Sentencia Contencioso-Administrativo 126/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 4343/2022 de 14 de marzo del 2023

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, que se deben sustituir por los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación. Alegaciones de la parte apelante.

La parte apelante fundamenta su recurso de apelación en la alegación de los siguientes motivos de impugnación de la sentencia .

1º. EXCEPCIÓN DE DEFECTO LEGAL EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA ( ART. 56.1º Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y ART. 416.1.5º LECv. En concreto los artículos 399 y 270 LECv) , en la que se indica que la resolución impugnada es el Acuerdo por el que se decide proceder a la ejecución de la resolución de la Junta de Gobierno del ICPV de fecha 18 de marzo de 2020. Con ello reconoce que la resolución por la que se impone la sanción (de 18 de marzo de 2020) es firme; no pudiendo ser recurrida. Esa resolución se notificó al recurrente el día 20 de febrero de 2020; aquietándose a la misma. No reseña ni menciona cuál es la supuesta causa de nulidad o anulabilidad que alega, "en relación a tal acto". El actor, en fraude de ley y procesal (artículo 6.4 CCv) , pretende recurrir la resolución de 18 de febrero de 2020, contra la cual no cabe recurso y es firme.

2º. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA (ART. 416.1.2ª y 421, en especial el artículo 400, LECv) . El actor recurrió por medio de recurso de revisión solicitando la nulidad, en vía administrativa, el acuerdo de la Junta de Gobierno de 10 de mayo de 2021 ejecutando la resolución sancionadora; acuerdo notificado el día 25 de mayo de 2021. El Ilustre Colegio de Procuradores de Vigo (ICPV) resolvió el citado recurso por medio de resolución el día 28 de mayo de 2021, notificado en la misma fecha al ahora recurrente. La citada resolución es firme pues el actor no la recurrió judicialmente, habiendo transcurrido más de cuatro meses desde la misma. Este acuerdo, también firme, es el que ahora Su Señoría utiliza para estimar el recurso contencioso del actor; omitiendo que el recurso de revisión planteado es firme y que era la única vía para recurrirlo.

3º. LA EJECUCIÓN DE LA RESOLUCIÓN SANCIONADORA FIRME SE HA TRAMITADO CORRECTAMENTE. En cuanto a la adopción del acuerdo de ejecución y la comunicación del mismo, ha sido cumplido escrupulosamente por esta parte, tal y como consta en el expediente administrativo. Es más, el actor lo recurrió en revisión, documento nº 1, aquietándose a la resolución dictada y siendo firme.

Pese a lo que señala la sentencia, esta parte ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 97.2 LPAC, pues el sancionado conocía la resolución sancionadora y la de ejecución material.

Cuando la sentencia dice que el actor debería de haber podido impugnar la citada resolución, se olvida que lo hizo por medio de un recurso de revisión, cuya resolución, a su vez, se convirtió en firme tras no ser recurrida judicialmente por el mismo actor.

4º. LA EJECUCIÓN DE LA RESOLUCIÓN SANCIONADORA SE HA TRAMITADO EN EL PLAZO ESTABLECIDO. Esta manifestación y resolución aborda una cuestión que no ha sido planteada ni peticionada por el actor ni por el demandado; no formando tampoco parte del objeto de la litis. El que el juzgador introduzca la presente nueva cuestión causa una absoluta indefensión. Resulta evidente que la resolución de 20 de marzo de 2020 puede ser recurrida en vía Contencioso Administrativa en el plazo de dos meses desde que ha sido notificada al sancionado, estando en dicho momento suspendidos los plazos por el estado de alarma, por lo cual el citado plazo de un mes no es aplicable al presente; ni un órgano coherente y racional ejecutaría una sanción antes de que transcurra el periodo para recurrirla en vía judicial o pedir su suspensión. Recordar el recurso de revisión que el actor planteó contra la misma. Es más, con la comunicación y acuerdo de ejecución se formalizó la firmeza de la misma. Así se cumple lo dispuesto en el propio artículo 153 del Estatuto del Ilustre Colegio de Procuradores de Vigo, conforme al cual la única ejecución es notificar la resolución sancionadora al Consejo General de los Procuradores de España.

SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

La representación procesal de D. Jose Augusto se opone al recurso de apelación alegando que:

1.- Sostiene la recurrente que existe por un lado una resolución sancionadora, lo cual obviamente es cierto y no ha sido controvertido en el proceso, y por otro lado que existe una comunicación de la Junta de Gobierno, lo cual es también cierto. Ahora bien, dicha comunicación no contiene ningún acuerdo administrativo, como es preceptivo. No consta en autos que jamás la Junta de Gobierno del ICPVG haya adoptado ningún acuerdo de ejecución, y la responsable de que dicho acuerdo no conste en autos es la ahora recurrente, que no sólo no lo notificó jamás al administrado, siendo ello preceptivo, sino que tampoco lo incorporó al expediente.

La referencia que la recurrente hace a la STSJ Galicia 491/2021, rec. 4235/2021, se refiere a un hecho incontrovertido en el presente procedimiento, cual es el de la firmeza del acto previo que desemboca en el acuerdo que sí es objeto del procedimiento, el de ejecución, y por tanto no a la firmeza de los actos asociados a la ejecución del mismo.

En cuanto a la alegación de la "EXCEPCIÓN DE DEFECTO LEGAL EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA ", dicha cuestión no puede ser objeto del recurso de apelación puesto que el mismo debe ser una crítica de lo resuelto en la sentencia y la misma no se ha pronunciado sobre dicha cuestión.

Alega ex novo la recurrente una "excepción de cosa Juzgada" y confunde el concepto de "cosa juzgada" que como su nombre indica precisa de un previo pronunciamiento judicial sobre la misma cuestión controvertida, que obviamente es la primera vez que se produce, con el concepto de firmeza de los actos.

Sostiene la recurrente que la ejecución, que es el objeto del procedimiento, se ha tramitado correctamente. Obviamente esto no puede ser así si no se remitió a mi representado, como al propio CGPE, que así se lo hizo saber al ICPV, ni desde luego al Consello Galego dos Procuradores, el acuerdo de ejecución. No ha sido objeto del procedimiento si la resolución sancionadora era o no un acto administrativo firme y consentido, ni tampoco si se ha desestimado en tiempo y forma la solicitud de revisión de oficio de los actos, sino si la ejecución se había adoptado en tiempo y forma y si la misma se le había notificado al interesado, así como si en la adopción de aquel acto presunto se cumplieron los trámites legalmente previstos. Pretende la recurrente que lo que consta en el folio 85 del expediente es el acuerdo de ejecución, cuando obviamente no es así. Obviamente no consta en ningún folio del expediente que la recurrente haya dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 LPACAP, como acertadamente indica la sentencia, pues ello no consta en ningún folio del expediente. Si como la recurrente indica el 26 de mayo de 2021 la Junta de Gobierno del ICPV adoptó el acuerdo de ejecución, dicha resolución debió aportarse y la recurrente no lo hizo.

Desde luego lo que no puede pretender la recurrente es que sea el administrado el que deba calcular el periodo de suspensión en el ejercicio profesional, sino que es obligación de la administración dictar una resolución concretando específicamente el periodo en que se llevaría a cabo la ejecución de los actos. Es del más elemental sentido común que si se adopta un acto cuya consecuencia es una ejecución material que se ha de prolongar por un periodo de tiempo, la resolución que acuerda la ejecución deba indicar el día de inicio y el día de finalización de los efectos de la resolución.

Es totalmente falsa la afirmación de la recurrente de que "el actor recurrió en revisión el acuerdo de ejecución." Lo que esta parte hizo fue solicitar la revisión de oficio de oficio de la resolución sancionadora.

La recurrente se opone al pronunciamiento de la sentencia relativo al incumplimiento por ésta del plazo previsto en el art. 49 del Real Decreto 33/1986 por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos, ese mismo reglamento que la recurrente considera de aplicación a mi representado a lo largo de todo el procedimiento sancionador seguido contra él. En el plazo máximo de un mes debió adoptar el acuerdo de ejecución, y caso de no ser posible ejecutar la sanción en dicho plazo la apelante debió adoptar un acuerdo indicando que por causas debidamente justificadas no se podía ejecutar en dicho plazo. Sin embargo, la apelante tardó más de un año en dictar el acuerdo de ejecución, afirmación puramente dialéctica pues obviamente no consta en autos que jamás se dictara tal resolución.

En relación con la alegación de la suspensión de los plazos durante el estado de alarma, cabe recordar que efectivamente se suspendieron los plazos para formular recursos durante el estado de alarma, no así los plazos para que la administración adoptara el acuerdo de ejecución. Y en todo caso, aceptando a los meros efectos dialécticos que así fuera, el 4 de junio de 2.020 se reanudó el computo de los plazos.

En cuanto a la alegación por la apelante de que se trata de una cuestión que no ha sido planteada ni peticionada por el actor ni por el demandado, no formando tampoco parte del objeto de la litis, el apelado invoca el principio iura novit curia y manifiesta que no ha sido alegada por la apelante la incongruencia extra petita de la sentencia, que por lo expuesto no concurre. La sentencia aplica normas jurídicas que considera de pertinente aplicación, precisamente porque dichas normas han sido invocadas por la ahora recurrente en la tramitación del procedimiento, que las considera aplicables, y desde luego lo resuelto en la sentencia en aplicación de dichas normas no se aparta de la esencia y sustancia de lo pedido o discutido en el pleito.

Se refiere la recurrente al "artículo 153 del Estatuto del Ilustre Colegio de Procuradores de Vigo". De nuevo la recurrente se remite a su propio "Estatuto", afirmación puramente dialéctica, pues el mismo carece de eficacia al no haber sido nunca publicado.

La indefensión del Sr. Jose Augusto proviene del hecho de que jamás se adoptó el acuerdo de ejecución; nunca se le notificó, ni a él ni al CGPE ni al Consello Galego dos Procuradores ni a los órganos judiciales; nunca se concretó el periodo que habría de estar suspendido.

TERCERO: Sobre la excepción del defecto en el modo de proponer la demanda y la excepción de cosa juzgada.

Conforme a una jurisprudencia consolidada se viene declarando que el recurso de apelación contencioso-administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada.

Por ello, se viene declarando con reiteración que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal "ad quem" el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal "ad quem" siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Juzgador "a quo", lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último.

Atendidas estas consideraciones generales, no cabe acoger los dos primeros motivos del recurso de apelación, que reproducen el planteamiento de dos excepciones procesales opuestas en el escrito de contestación a la demanda, cuando el objeto del recurso de apelación es la crítica de la sentencia.

En cualquier caso conviene advertir que en la sentencia se consigna cuál es el objeto del procedimiento (notificación que tuvo lugar el 24 de mayo del 2021, de la comunicación de la junta de gobierno del Colegio de procuradores de Vigo, de 21 de mayo del 2021, que le trasladó al Sr. Jose Augusto la firmeza de la resolución recaída en el expediente disciplinario nº NUM000, que impuso al actor la sanción de suspensión de seis meses en el ejercicio profesional de su actividad de procurador, y su efectividad a partir del 1 de junio del 2021) y se explicitan aquellos fundamentos de la demanda que no van a ser objeto de análisis ( "bien porque contienen una argumentación que ha sido ya desestimada por la STSJG, Contencioso sección 2 del 29 de octubre de 2021 ( Sentencia: 491/2021 Recurso: 4235/2021 ), bien porque se predican respecto de una actuación que no es la que constituye el objeto del presente procedimiento, se proyectan respecto del procedimiento sancionador, el expediente nº NUM000 y su resolución de 18 de febrero del 2020, respecto de la que ya la referida STSJG apreció su firmeza, por lo que, en modo alguno hay cabida en este procedimiento para impugnaciones que debieran haberse vertido, en tiempo y forma, frente a dicha resolución, en su caso".

En la sentencia se centra la cuestión litigiosa y se descartan las alegaciones que, de manera justificada, aprecia el juzgador de instancia que están desconectadas del objeto del litigio, pero al mismo tiempo deja claro cuáles son los motivos impugnatorios argumentados por la actora que sí se analizan, por ser pertinentes, en relación al objeto del procedimiento, indicando que:

"... a partir del objeto de este procedimiento que es el acuerdo de la demandada de ejecución de la resolución sancionadora, ceñimos los motivos impugnatorios que se argumentan por la actora a los dos que se contienen al final del fundamento tercero y en el cuarto de la demanda y que se corresponden, respectivamente, con denuncias de nulidad radical por incurrir la actividad combatida en los vicios previstos en el art. 47.1 b ) y e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC) , o subsidiariamente, anulabilidad. Esto es, primero, porque el decano de la demandada se habría arrogado facultades de las que carece, de manera que la actuación impugnada se ha dictado por un órgano manifiestamente incompetente, y segundo, porque a la comunicación del acuerdo que se impugna, no se ha acompañado una copia del mismo, como manda el art. 97.2 LPAC ".

Por ello no cabe acoger como motivo del recurso de apelación la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda (basada en el hecho de que cualquier controversia sobre la resolución sancionadora -por su firmeza- no podía ser objeto del procedimiento), porque la sentencia de hecho ya centró el objeto del debate admisible y se ciñó a las alegaciones relevantes en relación con el mismo, contenidas en el escrito de demanda. La apelante podrá discrepar de la solución ofrecida en cuanto al fondo del asunto, pero no puede pretender la revocación de la sentencia mediante la reproducción de una excepción procesal formulada en su escrito de contestación sin desvirtuar la argumentación dada por el juzgador de instancia para apreciar que sí existían motivos impugnatorios en el escrito de demanda relacionados con la actuación colegial impugnada.

En cuanto a la alegación de cosa juzgada, tampoco puede ser acogida, ya que no hay una crítica de la solución dada por la sentencia de instancia, que no estima la excepción en su vertiente negativa o preclusiva, y en todo caso, de la propia argumentación de la apelante se desprende que no concurre esa excepción procesal, al concluir la apelante que " Existe cosa juzgada por haber agotado la vía administrativa y no haber recurrido el acto de ejecución de forma independiente, en su caso; pues ello tampoco es posible, como hemos visto".

Procede recordar en este punto y para dar respuesta a esta alegación que, como resume la STS de 12.12.12 (Rec. 6827/2010), la excepción de cosa juzgada como causa de inadmisión requiere «la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en el que se hace valer la causa de inadmisión. Así, han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en la que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada».

Junto con la apreciación de esta triple identidad, han de tenerse en cuenta, como añade esta sentencia , «las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. De tal forma que si en el posterior proceso, se recurre un acto o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que se trate de meras repeticiones del que se juzgó en el primero. Y además, la apreciación de la excepción de cosa juzgada exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior. Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada».

Basta, por consiguiente, con que la actuación administrativa impugnada posteriormente sea formalmente distinta a la primera ya enjuiciada por sentencia firme, para que deba rechazarse la existencia de la cosa juzgada, con independencia de que, una vez rechazada y al entrar en el fondo del asunto, se haya de llegar a la misma solución: SSTS de 25.11.00 (Rec. 345/1995); de 05.02.01 (Rec. 4101/1995); de 17.12.01 (Rec. 5891/1996); de 23.09.02 (Rec. 9247/1997); de 30.06.03 (Rec. 3616/1999); de 01.03.04 (Rec. 4662/2001); de 25.10.05 (Rec. 201/2004); de 27.04.06 (Rec. 13/2005); de 15.04.08 (Rec. 10956/2004); de 15.10.10 (Rec. 6238/2005), así como la antes citada STS de 05.07.12 (Rec. 2922/2010)."

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su "thema decidendi" cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.

En este caso, la apelante no invoca la existencia de un proceso judicial previo en el que la misma parte haya impugnado la misma actuación objeto de recurso en el procedimiento tramitado en primera instancia, ejercitando la misma pretensión. Es evidente, por tanto, que no hay cosa juzgada en su vertiente de vinculación negativa, no pudiendo confundirse el instituto de la cosa juzgada con el de la firmeza de los actos administrativos previos que sirven de título o cobertura a una actuación administrativa de ejecución.

En cuanto a la vertiente de vinculación positiva, tampoco se identifica una sentencia firme que haya resuelto una cuestión que sea necesario dilucidar en el presente caso como presupuesto de la respuesta que haya de ofrecerse a la pretensión ejercitada. En realidad, lo que alega la parte apelante es que el actor " recurrió por medio de recurso de revisión solicitando la nulidad, en vía administrativa, el acuerdo de la Junta de Gobierno de 10 de mayo de 2021 ejecutando la resolución sancionadora; acuerdo notificado el día 25 de mayo de 2021. El Ilustre Colegio de Procuradores de Vigo resolvió el citado recurso por medio de resolución el día 28 de mayo de 2021, notificado en la misma fecha al ahora recurrente".

Por tanto, lo que se alega no es la existencia de un previo pronunciamiento judicial que haya resuelto la misma impugnación, sino un acto del Colegio que ha resuelto un "recurso de revisión", el cual no puede tener la virtualidad de generar propiamente el efecto de cosa juzgada. Tal pronunciamiento colegial podría estar relacionado, en su caso, con la firmeza de determinada actuación, pero para ser más precisos hay que acudir a la documental y concretar exactamente contra qué actuación se dirige el procedimiento en instancia, contra qué actuación en vía administrativa se dirigió el Sr. Jose Augusto y mediante qué tipo de recurso.

El objeto del procedimiento judicial no es la resolución disciplinaria que acordó la suspensión de funciones, sino la actuación producida para su ejecución, con señalamiento de la fecha de inicio de la misma. Consta en la documentación aportada por el Colegio con su contestación a la demanda que el Sr. Jose Augusto presentó escrito solicitando la revisión de oficio y suspensión de la ejecutividad de la sanción tras haber recibido la notificación del Colegio con el señalamiento de la fecha de inicio. El objeto de dicha solicitud era la revisión de la resolución disciplinaria, alegando cuestiones atinentes a la tramitación de dicho expediente disciplinario, anunciando además la interposición de recurso contencioso- administrativo por la vía del proceso especial de protección de derechos fundamentales. La Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Procuradores de Vigo (ICPV) de mayo de 2021 rechazó la suspensión de la ejecutividad de la sanción, por considerar que:

-el expediente se había tramitado siguiendo todos los pasos procedimentales establecidos en el Real Decreto 33/1986 y la Ley de Procedimiento Administrativo;

-la resolución firme es ejecutiva y fue notificada en tiempo y forma, procediendo a realizarse las comunicaciones señaladas en el art. 153 del Estatuto del ICA y art. 71 del Real Decreto 1282/2002, de 5 de diciembre,

- al haberse presentado solicitud ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo de medidas cautelarísimas y subsidiariamente cautelares, debe ser el órgano judicial que en su caso ordene la suspensión de la ejecución del acto.

Dicha resolución de la Junta de Gobierno del ICPV no genera ningún efecto de cosa juzgada en relación con el objeto del procedimiento ordinario 202/2021 resuelto por la sentencia apelada: ni es un procedimiento judicial, ni tiene como objeto resolver la impugnación de una actuación producida en ejecución de la resolución disciplinaria.

Por lo demás, tampoco hay efecto de cosa juzgada en relación a la sentencia de esta Sala de fecha 29 de octubre de 2021, dictada en el recurso de apelación 4235/2021, que se limitó a " DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Augusto contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo nº 40/2021, de fecha 17.06.2021, en el procedimiento de protección de derechos fundamentales nº 169/2021 , por el que se inadmite el procedimiento especial, y CONFIRMAR el auto recurrido". La inadmisión de ese proceso especial estuvo centrada en la ausencia de una mínima argumentación en relación a la repercusión del acto recurrido en relación a los derechos fundamentales, y que no impide la admisibilidad, desde el punto de vista formal, de un recurso ordinario contra la misma actuación ejecutiva.

Debe recordarse que es posible plantear de modo simultáneo, contra la misma actuación administrativa, un procedimiento especial y otro ordinario ( STC 23/1984 y STS de 11.10.04, Rec. 757/1999). Y, en este caso, no existe litispendencia entre ambos y la estimación o desestimación del recurso seguido por el procedimiento especial sólo produce efectos de cosa juzgada en relación con el concreto aspecto de vulneración de los derechos fundamentales. La interposición del proceso especial no suspende el cómputo del plazo para interponer el ordinario y, por otro lado, y en cuanto al fondo, en el procedimiento ordinario no puede hacerse valer la vulneración del derecho fundamental si esta pretensión ha sido desestimada en el procedimiento especial ( SSTC 84/1987 y 216/2005).

El Tribunal Constitucional ha precisado, a este respecto, que «si interpuestos los dos tipos de recursos en tiempo y forma, aun fundamentado el ordinario, en todo o en parte en la infracción de los derechos constitucionales alegada en el recurso preferente y urgente de la Ley 62/1978, este último ha sido desestimado en cuanto al fondo, no podrán los órganos judiciales competentes revisar válidamente dicha desestimación, por lo que el recurso ordinario habrá de considerarse ceñido a la resolución de cuestiones de pura legalidad.

A vista de lo expuesto, debe concluirse que no hay razones que permitan sustentar la revocación de la sentencia en los dos primeros motivos del recurso de apelación, por cuanto no existía óbice procedimental al análisis del fondo del asunto, en relación a la validez de la actuación ejecutiva de la resolución disciplinaria del Ilustre Colegio de Procuradores de Vigo que había acordado una sanción al Procurador Sr. Jose Augusto de suspensión de funciones por el plazo de 6 meses.

Por lo que se refiere al art. 28 de la LJCA 29/1998, invocado por el apelante, el mismo establece que no es admisible el recurso contencioso administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. La invocación de este precepto, conectada con las dos excepciones procesales mencionadas en los dos primeros motivos del recurso de apelación, no es argumento determinante para la revocación de la sentencia, ya que dicho precepto lo que permite es acotar el ámbito admisible de fiscalización en el procedimiento ordinario tramitado en la instancia, el cual está ceñido a la actuación puramente ejecutiva de la resolución del expediente disciplinario NUM000 de fecha 19 de febrero de 2020, por la cual se acuerda:

" Calificar la infracción cometida porDON Jose Augusto como grave al amparo de lo previsto en el art. 145.7 del Estatuto del Ilustre Colegio de Procuradores de Vigo que señala como tal "el impago reiterado de las cuotas o derramas que se acuerden. Lo mismo se recoge en el art. 66 a) del RD 1281/2022, de 5 de diciembre , por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España.

Y sancionar a DON Jose Augusto con la suspensión de seis meses en el ejercicio profesional; debiendo el mismo satisfacer previamente a su incorporación las cuotas o cargos que tuviere pendiente a la citada fecha. Ello al amparo del artículo 147.2 del Estatuto del Ilustre Colegio de Procuradores de Vigo que señala que "las graves, con suspensión uno a seis meses en el ejercicio profesional debiendo el afectado satisfacer previamente a su incorporación las cuotas o cargos que tuviere pendientes·. Lo mismo se recoge en el artículo 68.2 del RD 1281/2002, de 5 de diciembre , pro el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España..."

Pues bien, al amparo del art. 28 LJCA resulta claro que no se puede utilizar el recurso contra una actuación producida en ejecución de la resolución disciplinaria, limitada al mero señalamiento de la fecha de inicio de cumplimiento de la sanción de suspensión de funciones, para el planteamiento de motivos de anulación de la resolución disciplinaria, la cual es un acto firme. Pero ello no significa que el recurso contra la actuación producida para la ejecución de esa resolución disciplinaria sea inadmisible, sino que implica que los motivos de impugnación deben ceñirse a la ilegalidad de la propia actuación ejecutiva, extremo en el que la sentencia apelada basa su pronunciamiento anulatorio. La recurrente cuestiona en la formulación de su tercer motivo de impugnación de la sentencia precisamente lo relativo a la corrección de la actuación llevada a cabo para la ejecución de la resolución disciplinaria firme, lo cual supone adentrarse en el fondo del asunto, que se debe limitar al análisis de la legalidad de la actuación ejecutiva, máxime si se tiene en cuenta que el recurso contencioso-administrativo se dirigía precisamente contra una actuación ejecutiva de la previa resolución disciplinaria.

Procede recordar que los actos dictados para la ejecución de otros previos son recurribles en la medida en que su contenido se aparte de la resolución de la cual pretenden ser ejecución y que les sirve de fundamento jurídico o en la medida en que dichos actos de ejecución incurran en infracciones distintas del ordenamiento jurídico independientes del acto original, no pudiendo utilizarse el recurso contra el acto de ejecución con la finalidad de conseguir la anulación de actos distintos y previos que les sirven de fundamento. Por tanto, cuando el acto de ejecución suponga simple aplicación, sin novedad alguna, del acto anterior, que le sirve de fundamento y de título a la actividad de ejecución de la Administración, sólo podrán alegarse en el marco del recurso contra el acto de ejecución cuestiones de índole formal o procedimental que lo vicien de nulidad, o bien alegar la falta de presupuesto fáctico habilitante del mismo por haberse procedido al cumplimiento voluntario del acto que contiene el mandato de cuya ejecución se trata o bien alegar otras cuestiones, como la falta de ejecutividad del mandato que se pretende ejecutar, o la circunstancia de no ser el destinatario del acto el obligado al cumplimiento -o la prescripción de la acción ejecutiva -y cualesquiera otras cuestiones siempre que conciernan directamente a la validez de dicho acto ejecutivo, sin que proceda replantear cuestiones atinentes a la validez de la resolución previa que sirva de título a la ejecución forzosa.

Ello determina una limitación de los motivos de impugnación admisibles, que tendrán que venir referidos específicamente a los eventuales vicios de nulidad o anulabilidad que conciernan, en su caso, al acto de ejecución forzosa, sin que sea admisible el planteamiento de cuestiones que afecten a la validez del acto previo para cuya ejecución forzosa se dictan y que sirve de título a esa medida ejecutiva. Pero no permite declarar inadmisible el recurso contencioso-administrativo por ausencia de actividad administrativa impugnable al amparo del artículo 28 LJCA.

CUARTO: Sobre la corrección de la actuación ejecutiva.

El objeto del recurso contencioso-administrativo resuelto por la sentencia de instancia, identificado en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo era el " Acuerdo presunto de la Junta de Gobierno del Colegio de Procuradores de Vigo, del que mi representado ha tenido conocimiento en fecha 24 de mayo de 2.021 mediante la remisión de una carta [Documento nº 2] que a día de hoy no le ha sido notificado, y por el que supuestamente se habría acordado la ejecución de una previa sanción supuestamente firme consistente en la suspensión en el ejercicio profesional por plazo de seis meses."

La sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador Carlos Castaño Fernández, en nombre y representación de Jose Augusto, "frente al Colegio de procuradores de Vigo y la comunicación de 21 de mayo del 2021, notificada el 24 de mayo del 2021, de la firmeza de la resolución recaída en el expediente disciplinario nº NUM000", que declara disconforme a Derecho, y la anula y revoca.

Para ello el juzgador de instancia se apoya en la siguiente consideración:

" Lleva razón la actora en que no hay constancia del acuerdo de la junta de gobierno del ICPV, en virtud del cual se acordase el despacho de la ejecución del acto firme consistente en la resolución sancionadora de 18 de febrero del 2020. No la hay ni en el expediente administrativo, ni en la documental que se acompaña a la contestación a la demanda, como menos tampoco hay constancia de la notificación al actor de dicho acuerdo.

Lo que hay en el expediente administrativo, ya lo hemos visto, es la comunicación vía mail del decano de la demandada, del 21 de mayo del 2021, por la que traslada al secretario del Consejo general de procuradores de España que, en virtud de la resolución sancionadora firme recaída en el expediente nº NUM000, se le dé el debido cumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 71 del Real Decreto 1281/2002 . Otra comunicación en la misma fecha y también del decano de la demandada, se le remitió de manera postal al recurrente y se le notificó el 24 de mayo del 2021, anunciándole que la efectividad de la sanción se acordó entre el 1 de junio y el 30 de noviembre del 2021.En la contestación a la demanda lo que se ha incorporado como primer documento es un elemento que reputamos revelador:

Una copia del correo electrónico remitido a la demandada el 25 de mayo del 2021, desde la secretaría del Consejo general de procuradores de España, del que reproducimos el siguiente ilustrativo pasaje:

"Con el fin de completar la documentación obrante en esta Secretaría, les agradeceríamos la remisión del acuerdo por el que se resuelve la sanción al citado Procurador y, en su caso, el adoptado a efectos de su ejecución."

(la negrita, es nuestra).

Es decir, con esta documental, la demandada ha venido a probar que tampoco al Consejo general de procuradores de España, le había remitido copia de la resolución dictada por el órgano competente, la junta de gobierno del ICPV, que acordase el despacho de la ejecución de la resolución sancionadora firme, el que echa en falta el recurrente.

El documento nº 2 de la contestación de la demanda es la copia del correo electrónico remitido por la demandada el día siguiente, el 26 de mayo del 2021, a la secretaría del Consejo general de procuradores de España, atendiendo esa petición del Consejo general de procuradores de España; dice:

"Buenos días, adjunto cumplimentado el requerimiento solicitado en el día de ayer." Y lo que se adjuntó entonces (pero que no obra en el expediente administrativo), que también se acompaña a la contestación a la demanda, por duplicado (como documentos nº 4 y 5), es una copia de una certificación extendida por el secretario del ICPV, el 26 de mayo del 2021, en la que se expresa que:

"Que en la Junta de Gobierno celebrada el pasado día 10 de mayo de 2021, entre otras cuestiones se adoptó acuerdo que transcribo literalmente:

"Se da cuenta del expediente nº NUM000 en el que se acordó la sanción de suspensión de seis meses en el ejercicio profesional del procurador D. Jose Augusto y que la misma es firme al no haberse interpuesto recurso contra dicho acuerdo, por ello y con la finalidad de que se lleve a cabo la sanción, se decide por unanimidad que la misma se haga efectiva a partir del próximo día 1 de junio de 2021, procediendo a comunicar tal decisión al interesado y al Consejo General de Procuradores a los oportunos efectos."

El Juzgador de instancia concluye que " ni al Consejo general de procuradores de España, ni al interesado, se le ha conferido traslado del acuerdo de la junta de gobierno del ICPV, en el que se adoptó el despacho de la ejecución de la resolución sancionadora. Dicho acuerdo, cuando menos, figurará reflejado en un acta, y no hay rastro de la misma. Lo que se ha trasladado al Consejo general de procuradores de España, y porque lo ha pedido, es una certificación acreditativa de que hubo ese acuerdo, pero no copia del acuerdo".

Sin embargo, frente a esta conclusión, debemos señalar que el análisis de la documental obrante en las actuaciones lo que pone de manifiesto es que:

1º. El interesado recibió la comunicación del Colegio de que la sanción de suspensión de funciones que se le había impuesto en el expediente disciplinario NUM000 era firme y de que "será efectiva a partir del próximo 1 de junio". Esa misma comunicación se remitió para su conocimiento al Consejo General de Procuradores.

2º. Aunque la sentencia apelada pone en duda la existencia de acuerdo por el que se autorice la ejecución de la resolución disciplinaria, o cuando menos concluye que no hay constancia del mismo y de su notificación al interesado, consta la certificación extendida por el secretario del ICPV, el 26 de mayo del 2021, en la que se expresa que:

"Que en la Junta de Gobierno celebrada el pasado día 10 de mayo de 2021, entre otras cuestiones se adoptó acuerdo que transcribo literalmente:"Se da cuenta del expediente nº NUM000 en el que se acordó la sanción de suspensión de seis meses en el ejercicio profesional del procurador D. Jose Augusto y que la misma es firme al no haberse interpuesto recurso contra dicho acuerdo, por ello y con la finalidad de que se lleve a cabo la sanción, se decide por unanimidad que la misma se haga efectiva a partir del próximo día 1 de junio de 2021, procediendo a comunicar tal decisión al interesado y al Consejo General de Procuradores a los oportunos efectos."

3º . El hecho de que no se le haya remitido al interesado o al Consejo General de Procuradores una copia íntegra del acta no permite poner en duda la existencia del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno del Colegio, siendo prueba bastante de tal existencia la certificación del Secretario, en la que se da cuenta de la parte de esa acta relacionada con la ejecución de la resolución disciplinaria, indicando que se adoptó ese acuerdo. La remisión de una copia íntegra del acta, en la que figurarían el resto de acuerdos adoptados por la Junta de Gobierno en materias ajenas al expediente que nos ocupa, nada añadiría al oportuno ejercicio del derecho de defensa del interesado, y no puede considerarse que sea un requisito de forma cuya omisión determine la anulación de la actuación ejecutiva.

4º. Se trata de una actuación de trámite, de mero cumplimiento de lo acordado en resolución firme anterior, de ejecutividad no suspendida, que el único contenido que añade respecto a lo resuelto anteriormente es la concreción de la fecha de inicio del cumplimiento. El interesado ha podido ejercitar su derecho de defensa, y tras recibir la comunicación de esa fecha presentó escrito solicitando la suspensión de la ejecutividad -desestimado por el Colegio- y recurso contencioso- administrativo tanto por la vía del proceso especial de protección de derechos fundamentales como por la vía del proceso ordinario. La falta de aportación del acta íntegra donde figure incluida la adopción del acuerdo no ha privado al interesado de su derecho a la defensa, que ha podido ejercitar de forma efectiva. De ahí que deba ser revocada la apreciación realizada en la sentencia apelada cuando concluye que:

"...la demanda debe ser estimada por cuanto la irregularidad cometida por la demandada, al prescindir de la notificación al interesado de la resolución que autorizaba la ejecución de la sanción, no puede reputarse un mero defecto de forma de los previstos en el art. 48.2 LPAC . Al contrario, por las razones que seguidamente expondremos, el vicio cuenta con potencia invalidante en la medida en que la omisión causa la indefensión material del interesado, al que se le notifica una comunicación de un acto, pero no el acto."

La notificación realizada al interesado es propiamente la del acto adoptado, con independencia del formato de la comunicación. La no remisión de una copia del acta que documente la reunión del órgano colegiado en que se adoptó el acuerdo no implica que se haya privado al interesado del conocimiento del contenido del acto. No hay motivos para suponer que el acta tenga un contenido distinto o adicional del certificado por el Secretario de la Junta de Gobierno cuando indica que se decide por unanimidad que la sanción se haga efectiva a partir del próximo 1 de junio de 2021 y que se comunique al interesado y al Consejo General de Procuradores a los oportunos efectos. Ese es el acuerdo adoptado, y no hay motivos para dudar de que efectivamente lo fue, sin contenidos adicionales . Por tanto, con la comunicación realizada al interesado se le puso en su conocimiento de forma íntegra el contenido del acto de ejecución, que no iba más allá de la mera concreción de la fecha de inicio de cumplimiento de la sanción de suspensión de funciones por seis meses.

5º. La sentencia apelada concluye que " A partir de la certificación del secretario de la junta del ICPV, no se duda de que se hubiese adoptado, ni de que lo hubiese acordado el órgano competente, la junta de gobierno, pero seguimos sin conocer materialmente los términos de la resolución, por ejemplo, quienes eran los integrantes del órgano colegiado que lograron esa unanimidad que se dice en la certificación del secretario". Los términos de la resolución, tal y como se ha expuesto anteriormente, son los que se indican en la certificación del Secretario del órgano colegiado, y en cuanto a los integrantes del órgano, se trata de un extremo respecto al cual podía haberse solicitado información adicional, sin que la ausencia de concreción sobre este extremo en la notificación realizada pueda considerarse una omisión de relevancia anulatoria.

El art. 97 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone que:

"1. Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.

2. El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa."

En este caso no hay duda tanto de la resolución que determina la imposición de la sanción y su notificación al interesado como del acto que, declarando su firmeza, acuerda su ejecución señalando la fecha de inicio de la suspensión de funciones, notificado igualmente al interesado, que ha podido ejercitar frente al mismo su derecho de defensa.

Por tanto, no se aprecia que se haya conculcado la exigencia procedimental inherente a este precepto, habiendo cumplido la actuación colegial lo dispuesto en el art. 71 del Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España (EGPE), que dice literalmente lo siguiente:

"1. Las sanciones disciplinarias se ejecutarán una vez que sean firmes. Podrán ser hechas públicas cuando ganen firmeza. 2. Las sanciones que consistan en la suspensión del ejercicio de la profesión o en la expulsión de un Colegio, tendrán efectos en el ámbito de todos los Colegios de Procuradores de España, a cuyo fin habrán de ser comunicadas al Consejo General de Procuradores de los Tribunales, para que éste las traslade a los Consejos de Colegios de Comunidad Autónoma y a los demás Colegios, que se abstendrán de incorporar al sancionado en tanto no desaparezca la sanción."

La única actuación que se requería para la ejecución de la sanción firme de suspensión de funciones era precisamente la comunicación de la misma Consejo General de Procuradores de los Tribunales, esta comunicación se produjo, y se notificó al interesado la fecha de inicio de cumplimiento. En consecuencia, no se aprecia que se haya producido ninguna vulneración procedimental.

La sentencia de instancia considera que se ha causado indefensión material al actor por omitir la demandada " ya no la resolución (que puede que exista), sino su notificación al destinatario, puesto que se le ha privado de presentar frente a ella los mismos recursos que se expresaron en el pie de la resolución de 18 de febrero del 2020". Y en relación con ello argumenta que:

"Considero también, que la indefensión material se le ha causado al actor, al omitir la demandada, ya no la resolución (que puede que exista), sino su notificación al destinatario, puesto que se le ha privado de presentar frente a ella los mismos recursos que se expresaron en el pie de la resolución de 18 de febrero del 2020. Porque ante la concreción del periodo temporal de la sanción que se le había impuesto, el demandante, por ejemplo, debía de poder impugnarla en el sentido de suponer un ostentoso quebranto de lo mandado en el art. 49 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, al que se remite el art. 69 del Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre , por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España. El precepto reglamentario expresa:

"Las sanciones disciplinarias se ejecutarán según los términos de la resolución en que se imponga, y en el plazo máximo de un mes, salvo que, cuando por causas justificadas, se establezca otro distinto en dicha resolución."

Sin embargo, el comportamiento procedimental del Procurador sancionado no permite acoger esta apreciación, ya que tras recibir la notificación del acuerdo por el que se señalaba la fecha de inicio de la sanción de suspensión de funciones, presentó escrito de solicitud de revisión de oficio al ICPV, con solicitud de suspensión de ejecutividad de la sanción, y recurso contencioso-administrativo tanto por la vía del proceso especial de protección de derechos fundamentales como el proceso ordinario. Con ocasión de esos procedimientos de revisión e impugnación por él promovidos pudo suscitar esa u otras cuestiones atinentes al señalamiento de la fecha de inicio de cumplimiento de la sanción.

Por tanto, no se le generó indefensión a este respecto, y en cuanto a la apreciación de la vulneración por la actuación recurrida de este plazo de un mes establecido por el art. 49 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, hay que señalar que se trata de un motivo de impugnación no esgrimido por el recurrente, cuya apreciación es además incongruente con el propio planteamiento y pretensiones ejercitadas por el sancionado, que en fecha 27 de mayo de 2021 solicitó la suspensión de la ejecutividad, denegada por acto dictado al día siguiente, y que además previamente, en fecha 25 de mayo de 2021, había recurrido en vía judicial la actuación ejecutiva solicitando la suspensión de la ejecutividad de la misma. Lo pretendido por el sancionado, por tanto, era postergar o aplazar el inicio de la ejecución, y no se reprochaba por el recurrente que no se hubiera señalado el inicio del cumplimiento con anterioridad.

Tratándose de un motivo de impugnación no alegado por el demandante, la toma en consideración del mismo sin haber hecho uso previamente del art. 33 de la LJCA conculca el derecho de defensa de la parte demandada, sin que la referencia hecha por el apelado al principio iura novit curia permita entender que el juzgador pueda basar su pronunciamiento anulatorio de la actuación impugnada en motivos distintos a los alegados por la parte actora, salvo que previamente haya planteado a las partes la concurrencia de otros motivos susceptibles de fundar el recurso, para que pudieran alegar sobre el particular, lo que no se ha hecho. De ahí que se deba estimar el motivo de impugnación planteado en el recurso de apelación, en el que se alega que la cuestión de la ejecución de la resolución sancionadora en el plazo establecido no había sido planteada por el actor, era una cuestión nueva cuya utilización para anular la actuación colegial le causa indefensión a la demandada.

Por lo demás, hay que concluir que el establecimiento del plazo del mes para la ejecución establecido por el precepto reglamentario no desapodera al Colegio para fijar el inicio del cumplimiento de la sanción de suspensión de 6 meses mientras no se produzca la prescripción de la sanción, prescripción no alegada (las alegaciones de la demanda se referían a la prescripción de la infracción) ni acogida por la sentencia.

Téngase en cuenta que el propio art. 49 establece, en primer término que "Las sanciones disciplinarias se ejecutarán según los términos de la resolución en que se imponga, y en el plazo máximo de un mes, salvo que, cuando por causas justificadas, se establezca otro distinto en dicha resolución", y en este caso esa ejecución es obvio que no se podía producir en un mes, por ser una privación del ejercicio de un derecho de plazo superior, y propiamente no se está estableciendo un plazo de prescripción, sino un mandato dirigido a conseguir la pronta ejecución de las sanciones disciplinarias, permitiendo que la propia resolución establezca un plazo distinto para la ejecución.

En este caso, por la naturaleza de la sanción, la ejecución debe prolongarse seis meses, y del precepto reglamentario no se desprende la fijación de un plazo preclusivo que impida, so pena de nulidad o anulabilidad, el inicio de la ejecución de esa suspensión de funciones más allá de ese plazo mensual. Esa tardanza en el inicio de la ejecución comportaría, a lo sumo, una irregularidad no invalidante, conforme a lo dispuesto por el art. 48.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administración Públicas, conforme al cual la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.

En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de las Islas Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, Nº de Recurso: 195/2009, Nº de Resolución: 6/2010.

En atención a lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada, por no apreciarse vicio de nulidad o anulabilidad en la actuación colegial recurrida en la primera instancia, procediendo la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

QUINTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecie, razonándolo debidamente, la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La estimación del recurso de apelación determina la no imposición de las costas procesales.