PRIMERO.- Objeto del Procedimiento y relación de hechos de interés.
En el presente caso la representación de D. Saturnino, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del General del Aire Jefe del Estado Mayor del Aire de fecha 15 de junio de 2.022 por la que se desestimó el recurso de alzada deducido por el recurrente contra la resolución del General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire de fecha 1 de marzo de 2.022 por la que se desestimaba la solicitud del recurrente de que se le reconociera el estado de salud que presenta como etilogía de acto de servicio o a consecuencia del mismo, o, subsidiariamente se le incoara un nuevo expediente de insuficiencia de condificiones psicofísicas.
Solicita en definitiva la parte recurrente que se dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo, Declare nula y sin efectos, la Resolución dictada por el General Jefe del Estado Mayor del Ejército del aire de fecha 15 de junio de 2.022, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el recurrente, y, en consecuencia, Reconozca el derecho que asiste a la incoación de un nuevo expediente de pérdida de condiciones psicofísicas, con imposición de costas procesales a la Administración.
Por su parte la Administración demandada, interesa la desestimación del recurso solicitando se dicte sentencia acordando la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo confirmando íntegramente las resoluciones impugnadas por ser las mismas ajustadas a derecho
En el presente procedimiento consta como prueba la documental obrante en los autos y el Expediente administrativo.
Atendida la documental aportada y las alegaciones de las partes, en el presente caso, los hechos relevantes son los siguientes.
1º.- El recurrente D. Saturnino, entonces Cabo Primero MPTM del EJÉRCITO DE TIERRA destinado en el Aeródromo Militar de POLLENSA, en fecha 3 de julio de 2.017 sufrió una caída en la vía pública cuando se dirigía a su destino.
2º.- El 11 de noviembre de 2.019, se incoó Expediente de Evaluación Extraordinaria, con número NUM000, para determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofisicas.
3º.- En fecha 19 de noviembre de 2.019, el recurrente cesó en su unidad, en aplicación del artículo 121.3 de la Ley 39/2007 , de la carrera militar, según Resolución NUM001, de 11 de noviembre, del General Jefe del Mando de Personal.
El 19 de febrero de 2.020, se emitió el Acta núm. NUM002, por parte de la Junta Médico Pericial n° 1, y, en fecha 24 de abril de 2.020, se emitió el Acta 4 2.020, por parte de la Junta de Evaluación de carácter permanente para determinar la insuficiencia de condiciones psicofisicas, con propuesta de " Útil y apto para el servicio con limitaciones para actividades que requieran saltos, carrera de más de 10 minutos y marcha prolongada de más de 20 minutos, sin relación causa efecto con el servicio".
Consta en el Acta que: ",.., la patología diagnosticada es de etiología traumática, está estabilizada y es irreversible o de remota o incierta reversibilidad, significando en el apartado 5.2 que el interesado "tuvo una lesión traumática in itinere en 2.017 de la que se recuperó. Dos años después presenta una nueva baja, sin que quede acreditada en esta Junta como relacionada con el servicio". Asimismo, se recoge en el apartado 5.1.2 que el interesado presenta limitaciones en la actividad que no le impiden el ejercicio de la profesión militar, pero condicionan su desempeño, estando limitado para saltos, carrera de más de 10 minutos y marcha prolongada de más de 20 minutos".
4º.- En el Informe de fecha 27 de febrero de 2.020, del Coronel Jefe del Aérodromo militar de Pollensa, se refiere: " Subsiste la causa que motivó la incoación del Expediente de Evaluación Extraordinaria para determinar la existencia de Insuficiencia de Condiciones Psicofísicas, instruido al cabo 1° (CGEA-ETR-SGD) D. Saturnino, a la vista del diagnóstico omitido en el Acta n.° NUM002 de la Junta Médico Pericial Ordinaria N01, en el que ha sido evaluada la patología que presenta dicho cabo 10, calificándola como "FRACTURA DE TOBILLO DERECHO INTERVENIDA'~ valorada con un coeficiente final de 4, en el marco del artículo 18 del R.D. 944/2001, de 3 de agosto. Esta Jefatura , teniendo en cuenta el Informe (se adjunta), de 9-05-19, emitido por el comandante médico D. Daniel, Jefe de la Sección de Sanidad del Ala 49, considera probado que la lesión actual proviene del accidente "in itinere" acaecido el 3 de julio del 2.017, ya que, aunque si bien el citado cabo 10, por su voluntaria predisposición, pidió el alta, en el parte de alta del día 15-09-17 (se adjunta), en el apartado de datos específicos, se puntualiza claramente que se deben "Evitar esfuerzos físicos". Por todo ello, esta Jefatura consideró su voluntariedad para el Servicio como un alta con limitaciones, pues el paciente no estaba totalmente restablecido de su lesión y, de hecho, no pudo realizar las pruebas físicas que le correspondía superar este año. Consecuentemente, es parecer de esta Jefatura que SI existe una vinculación causa-efecto con un acto del Servicio. Así mismo, se informa que, de no ser porque el mencionado cabo 10 cumple los 45 años el próximo mes de octubre, pasando con ello a ser reservista de especial disponibilidad, sus voluntarios servicios aún serían perfectamente aprovechables en la dependencia actual del interesado ".
5º.- En fecha 18 de junio de 2.020, el Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire remite propuesta de " útil y apto para el servicio con limitaciones para actividades que requieran saltos, carrera de más de 10 minutos y marcha prolongada de más de 20 minutos. Sin relación de causa efecto con el servicio".
6º.- El 24 de julio de 2.020, la Ministra de Defensa acordó " declarar la utilidad para el servicio con limitaciones para ocupar destinos que requieran saltos, carrera de más de 10 minutos y marcha prolongada de más de 20 minutos, ajena a acto de servicio" al interesado, resolución que fue notificada al recurrente el 7 de agosto de 2.020 con el informe de la Asesoría Jurídica General, de fecha 3 de julio de 2.020.
7º.- En fecha 13 de agosto de 2.020, el recurrente pasó a la situación de Servicio Activo pendiente de asignación de destino, en aplicación del artículo 120 de la Ley 39 2007, de la carrera militar, según Resolución 762 12187 20, de 6 de agosto, del General Jefe del Mando de Personal.
En la Resolución se refiere: " En virtud del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas incoado a los efectos que determina el artículo 120 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar y por Resolución de la Ministra de Defensa, por la que se acuerda declarar la utilidad para el servicio con limitaciones para ocupar determinados destinos, ajena a acto de servicio, del Cabo Primero (SGD), D. Saturnino ( NUM003), en Servicio activo no destinable en Pollensa (Illes Balears), pasa a la situación de Servicio activo pendiente de asignación de destino en Pollensa (Illes Balears). La expresada situación surte efectos a partir del día siguiente de su publicación en el «BOD». Queda bajo la dependencia del Mando de Personal del Ejército del Aire, quedando adscrito exclusivamente a efectos de tramitación administrativa en el aeródromo militar de Pollensa. En virtud do lo establecido en el artículo 18.2 del RD 456/2011 , de 1 do abril, modificado por RD 44/2019, de 8 de febrero, tendrá derecho preferente para ocupar las vacantes, adecuadas a su condición psicofísica, que se asignen por concurso de méritos o antigüedad en las relaciones de puestos militares, del Ejército o Cuerpo Común de pertenencia, correspondientes a unidades ubicadas en el término municipal de su última unidad de destino en territorio nacional. Este derecho se mantendrá durante seis meses a partir del día siguiente a la Resolución del expediente, no pudiendo asignarse destino con cáracter forzoso hasta la finalización de dicho periodo".
8º.- La Subsecretaria de Defensa, por delegación de la Ministra del Departamento, dictó Resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra anterior resolución del mismo órgano de 24 de julio de 2.020, que declara la utilidad para el servicio, con limitación para ocupar destinos que requieran saltos, carrera de más de 10 minutos y marcha prolongada de más de 20 minutos, ajena a acto de servicio.
9º.- En fecha 12 de abril de 2.021 la parte recurrente interpuso recurso Contencioso-Administrativo frente a esa resolución. El recurso fue turnado al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo Nº 6, en el que se dictó Sentencia Nº 94/21, de fecha 23 de julio de 2.021, que desestimó el recurso interpuesto.
En octubre de 2.020 el demandante adquirió la condición de reservista de especial disponibilidad.
10º.- En fecha 17 de diciembre de 2.021 el recurrente presentó instancia ante el General Maper del Ejército del Aire, en la que solicitaba la incoación de nuevo Expediente de Pérdida de Condiciones.
Esa solicitud fue desestimada por Resolución de 1 de marzo de 2.022, al considerar que teniendo en cuenta la situación de reservista del Sr. Saturnino "resultaría improcedente la incoación de un nuevo expediente con el único fin de concretar el grado de afectación para la prestación del servicio".
11º.- El recurrente mediante escrito de fecha 12 de abril de 2.022 interpuso recurso de alzada contra esa resolución, recurso que fue desestimado por Resolución del General del Aire Jefe del Estado Mayor del Aire de fecha 15 de junio de 2.022 .
12º.- Contra esas resoluciones se ha interpuesto por la representación del recurrente, recurso contencioso-administrativo, recurso que se resuelve en la presente resolución.
SEGUNDO.-Análisis de la alegación de la Administración demandada de concurrencia de causa de inadmisibilidad del recurso.
Con carácter previo, atendido el contenido del escrito de contestación a la demanda de la parte demandada, del que se dio oportuno traslado a la parte recurrente para alegaciones, debe resolverse la alegación de inadmisibilidad planteada en dicho escrito.
Así la Administración demandada alega: ",..., el alegato del demandante respecto a que la merma de su capacidad psicofísica deriva de su relación con las FAS no puede ser acogida, ni es apta para que su pretensión pueda prosperar. En primer lugar porque es evidente que la cuestión de si las limitaciones psicofísicas que presentaba el aquí recurrente y su relación con el servicio ya fue objeto de pronunciamiento en la ya citada sentencia 94/21 de 23 de julio dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 en el PA 39/2021 , y se trata por tanto de cosa juzgada que impide que pueda ser nuevamente debatida o reabierta, concurriendo respecto de esta pretensión una clara causa de inadmisibilidad conforme a lo previsto en los arts 51.1.c ) y 69.d) LJCA . Efectivamente no puede desconocerse que en el procedimiento judicial mencionado el actor pretendía que se declarara su incapacidad total para el servicio por insuficiencia de condiciones psicofísicas y que se declarara que la misma lo era acaecida en acto de servicio, cuestión a la que dedica todo el fundamento de derecho quinto de la sentencia mencionada que finalmente concluye que no procede declarar dicha relación de causalidad entre sus lesiones que motivan su limitación y el servicio y por ello desestima la demanda. En segundo lugar porque,.., para considerar que una lesión o enfermedad determinante de una incapacidad para el servicio o de limitación para el mismo es derivada de acto de servicio no basta con que se haya producido o manifestado durante el período de tiempo en el que se ostenta la condición de militar, sino que debe acreditarse que es consecuencia directa del servicio, tal y como expresamente señala además el art 4 del Real Decreto 71/2019, de 15 de febrero , por el que se regulan las pensiones e indemnizaciones del régimen de Clases Pasivas del Estado de los militares de complemento y de los militares profesionales de tropa y marinería con una relación de servicios de carácter temporal,..,".
La parte recurrente se opuso a esa alegación de inadmisibilidad alegando: ",.., No existe causa de inadmisibilidad del Recurso interpuesto por esta parte. El planteamiento de la cuestión tal como lo realiza el Abogado del Estado por no entender o comprender lo que esta parte viene planteando y el objeto de su pretensión. La cuestión central del Recurso interpuesto por esta parte es que mi representado sea examinado por los órganos pertinentes de la Sanidad Militar, en los términos contenidos en el F. J. CUARTO de la Sentencia Nº 24/2021, de 23/JULIO/2021 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo Cinco , que dice así: "Ha de convenirse que este tipo de lesiones, aunque están estabilizadas, pueden evolucionar con el tiempo, como el propio perito reconoce, y en el caso examinado es muy posible que la evolución conduzca a un mayor grado de limitaciones y de discapacidad, o por la aparición de otras lesiones. Pero las actuales limitaciones derivadas de dicha evolución, como las hernias discales que se apreciaron por el perito, no han de ser tenidas en cuenta en esta sentencia, cuyo objeto es determinar la conformidad o no a derecho del acto impugnado, sino las que existían en la fecha en que el recurrente fue reconocido por la JMP cuyo dictamen sirve de fundamento al acto recurrido. Es cierto también que, como militar, el recurrente vendrá obligado a superar las pruebas médicas preceptivas y periódicas que se establecen. En tal caso, si las limitaciones se incrementasen como consecuencia de la evolución de las enfermedades padecidas, habrá de tramitarse un nuevo expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas y en su seno concretarse el grado de afectación para la prestación del servicio de los padecimientos en ese momento acreditados." Por lo tanto, es esencial que para poder llevar a cabo una completa evaluación del estado de salud de mi mandante, - lo que no sucedió al limitarse la Sentencia al examen de la JMPO nº 1 en reunión de fecha 19/FEBRERO/2020 que elaboró el ACTA Nº 6/207 -, sea nuevamente reconocido por una JMP y por esta razón se solicitó del MINISDEF que se sometiese a una revisión Médica a mi representado, lo que al ser denegado provoca la presentación de este recurso,..,".
Debe señalarse que el objeto de impugnación en el presente procedimiento es la Resolución del General del Aire Jefe del Estado Mayor del Aire de fecha 15 de junio de 2.022 por la que se desestimó el recurso de alzada deducido por el recurrente contra la resolución del General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire de fecha 1 de marzo de 2.022 por la que se desestimaba la solicitud del recurrente de que se le reconociera el estado de salud que presenta como etilogía de acto de servicio o a consecuencia del mismo, o, subsidiariamente se le incoara un nuevo expediente de insuficiencia de condificiones psicofísicas
Por tanto no es objeto del presente procedimiento ni podría serlo, ( la resolución de la Subsecretaria de Defensa, por delegación de la Ministra del Departamento, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra anterior resolución del mismo órgano de 24 de julio de 2.020, que declara la utilidad para el servicio, con limitación para ocupar destinos que requieran saltos, carrera de más de 10 minutos y marcha prolongada de más de 20 minutos, ajena a acto de servicio, del CABO PRIMERO MPTM del EJÉRCITO DE TIERRA recurrente).
Ello determina claramente que en este procedimiento únicamente podrá enjuiciarse la adecuación a derecho de las resoluciones administrativas recurridas, lo que pone de manifiesto que no existe "cosa juzgada" ya que esta es la primera vez que se analizan judicialmente tales resoluciones.
Por tanto, resulta que en el presente caso no concurre ninguna causa de inadmisibilidad del recurso, toda vez que la solicitud del recurrente es la declaración de nulidad de las resoluciones recurridas, ni tampoco existe "cosa juzgada", ya que las resoluciones administrativas recurridas en el presente recurso son diferentes de las resoluciones administrativas recurridas en procedimientos anteriores. Procede por todo ello la desestimación de esa alegación de inadmisibilidad de la Administración.
TERCERO.- Alegaciones de las partes, normativa de aplicación y análisis de la cuestión planteada.
Alega la parte recurrente: ",.., en el Expediente aportado por el MINISDEF, no se recoge toda la información indispensable para el correcto análisis de lo realmente sucedido. La información que no se aporta es esencial para la defensa de los intereses de mi representada, - ya que se trata ni más ni menos que la Sentencia nº 94/2021, de 23/JULIO/2021 , del J.C. Cont.- Adm. 6, y la instancia de 17/DICIEMBRE/2021 presentada por mi mandante -, pero ajustándonos al contenido del expediente, en el mismo se recoge la Resolución JEME que es el objeto de este recurso,.., de acuerdo al Artículo 9.g) del Real Decreto 363/2011, de 18 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Reservistas de las Fuerzas Armadas, y esto nos lleva directamente al RD 944/2001, que por lo tanto, es de aplicación a los Reservistas. El Art.- 9.g) del RD 363/2011 ,..., La aplicación del RD 944/2001 a los Reservistas es algo totalmente lógico, pues lo que es evidente es que la condición de Reservista está unida de forma indisoluble con las Fuerzas Armadas,.., Esta parte se ha limitado a solicitar lo que en la Sentencia se exponía, es decir que se le examinase de nuevo a mi mandante por los órganos de la Sanidad Militar ante el deficiente o incompleto informe realizado anteriormente,..,".
Alega la Administración demandada: ",.., en ningún momento la citada sentencia reconoce el derecho del actor a que se le incoe un nuevo expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas., los reservistas de las FAS no tienen la condición de militares profesionales, y por ende en principio no les es de aplicación las previsiones del citado Reglamento,.., tales reservistas no son militares profesionales, al no mantener una relación de servicios profesionales con las FAS según resulta del art 3 de la Ley 39/2007 de 19 de noviembre de la Carrera Militar en relación con los arts 122 y siguientes de dicho texto legal ,.., art 122 de la Ley 39/2007 de 19 de noviembre de la Carrera Militar ,..., el aquí recurrente ostenta la condición de "reservista de especial disponibilidad,.., También existen reservistas de especial disponibilidad que son los militares de tropa y marinería que adquieren dicha condición al finalizar su compromiso de larga duración. Les será de aplicación lo previsto en la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería y con carácter supletorio las disposiciones de este título lo que remite a lo previsto en los arts 17 y ss de la citada Ley 8/2006 de 24 de abril , debiendo destacarse el contenido del art 18.1 de dicha Ley ,.., sólo cuando sea activado y se incorpore a los Ejércitos sería cuando recuperaría su condición de militar ( art 18.4), resultando evidente que el actor no ha sido (ni está) activado, ni se ha incorporado al Ejército del Aire, ni por ende goza de la condición de militar profesional,.., Reglamento de Reservistas de las Fuerzas Armadas aprobado por Real Decreto 383/2011 de 18 de marzo,.., el art 9.g ) es aplicable a los "reservistas voluntarios",., el art 47.1 del Reglamento,.., sólo cuando tuviera que ser activado sería cuando le podría ser aplicado el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica de los militares profesionales aprobado por RD 944/2001 de 3 de agosto ,.., .".
Atendidas las alegaciones realizadas por las partes deben exponerse las siguientes consideraciones.
La Sentencia de la Audiencia Nacional es una Sentencia desestimatoria.
Pero lo que dice esa Sentencia, en uno de sus fundamentos de derecho es lo siguiente: ",..., En el recurso que se resuelve la parte actora ha articulado prueba técnica mediante la emisión de dictamen médico pericial, tendente a desvirtuar la presunción de acierto y de razonabilidad del informe de la JMP, por lo que puede afirmarse que se ha propuesto y practicado la "la única prueba que pudiera desvirtuar aquella presunción",..., Esta prueba pericial se ha practicado con Licenciado en Medicina y Cirugía, especialista en Medicina Física y Rehabilitación, especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, por lo que, dada la enfermedad parecida y el objeto de la pericia, reúne los requisitos para ser considerada prueba idónea al objeto pretendido, la cual, valorada conforme a las reglas de la sana critica, no alcanza desvirtuar la presunción de acierto del dictamen de la JMP en que descansa la actuación impugnada, por las razones que se detallan a continuación. En primer lugar, el informe pericial se emitió tras explorar al recurrente el 22.12.2020, y en él se tienen en cuenta, además de la enfermedad diagnosticada por la JMP, que el perito no cuestiona, otra nueva o de distinto alcance, que resultan de reconocimientos o pruebas posteriores a la emisión del dictamen del órgano médico de la sanidad militar, en especial un TAC, y que se describe como "extensa afectación osteocondral en la vertiente posterior del pilón tibial con varios fragmentos osteocondrales disecados sin desplazar", y que como tal se refiere a una evolución o aparición posterior de mayores afectaciones que debe ser previamente dictaminada por el órgano técnico de la sanidad militar y ser objeto de un nuevo expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, en el que se determine su alcance e importancia en orden a las condiciones psicofísicas del recurrente, y que por ello no puede ser tenida en cuenta a la hora de resolver este recurso al no haber sido previamente dictaminada por la JMP, máxime cuando el perito también indica que la lesión es progresiva. En segundo lugar, la JMP otorgó un coeficiente 4 del apartado 195, del anexo al Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, a las enfermedades que el actor padece. Por el contrario, el perito no asigna al periciado un coeficiente distinto al indicado por la JMP, ni tiene en cuenta en su dictamen el RD 944/2001, sino que solamente considera que el recurrente está afectado "en el momento actual", es decir, cuando emite su dictamen en la fecha del reconocimiento del actor, por una "incapacidad permanentemente para el trabajo y para numerosas actividades de la vida cotidiana y el deporte"; y ello, como se indica, sin que se atenga en tal conclusión a lo exigido por la norma en cuanto a que el dictamen médico del órgano médico pericial de la Sanidad Militar se ha de fundamentar en los cuadros de condiciones psicofísicas que se establecen en el anexo del presente Reglamento ( art. 16 del RD 944/2001 ), lo que obviamente obliga también al perito interviniente a fundamentar sus conclusiones en el citado anexo, lo que en el caso de autos no ha hecho ni asignado apartado y coeficiente, por lo que mal se podría reconocer un coeficiente 5, como la parte reclama,..., de modo que describe limitaciones en las facultades del recurrente, pero no puede deducirse que el actor esté totalmente incapacitado para las funciones propias de su Cuerpo, Escala plaza o carrera, como exige la norma, o que no puede desempeñar otros destinos acomodados a las capacidades que realmente tiene,.., Ha de convenirse que este tipo de lesiones, aunque están estabilizadas, pueden evolucionar con el tiempo, como el propio perito reconoce, y en el caso examinado es muy posible que la evolución conduzca a un mayor grado de limitaciones y de discapacidad, o por la aparición de otras lesiones,.., Es cierto también que, como militar, el recurrente vendrá obligado a superar las pruebas médicas preceptivas y periódicas que se establecen. En tal caso, si las limitaciones se incrementasen como consecuencia de la evolución de las enfermedades padecidas, habrá de tramitarse un nuevo expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas y en su seno concretarse el grado de afectación para la prestación del servicio de los padecimientos en ese momento acreditados,.., Conforme a la doctrina expuesta procede la confirmación del acto impugnado, al no haberse destruido la presunción que adorna al dictamen de la JMP en el extremo debatido, con respecto al cual informa que las enfermedades que el recurrente padece son de etiología traumática relacionada con el evento traumático in itinere sufrido el 3.7.2017, pero que de esta lesión se recuperó, y que dos años después presenta una nueva baja que no se acredita que esté relacionada con el servicio,..,".
Es decir, la Sentencia de la Audiencia Nacional en sus fundamentos se refiere expresamente a que no puede valorar en ese momento la nueva situación del recurrente, y que, para ello, habrá de tramitarser un nuevo examen psicofísico dado que el recurrente es militar y debe superar las correspondientes pruebas físicas.
Debe recordarse que la Sentencia de la Audiencia Nacional, Juzgado Central, es de fecha 23 de julio de 2.021 , y que en octubre de 2.020 el demandante, ya adquirió la condición de reservista de especial disponibilidad.
Por ello, debe acudirse al Reglamento de Reservistas de las Fuerzas Armadas aprobado por Real Decreto 383/2011 de 18 de marzo, que dispone.
Artículo 2: ",.., 2. Los reservistas se clasifican en: a) Reservistas voluntarios: Los españoles que resulten seleccionados en la correspondiente convocatoria, superen los períodos de formación militar básica y específica que se regulan en este reglamento y se vinculen de forma temporal y voluntariamente con las Fuerzas Armadas, por medio de un compromiso de disponibilidad. b) Reservistas de especial disponibilidad: Los militares de tropa y marinería y los militares de complemento de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, que adquieran dicha condición al finalizar sus compromisos de larga duración. c) Reservistas obligatorios: Los españoles, con una edad comprendida entre los diecinueve y los veinticinco años, que sean declarados como tales por el Gobierno de acuerdo con la ley.
Artículo 4. Situación de disponibilidad de los reservistas.
"Los reservistas permanecerán en la situación de disponibilidad en tanto no se hallen incorporados a la correspondiente unidad, centro u organismo del Ministerio de Defensa, tanto en España como en el extranjero. En esta situación se encontrarán en disposición de incorporarse al destino o plaza asignada en los plazos que se determinan en este reglamento, que podrán disminuirse en caso de expresa aceptación de los interesados en el correspondiente documento oficial".
Artículo 47. Régimen del reservista de especial disponibilidad.
"1. En situación de disponibilidad no tendrá la condición militar. Cuando sea activado para prestar servicio y se incorpore a las Fuerzas Armadas, recuperará la condición militar, mantendrá el empleo, la antigüedad y la especialidad que tenía en el momento de finalizar su compromiso de larga duración y estará sujeto al mismo régimen que mantienen los militares profesionales con una relación de servicios de carácter temporal. 2. Los reservistas de especial disponibilidad de la categoría de tropa y marinería percibirán la asignación por disponibilidad en la cuantía y condiciones previstas en el artículo 19.1 de la Ley 8/2006, de 24 de abril . Los reservistas de especial disponibilidad de la categoría de oficial percibirán una asignación por disponibilidad de 1,9 veces la correspondiente a los militares de tropa y marinería. 3. Los reservistas de especial disponibilidad mantendrán, si lo solicitan, una especial relación con las Fuerzas Armadas, mediante su adscripción a la unidad, centro u organismo del Ministerio de Defensa que elijan, previa conformidad de los Mandos o Jefe de Personal. 4. Los reservistas de especial disponibilidad podrán asistir a actos y ceremonias militares en los que dicha unidad participe, usar el uniforme en actos militares y sociales solemnes y disponer de la correspondiente tarjeta de identificación militar,..,. 6. En situación de disponibilidad tendrán los derechos y obligaciones contemplados en el artículo 19 de la Ley 8/2006, de 24 de abril , sin perjuicio de lo establecido en la disposición transitoria quinta de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , para los militares de complemento de la Ley 17/1999, de 18 de mayo. Cuando sean activados, les serán aplicables los derechos de carácter laboral y de seguridad social que para los reservistas voluntarios se contemplan en este reglamento".
Artículo 48. Activación e incorporación de reservistas de especial disponibilidad.
"1. Corresponde al Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Defensa, autorizar la incorporación de reservistas de especial disponibilidad para prestar servicios en las Fuerzas Armadas y habilitar los créditos que se precisen para financiar el coste de las incorporaciones. 2. La autorización deberá especificar la cuantía y las características de los efectivos a incorporar, el plazo para efectuar las incorporaciones y el tiempo máximo de permanencia en la situación de activado. 3. Atendiendo a la autorización de incorporación, los Jefes de Estado Mayor, en su ámbito respectivo, propondrán al Ministro de Defensa la relación del personal a incorporar a sus correspondientes destinos. 4. Las Subdelegaciones de Defensa notificarán a los reservistas de especial disponibilidad la fecha y el lugar en el que han de incorporarse, sin que entre la notificación y la fecha de incorporación pueda mediar un plazo inferior a quince días. 5. Los reservistas de especial disponibilidad se incorporarán a sus destinos previa superación del reconocimiento médico obligatorio, en el que les será de aplicación los cuadros de condiciones psicofísicas del vigente reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas. 6. La no incorporación para prestar servicios en las Fuerzas Armadas, una vez autorizada, llevará consigo la apertura de un expediente para verificar las causas que la motiva. Salvo que concurra causa de fuerza mayor, la no incorporación supondrá la pérdida de la condición de reservista de especial disponibilidad y la baja en el Régimen Especial de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, si voluntariamente estuviese de alta en el Instituto Social de las Fuerzas Armadas".
La solicitud del recurrente en este procedimiento, es que se incoe un nuevo expediente de condiciones psicofísicas.
La Administración demandada, se opone alegando que, dado que el recurrente es reservista de especial disponibilidad no tiene la condición de militar, y únicamente cundo fuese activado, procedería ese examen psicofísico que pretende el recurrente, pero no antes.
Por una parte está la Sentencia de la Audiencia Nacional que, aunque es desestimatoria refiere que: ",.., el informe pericial se emitió tras explorar al recurrente el 22.12.2020, y en él se tienen en cuenta, además de la enfermedad diagnosticada por la JMP, que el perito no cuestiona, otra nueva o de distinto alcance, que resultan de reconocimientos o pruebas posteriores a la emisión del dictamen del órgano médico de la sanidad militar, en especial un TAC,.., y que como tal se refiere a una evolución o aparición posterior de mayores afectaciones que debe ser previamente dictaminada por el órgano técnico de la sanidad militar y ser objeto de un nuevo expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, en el que se determine su alcance e importancia en orden a las condiciones psicofísicas del recurrente, y que por ello no puede ser tenida en cuenta a la hora de resolver este recurso al no haber sido previamente dictaminada por la JMP, máxime cuando el perito también indica que la lesión es progresiva.,.., como militar, el recurrente vendrá obligado a superar las pruebas médicas preceptivas y periódicas que se establecen. En tal caso, si las limitaciones se incrementasen como consecuencia de la evolución de las enfermedades padecidas, habrá de tramitarse un nuevo expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas y en su seno concretarse el grado de afectación para la prestación del servicio de los padecimientos en ese momento acreditados,..,".
El Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas dispone:
Artículo 2: " 1. El Reglamento es de aplicación a todos los militares profesionales de las Fuerzas Armadas en situación de servicio activo, suspenso de funciones y suspenso de empleo. 2. Los artículos 7, 8 y el capítulo III también son de aplicación a los militares profesionales no incluidos en el apartado anterior en las condiciones y con los requisitos que establezca su normativa especifica".
La Ley define a los Reservistas de especial disponibilidad: Los militares de tropa y marinería y los militares de complemento de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, que adquieran dicha condición al finalizar sus compromisos de larga duración. De conformidad con la normativa, el recurrente, al ser un reservista de especial disponibilidad, no está en situación de servicio activo, ni suspenso de funciones ni de empleo, pero mantiene sus derechos sociales, laborales y su vinculación con el ejército.
Por ello, a tenor del precepto anterior le resultan de aplicación los siguientes preceptos.
Artículo 7. Reconocimientos y pruebas no periódicas.
"1. Con independencia de los reconocimientos médicos y de las pruebas psicológicas de carácter periódico, a que se refieren los artículos 4 y 5 anteriores, también podrán realizarse en cualquier momento a iniciativa del propio interesado, fundamentada en informes médicos o psicológicos, o a propuesta motivada del Jefe de la unidad, centro u organismo de destino o autoridad de quien dependa el interesado. Las pruebas físicas, a las que hace referencia el artículo 6 de este Reglamento, también podrán realizarse en cualquier momento a propuesta del Jefe de unidad, centro u organismo o a iniciativa del interesado cuando sea necesario acreditar unas condiciones físicas especiales y su posesión no pueda deducirse del expediente de aptitud psicofísica del interesado. Estas pruebas se regularán por las normas que el Director general de Personal o los Jefes del Mando o Jefatura de Personal de cada Ejército establezcan. 2. En todo caso, el Jefe de unidad, centro u organismo solicitará reconocimiento médico y pruebas psicológicas en los casos siguientes: a) Al incoarse expediente gubernativo por la causa 3.ª del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. b) Cuando sea evidente y notoria la posible insuficiencia de condiciones psicofísicas en relación con el tipo de actividades o funciones propias de la unidad. 3. El Director general de Personal o el Jefe del Mando o Jefatura de Personal del Ejército respectivo, en función del Ejército o del Cuerpo al que pertenezcan los interesados, estimarán o desestimarán las propuestas y solicitudes a las que se refieren los apartados anteriores y, en caso de estimarlas, ordenarán los reconocimientos médicos y las pruebas psicológicas que procedan, cuyo contenido se adaptará a las causas que los motiven. En el plazo máximo de tres meses desde que se recibió la solicitud de reconocimiento, la autoridad, mencionada anteriormente, resolverá teniendo en cuenta las alegaciones del interesado".
Artículo 8. Efectos de los reconocimientos médicos y de las pruebas psicológicas y físicas.
"1. Los informes médicos y psicológicos y el resultado de las pruebas físicas se incluirán en el historial militar y serán tenidos en cuenta, asegurando en todo caso su confidencialidad, en las evaluaciones para el ascenso y, en su caso, para la declaración de idoneidad previa a la firma de nuevos compromisos así como para el acceso a una relación de servicios de carácter permanente y para ocupar los destinos a los que se refiere el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 129 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo. 2 . Al militar profesional que, como consecuencia de los reconocimientos y pruebas citados, le sea apreciada una insuficiencia de condiciones psicofísicas para el servicio, motivada por lesión o enfermedad que no resulte irreversible, permanecerá en la situación administrativa en la que se encuentre, con independencia de que la insuficiencia detectada dé lugar a una baja temporal para el servicio, fundamentada en los informes de la Sanidad Militar. 3. Al militar de carrera o militar profesional de tropa y marinería con una relación de servicios de carácter permanente, en el momento en que la insuficiencia de condiciones psicofísicas citada en el apartado anterior se presuma definitiva, se le iniciará el expediente que se regula en el capítulo III de este Reglamento. El afectado cesará en su destino, si lo tuviere, y mantendrá la misma situación administrativa que tuviere al inicio del expediente, hasta la finalización del mismo, y a los militares profesionales con una relación de servicios de carácter temporal, además de lo anterior, se les prorrogará, en su caso, el compromiso hasta la conclusión del referido expediente. 4. También se iniciará el citado expediente y el afectado cesará en su destino cuando la insuficiencia de condiciones psicofísicas subsista, transcurridos los siguientes plazos desde que le fue apreciada:a) Dos años para los militares de carrera y los militares profesionales de tropa y marinería con una relación de servicios de carácter permanente. b) Un año para los militares de complemento y los militares profesionales de tropa y marinería con una relación de servicios de carácter temporal o al finalizar el compromiso que tenga firmado".
Es decir, esos preceptos mencionan tanto al militar profesional, como al militar de carrera o militar profesional de tropa y marinería con una relación de servicios de carácter permanente, en distintos apartados.
Debe recordarse que el recurrente, al ser reservista de especial disponibilidad, en cuanto sea activado tiene obligación de incorporarse al servicio, y podría darse la situación en el presente caso, de que la enfermedad del recurrente hubiese evolucionado de forma tan negativa que no pudiese hacerlo, que no pudiese pasar las pruebas físicas y que, por tanto, no pudiese ser "activado".
No puede obviarse por la Administración lo contenido en la Sentencia de Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo Nº 6, Sentencia Nº 94/21, de fecha 23 de julio de 2.021, que refiere: ",..., y que como tal se refiere a una evolución o aparición posterior de mayores afectaciones que debe ser previamente dictaminada por el órgano técnico de la sanidad militar y ser objeto de un nuevo expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, en el que se determine su alcance e importancia en orden a las condiciones psicofísicas del recurrente,.,.., Es cierto también que, como militar, el recurrente vendrá obligado a superar las pruebas médicas preceptivas y periódicas que se establecen. En tal caso, si las limitaciones se incrementasen como consecuencia de la evolución de las enfermedades padecidas, habrá de tramitarse un nuevo expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas y en su seno concretarse el grado de afectación para la prestación del servicio de los padecimientos en ese momento acreditados,..".
Debe recordarse que la Sentencia de la Audiencia Nacional, Juzgado Central, es de fecha 23 de julio de 2.021 , y que en octubre de 2.020 el demandante, adquirió la condición de reservista de especial disponibilidad. Es decir, cuando se dictó esa Sentencia el recurrente ya tenía la condición de reservista.
En definitiva, constando ya desde el año 2.021 el empeoramiento de la patología que padece el recurrente, empeoramiento que no ha sido valorado por la Administración, continuando la vinculación del recurrente con el ejército, habiendo solicitado este un nuevo examen psicofísico, y de conformidad con los artículos 2 , 7 y 8, delReal Decreto 944/2001, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, procede estimar el recurso interpuesto, anulando las resoluciones administrativas recurridas y declarando la obligación de la Administración demandada de incoar un nuevo expediente de insuficiencia de condificiones psicofísicas, para valorar la situación del recurrente.
CUARTO.- Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , pese a haberse estimado el recurso interpuesto, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes, atendida la cuestión planteada en este procedimiento.
