fraude en la contratación, de modo que sólo cuando se vislumbra dicho fraude, por utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y concatenación irregular de las contrataciones, cabe aplicar el criterio que en dicha sentencia se enuncia . Posteriormente, la sentencia de 19 de marzo de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea insiste en ese apoderamiento al juez nacional para la apreciación de la concurrencia del fraude en la contratación o en los sucesivos nombramientos.

La demandante entiende que en el caso que nos ocupa se ha acreditado dicho fraude en base a la prolongada duración de su relación, merced a sucesivos y concatenados nombramientos, a lo largo de un período de tiempo superior a 17 años, respondiendo a necesidades permanentes, para realizar las mismas funciones.

Sin embargo, entiende la Sala que no ha existido dicho fraude ni abuso en los sucesivos nombramientos, pues la recurrente tuvo conocimiento en todo momento de que era por tiempo determinado, a la finalización del cual o por la concurrencia de específicas circunstancias debía cesar. Así, al ser esencialmente temporal, se extinguirá cuando se proceda a la provisión de dicho puesto de trabajo por un funcionario de carrera o, a juicio de la Administración, cesen las circunstancias que determinaron dicho nombramiento.

Su inicial vinculación con la Administración, aun cuando hubiere podido tener lugar a través de la superación de unas pruebas para su contratación indefinida, no podría ser conceptuada como de acceso al empleo público en virtud de la superación de un proceso selectivo en los términos en que tal concepto se utiliza en el ámbito de la función pública. De ahí que dicha contratación no le generase ninguna expectativa legítima para el futuro, sino que esa contratación es por tiempo limitado y, aunque después se le renueve o vuelva a nombrar, ello es debido a concretas razones que hacen que persista la temporalidad indicada.

En aquellos años la Administración se veía muy limitada para cubrir la totalidad de las vacantes producidas, como consecuencia de la imposición de la normativa vinculante a nivel estatal, ya que en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado se introdujeron severas limitaciones para aquella cobertura con unas drásticas reducciones de la tasa de reposición de efectivos, por lo que para un adecuado funcionamiento del servicio público resultaba obligado acudir a listas de sustitutos e interinos, de modo que, en cuanto justificado, no cabía hablar de un uso abusivo de la contratación temporal. Así, la tasa de reposición fue del 30% en 2011, del 10% en 2012, 2013 y 2014 y del 50% en 2015, siendo del 100% desde 2016 a 2019, pero sin que dicha tasa se aplicase sobre la totalidad de las vacantes sino sobre la diferencia resultante entre el número de empleados fijos que, durante el ejercicio presupuestario anterior, dejaron de prestar servicios en cada uno de los respectivos sectores, ámbitos, cuerpos o categorías, y el número de empleados fijos que se hubieran incorporado en los mismos, en el referido ejercicio, por cualquier causa, excepto los procedentes de ofertas de empleo público, o reingresado desde situaciones que no conlleven la reserva de puestos de trabajo ( artículo 19.4 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017).

En el caso enjuiciado no se puede hablar de nombramientos irregulares para ocultar la verdadera finalidad de cubrir unas necesidades permanentes.

Debe recordarse que la recurrente se ha venido beneficiando de formar parte de la función pública, si bien interinamente y por tiempo determinado.

Por tanto, la situación es muy diferente a la que se presenta en el empleo privado, en el que la concatenación irregular de contratos temporales entraña una práctica abusiva y fraudulenta que causa perjuicio al empleado, de modo que la conversión del contrato en indefinido entraña un estímulo idóneo para que el empleador cese en esa práctica irregular.

Ni esa situación se produce en el caso presente ni tiene sentido la conversión en fija de una vinculación temporal a la que la actora se acogió voluntariamente en unas condiciones previamente establecidas y acordes a la finalidad que cumple.

Por tanto, carece de sentido en este caso la aplicación de los efectos de la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asuntos acumulados Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C- 197/15), máxime a la vista de la posterior sentencia de 5 de junio de 2018 del mismo Tribunal (asuntos Lucía Montero Mateos C-677/16, y Grupo Norte Facility, S.A. C-574/16), en lo que constituye un freno a la anterior tendencia.

En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza.

Pero no es el caso de la Administración en el supuesto presente, ya que la única finalidad perseguida era el correcto funcionamiento del servicio público mediante la cobertura del puesto cuya vacante no podía ser ofrecida al empleo fijo, dadas las limitaciones presupuestarias existentes. Además, tampoco se puede hablar de situación de desamparo, incerteza e inseguridad de la actora, ya que desde el principio conocía la temporalidad de su nombramiento y las circunstancias que podrían dar lugar a su cese.

Tal cómo han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril, 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019, la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2015, no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos.

Hay que tener en cuenta que no resulta decisivo el hecho de que la demandante cubra necesidades permanentes, puesto que los interinos nombrados para plaza vacante, tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales.

Por tanto, no se aprecia ni fraude en el nombramiento ni sucesión irregular en el mismo, por lo que está ausente el presupuesto en que se fundan las pretensiones del suplico de la demanda. Tampoco pueden encontrar amparo en la prologada temporalidad de la situación.

SEXTO .- Desde el momento en que no cabe apreciar abuso alguno en los nombramientos ni fraude en los mismos, no existe base para adoptar medida alguna de las previstas en la Directiva 1999/70/CE y en la jurisprudencia comunitaria, y mucho menos cabe la conversión de la vinculación temporal en el empleo fijo que se pretende.

De todos modos, aunque se hubiera apreciado aquel abuso y fraude en los nombramientos, nunca cabría acoger la pretensión de conversión en empleado público fijo, porque ello resultaría contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad, recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española, pues para la adquisición de esa condición siempre sería imprescindible la superación de un proceso selectivo, de modo que si no es como funcionario de carrera sólo podría ser como personal laboral fijo y para ello resulta necesaria la selección por los sistemas de oposición o concurso-oposición o, excepcionalmente, por concurso de méritos, tal como se establece en el artículo 57.2 de la Ley 2/2015 (" El personal laboral fijo puede ser seleccionado por los sistemas de oposición o concurso-oposición, con las características establecidas en el artículo anterior, o, excepcionalmente, por el sistema de concurso de valoración de méritos").

Un caso similar al presente es el que decidió la sentencia de 19 de febrero de 2015 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Recurso 394/2013), en la que un Juez sustituto interesó la adopción de las medidas necesarias para la aplicación de la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, al colectivo de los Magistrados suplentes y Jueces sustitutos, y en concreto, como petición principal solicitaba que se le reconociese la condición de empleado público fijo, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, o subsidiariamente, de empleado público indefinido, y el Tribunal Supremo descartó el uso abusivo invocado, al considerar que los sucesivos nombramientos y llamamientos de duración determinada que anualmente puedan recaer en aquéllos, incluso aunque se sucedan por espacios prolongados de tiempo, obedecen en nuestro ordenamiento a concretas necesidades prefijadas en él, de sustitución o de apoyo judicial siempre temporal, no duradero ni permanente, que requieren de atención pronta por la propia naturaleza de la actividad, por lo que se consideró que existían razones objetivas que justificaban la renovación de sus nombramientos. En cuanto a la petición de reconocimiento de empleado público fijo, el Tribunal Supremo destacó que el ingreso en la Carrera Judicial por la categoría de Juez se produce mediante la superación de una oposición libre y de un curso teórico y práctico de selección realizado en la Escuela Judicial, condiciones que el demandante no cumplía, por lo que, al igual que en el caso que ahora se enjuicia, se resaltó la necesidad de superación de ese proceso selectivo para integrarse como funcionario de carrera.

Por lo demás, aunque se pudiera acoger la pretensión del reconocimiento de la condición de empleado público fijo, lo que no cabría es la permanencia en el puesto de trabajo que actualmente ocupa, ya que incluso a quienes superan el proceso selectivo no se les puede garantizar un puesto concreto, pues lo que se logra es una plaza que no se concreta en un puesto determinado hasta que, finalizado todo el proceso selectivo, se convocan puestos específicos, debiéndose tener presente que entre la convocatoria y la culminación del proceso selectivo son muchas las variaciones e incidencias que pueden producirse en torno a las plazas a cubrir en su día.

Tampoco sería posible el mantenimiento en el puesto que ocupa hasta la cobertura definitiva o amortización, pues, para ello, sería imprescindible la constatación previa del fraude o de la utilización abusiva de los nombramientos, tal como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1425/2018, de 26 de septiembre, y ya hemos visto que en el caso presente no existe base para dicha apreciación.

Y no cabe estimar una solicitud de indemnización toda vez que, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2020 (asunto C-177/18), ha declarado que:

" 1)La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.

2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo".

Tal STJUE de 20/1/2020 ha servido de base a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2020 (Recurso 102/2018) para establecer la siguiente doctrina de interés casacional:

" La legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada".

Ello está en correspondencia con lo que se dispone en el artículo 24.3 de la Ley 2/2015, según el cual " El cese del personal funcionario interino no da lugar a indemnización ... ".

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y gastos de representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.