PRIMERO.- El objeto de este recurso contencioso-administrativo.
El objeto de este recurso contencioso-administrativo consiste en determinar la conformidad a derecho de la Resolución de fecha 30/09/2.021 dictada por la Secretaría General Técnica de la Vicepresidencia Segunda y Consejería de Economía, Empresa e Innovación de la Xunta de Galicia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por la ahora recurrente, Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Sabaxáns, contra la Resolución de 03/11/2.020, dictada por la Dirección General de Energía y Minas de la citada Consejería, que acuerda por lo que aquí interesa:
***El otorgamiento a favor de la entidad Granitos del Val, S.L., de la concesión de explotación derivada del permiso de investigación "Corvos Fracción 2ª" número 3010.2 (PO/C/03010.2)", sobre una (1) cuadrícula minera, definida por las coordenadas geográficas en Datum ED50 que se indican en la Resolución, para el recurso de la Sección C), granito ornamental, situada en el término municipal de Mondariz, provincia de Pontevedra, por un período de 30 años, que puede prorrogarse hasta un máximo de 75 años, dentro del ámbito de la declaración de efectos ambientales de fecha 27/03/2.014.
***Aprobar el proyecto de explotación de la concesión de explotación, constituido por los documentos denominados "Proxecto de explotación modificado" y "Planos" suscrito el 04/02/2.020, por el Grado en Ingeniería de Minas, Sr. Oscar, definido por las coordenadas ínsitas en la Resolución.
***Autorizar el plan de restauración.
***Clasificar la instalación de residuos mineros, como no incluida en la Categoría A.
***Fijar la garantía financiera en la cantidad total de 96.102,40 €.
***Declarar la caducidad de las tres (3) cuadrículas mineras restantes del permiso de investigación de titularidad de la entidad Granitos del Val.
***Someter a la concesionaria (Granitos del Val), al cumplimiento de una serie de condiciones, relativas, entre otras, a las materias siguientes: comunicación de inicio de los trabajos, plazo de inicio de los trabajos, plazo de suscripción del seguro de responsabilidad civil, condiciones de extracción del granito ornamental, etc...
SEGUNDO.- La demanda de la CMVMC de Sabaxáns.
La DEMANDA de la parte recurrente (CMVMC "Sabaxáns") , INTERESA, que, previos los trámites procesales oportunos, se dicte Sentencia, que declare nulas o anulables las Resoluciones antedichas; todo ello, más la imposición de las costas procesales a la Administración demandada.
En apoyo de su pretensión, ALEGA, en síntesis:
A.-Nulidad de pleno derecho de los actos administrativos impugnados por la causa establecida en el art. 62.1 e) de la LRJ y PAC, -legislación aplicable por la fecha de los hechos- ( "Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido"), por dos razones:
Primera: habiendo sido ya resuelta en virtud de Resolución de fecha 26/04/2.012, la Concesión de Explotación derivada del permiso de investigación solicitada por Granitos del Val, en el sentido de denegar dicha solicitud por no reunir los requisitos de viabilidad ambiental necesarios para ser aprobada, y, habiéndose además acordado en Resolución de fecha 01/08/2.014, la inadmisión del recurso de reposición interpuesto por la promotora, es contrario a derecho que se prosiguiera la tramitación de la solicitud de la Concesión de la Explotación, ya que, ya se encontraba resuelta en el sentido indicado. La Administración ha procedido a revocar la Resolución de denegación de la Concesión de Explotación, sin que concurriera ninguna razón, ni de legalidad ni de oportunidad para hacerlo. Además, ha permitido, que, en vía del recurso de reposición, Granitos del Val aporte nuevos documentos que tenían por objeto subsanar las objeciones apreciadas en relación a la evaluación de impacto ambiental de la actividad solicitada, lo que no era posible, porque se estaría vulnerando lo establecido en el art. 112.1, 87 y demás concordantes de la LRJ y PAC.
Segunda: tras la Resolución de fecha 26/04/2.012, (de denegación de la Concesión), la entidad Granitos del Val ha venido presentando diferentes modificaciones a los proyectos iniciales, con los que ha venido a alterar de forma sustancial las previsiones inicialmente contempladas para la concesión de la explotación minera, y, esos proyectos modificados sustancialmente, ni han sido sometidos al trámite preceptivo de información pública, ni se hizo tampoco nueva declaración de impacto ambiental, publicándola en el BOE, lo que transgrede abiertamente el art. 2.4 del Decreto 327/1.991, de 4 de octubre, de Evaluación de Efectos Ambientales para Galicia y más el art. 7 del Decreto 442/1.990, de 13 de septiembre, de Evaluación e Impacto Ambiental para Galicia. La ausencia de estos trámites supuso que ningún afectado o inclusive cualquier administrado sin interés, pudiera efectuar las alegaciones que tuviera por convenientes, lo que determina la invalidez de las Resoluciones dictadas.
B.-Subsidiariamente, en el supuesto de que se considerase que las infracciones legales denunciadas no son constitutivas de la nulidad de pleno derecho por el motivo invocado, que, por lo menos, se declaren anulables ex art. 48.1 de la LPAC, dado que infringen el ordenamiento jurídico, y, además, incurren en desviación de poder, ya que la Administración ha utilizado sus facultades de revocación de los actos administrativos con un fin distinto al fijado por el ordenamiento jurídico, con la finalidad evidente de beneficiar a la concesionaria.
C.-En cuanto al fondo del asunto, alega la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa de aplicación para el otorgamiento de la concesión minera, pues, a su entendimiento, falta la justificación de los trabajos y labores de investigación contenidos tanto en el proyecto de investigación como en los trabajos de labores. También entiende que no se resolvió previamente sobre la declaración de compatibilidad de la actividad minera con el parque eólico "Coto de Eiras" al que se alude en la Resolución impugnada.
La recurrente también diverge respecto de la valoración efectuada respecto de la repercusión de la concesión minera autorizada sobre el vecindario de Sabaxáns (Mondariz). Considera, igualmente, que no se han adoptado las medidas de protección y de corrección adecuadas tendentes a salvaguardar los derechos de ese vecindario, y los de protección del patrimonio arqueológico de la zona (petroglifo de Aciviñeiro) y manantiales existentes, que están afectados por la ejecución de los accesos a los terrenos objeto de la concesión minera, que, por cierto, están en terrenos de la Comunidad de Montes, a la que le corresponde autorizar la utilización de las pistas y su ocupación.
TERCERO.- La contestación de la Xunta de Galicia.
La CONTESTACIÓN de la representación de la Xunta de Galicia, se opone a la demanda, argumentando, lo siguiente:
a)Independencia o no vinculación entre la modificación del proyecto de concesión presentado por la entidad Granitos del Val y su recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de fecha 26/04/2.012 denegatoria de la concesión de explotación minera derivada del permiso de investigación que fue inadmitido. Es decir, la modificación substantiva del proyecto, finalmente objeto de una valoración favorable por la Resolución inicial de concesión, perfectamente se podría llevar a cabo sin necesidad de presentar ningún recurso de reposición, pues, ninguna norma condiciona la corrección de los proyectos que adolezcan de algún defecto ambiental, a la previa interposición de un recurso administrativo. Lo verdaderamente determinante para decidir acerca de la legalidad de la Resolución de 03/11/2.020, era la existencia en el expediente de prueba suficiente para acreditar la viabilidad ambiental y técnica del proyecto de explotación en cuestión. La solicitante de concesión tenía la posibilidad de modificar el proyecto de concesión presentado, tal y como indica el último apartado de la Declaración de Efectos Ambientales de fecha 18/03/2.011, (como así hizo), y ello, al margen de la suerte que corriera aquel recurso de reposición que presentó frente a la Resolución denegatoria citada antes. Derivado de lo anterior, opina que la Administración no tenía tampoco necesidad alguna de revocar previamente la Resolución denegatoria de la concesión.
En resumen, el mantenimiento de la vigencia de la Resolución denegatoria de la concesión de fecha 26/04/2.012, en ningún caso afecta a la Resolución recurrida ahora, de fecha 03/11/2.020, de concesión de la explotación minera, dado que son dos actos administrativos independientes, el primero, dictado a consecuencia de la inviabilidad ambiental del proyecto; y, el segundo, emitido una vez corregidos los defectos. Cuestión distinta es que la empresa promotora decidiese presentar con ocasión de la interposición de tal recurso, una modificación del proyecto de explotación.
b)En cuanto a la infracción del art. 7 del Decreto 442/1.990, de 13 de septiembre, de Evaluación e Impacto Ambiental para Galicia y del art. 2.4 del Decreto 327/1.991, de 4 de octubre, de Evaluación de Efectos Ambientales para Galicia, sostiene que no produce ni nulidad de pleno derecho ni anulabilidad, el hecho de que el proyecto modificado presentado por Granitos del Val no haya sido sometido a nuevo trámite de información pública, ni se aprobara una nueva declaración de impacto ambiental, con publicación en el DOG. Para razonar lo anterior, se remite a lo razonado en la Resolución impugnada, que, en resumen, reconoce que hubo las omisiones procedimentales denunciadas por la demandante, pero que, como a la CMVMC se le notificó la Resolución inicial de concesión de la explotación del recurso minero, contra la cual interpuso el recurso de reposición procedente, en el que alegó lo que tuvo a bien, no hubo indefensión material, por lo que la ausencia de dichos trámites no considera que le produjera perjuicio alguno. También se notificó la Resolución a las Administraciones implicadas en el expediente y a las otras entidades comparecientes en el expediente, sin que la recurrieran.
Alude también, para seguir justificando la ausencia de los trámites indicados, al principio de proporcionalidad que fue invocado por la Resolución recurrida, cuando dice: "En definitiva, unha tal actividade non se encontraba sometida ao réxime propio das avaliacións de impacto ambiental, aplicable únicamente (principio de proporcionalidade) cando se está en presenza de actuacións ou proxectos que afecten gravemente os valores ambientais, situación que non acontecía no suposto considerado".
c)En cuanto a las alegaciones de la recurrente sobre el fondo del asunto, como serían la existencia de supuestos incumplimientos de carácter técnico o ambiental, se vuelve a remitir a la Resolución recurrida, aduciendo, en síntesis, que tales alegaciones carecen de más mínimo soporte y no pueden prevalecer sobre el juicio técnico emitido por los órganos administrativos especializados en la materia. Los sondeos realizados para acreditar la existencia del recurso minero son suficientes y la Revisión de Declaración de Efectos Ambientales de 27/03/2.014, ampara el proyecto modificado presentado por la promotora, al decir que se respetan los valores ambientales, culturales y arqueológicos que pudieran verse afectados. Por lo que hace a la posibilidad de que haya incompatibilidad con el parque eólico mencionado, alega, apoyándose en una Sentencia anterior de esta Sección, que la Comunidad de Montes no tiene legitimación activa para defender intereses patrimoniales ajenos.
CUARTO.- La contestación de Granitos del Val.
La CONTESTACIÓN de la concesionaria Granitos del Val, se resume, en las siguientes consideraciones:
.-La Resolución de 01/08/2.014 de inadmisión del recurso de reposición contra la Resolución de 26/04/2.012, es firme por falta de recurso, y su parte dispositiva, obvia la recurrente que NO SÓLO acuerda la inadmisión del recurso administrativo, sino también la revocación de la denegación de la solicitud de concesión de explotación a Granitos del Val, por lo tanto, podía perfectamente la empresa promotora seguir instando la concesión de explotación que le fue denegada, pudiendo entonces presentar otro proyecto posterior en el que subsanase los defectos ambientales advertidos, como así hizo.
.-No hay infracción del art. 112 de la LRJ y PAC, -precepto que proscribe la aportación de nuevos documentos en la fase del recurso administrativo, cuando pudieran haberse aportado en el trámite de alegaciones-, pues la documentación ulterior aportada por Granitos del Val, tenía como finalidad subsanar los defectos ambientales apreciados por la Administración y no burlar el artículo indicado. Además, considera que la jurisprudencia efectúa una interpretación laxa de dicho precepto legal.
.-La recurrente confunde Declaración de Efectos Ambientales con Declaración de Impacto Ambiental, razón por la que la normativa que señala no es aplicable a este caso.
.-NO era necesario que se acordase la realización otra vez del trámite de información pública, pues la Administración tuvo a la vista los informes previos y favorables de los órganos afectados que dieron lugar al primer pronunciamiento, y más también el posterior favorable de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, que no ve afectación medioambiental visto el contenido del proyecto modificado presentado por Granitos, organismo público que informó favorablemente dicho proyecto modificado, si bien imponiendo sus condicionantes.
.-Además, la normativa de aplicación, -que sería el Decreto 327/91-, no prevé la necesidad de nueva información pública, y la recurrente, ni se personó como interesada ni llevó a cabo alegaciones en el trámite de información pública que hubo, por lo que no había obligación de informarle sobre las modificaciones del proyecto.
.-La declaración de efectos ambientales, que es la aplicable a este caso, NO se publica en el DOG, como entendió la recurrente, eso es la Declaración de Impacto Ambiental. Por otra parte, la declaración referida es un acto firme que no ha sido objeto de recurso ni en vía administrativa ni en la judicial.
.-El cambio introducido con el proyecto modificado no consistió en un incremento sino, bien al contrario, en una reducción, pues se excluyen las balsas respecto del proyecto inicial.
QUINTO.- Los antecedentes de interés.
Los antecedentes de interés para la resolución de este procedimiento, dimanantes del expediente administrativo, son, los siguientes:
1º)Por Resolución de fecha 13/08/2.004 de la Delegación Provincial de la Consejería de Innovación y Comercio de Pontevedra, se otorgó el permiso de investigación "Corvos nº 3010" para el recurso de la Sección C), granito ornamental, sobre doce (12) cuadrículas mineras, en los términos municipales de Forneiros de Montes y Mondariz (Pontevedra), por un período de tres (3) años, a favor de la sociedad Minor Galicia, S.L.
2º)El 10/10/2.006 se autorizó por Resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Innovación e Industria de Pontevedra, la transmisión de cuatro (4) cuadrículas mineras del permiso a favor de Samuel, denominándose la fracción transmitida "Corvos fracción 2ª", situadas en el concello de Mondariz (Pontevedra). Por Resolución de fecha 22/06/2.007, de la Delegación referida, se transmitió esta fracción a favor de la sociedad Granitos del Val, S.L.
3º)El 21/08/2.007, Granitos del Val solicita concesión de explotación derivada del permiso de investigación, sobre las 4 cuadrículas mineras, presentándose el 19/10/2.007 el proyecto de pase a concesión de explotación, calificándose el 25/02/2.008 el indicado proyecto como sometido a evaluación de efectos ambientales.
4º)El 17/04/2.008 la Dirección General de Industria, Energía y Minas, sometió al trámite de información pública el proyecto indicado, mediante publicación del correspondiente anuncio en el DOG. Se solicitan informes: a la Delegación Provincial de la Consejería de Innovación; a la Dirección General de Patrimonio Cultural; a la Dirección General de la Conservación de la Naturaleza; a la Dirección General de Producción, Industrias y Calidad Agroalimentaria; a la Confederación Hidrográfica do Miño-Sil; al Ayuntamiento de Mondariz; a la Sociedad Gallega de Historia Natural y a la Asociación para la Defensa Ecológica de Galicia.
5º)El 18/03/2.012 la Secretaría General de Calidad y Evaluación Ambiental emite Declaración de Efectos Ambientales que determina que el proyecto no es ambientalmente viable, con base en el informe desfavorable emitido por la Confederación Hidrográfica mencionada; y, en consecuencia, con fecha 26/04/2.012, la Consejería de Economía e Industria dicta Resolución de denegación de la concesión de explotación derivada del permiso de investigación a Granitos del Val. Contra la anterior Resolución, la entidad interpuso recurso de reposición, solicitando se volviese a evaluar ambientalmente el proyecto teniendo en cuenta los elementos de juicio del "Informe sobre a procedencia de revisar a Declaración de Impacto Ambiental negativa" y más el documento consistente en las "Modificaciones al proyecto de explotación de concesión de Corvos" compuesto por memoria y cuatro anexos.
6º)Posteriormente, se solicita de nuevo informe a la Confederación Hidrográfica que es emitido el 02/01/2.014, el cual, resulta favorable si bien impone condiciones a Granitos del Val. Por otra parte, el 14/02/2.014 se emite informe por los Servicios Técnicos de la Jefatura Territorial de la Consejería de Economía e Industria de Pontevedra respecto a la compatibilidad del parque eólico Coto de Eiras II SL, a los efectos del art. 45.2 de la Ley 8/2.009, de 22 de diciembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crea el canon eólico y el fondo de compensación ambiental.
7º)El 27/03/2.014, la Secretaría General de Calidad y Evaluación Ambiental emite la Revisión de Declaración de Efectos Ambientales, en la que considera que el proyecto de concesión ambientalmente viable, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en la Declaración y en la documentación anexada, estableciendo que, en caso de contradicción, prevalecerá lo dispuesto en ella, refiriéndose la Declaración a las labores mineras que se llevarán a cabo sobre una superficie total de ocupación de 18,78 Ha.
8º)El 01/08/2.014, la Consejería de Economía e Industria resuelve inadmitir el recurso de reposición promovido por Granitos del Val contra la Resolución de 26/04/2.012 que denegaba la concesión a la entidad, revoca la antedicha resolución y ordena seguir con la tramitación de la solicitud.
9º)El 03/10/2.014 la Dirección General de Minas remite el expediente de concesión de explotación a la Jefatura Territorial de Pontevedra a efectos de continuar con la tramitación de la solicitud. El 25/04/2.015 la Secretaría General de Ordenación del Territorio y Urbanismo emite informe favorable a la explotación extractiva, al ubicarse en suelo rústico de protección forestal, aunque, dado que una pequeña parte está en la zona de policía de canles resulta necesario autorización de la Confederación Hidrográfica actuante.
10º)Con fecha 11/06/2.015 la Jefatura Territorial de la Consejería requiere a Granitos del Val para que adapte el proyecto inicial de la concesión (presentado en el 2007) a las modificaciones substanciales del proyecto original (agosto 2.012), lo que cumplimenta el 14/08/2.015, previa solicitud de prórroga al efecto.
11º)A la vista de que en la documentación aportada por Granitos del Val se introducían nuevas modificaciones en la planificación de los trabajos extractivos atendiendo a criterios de racionalidad minera, económicos y medioambientales, variando la superficie y volumen de las zonas afectadas por las fuentes de extracción, entulleira exterior y relleno de los huecos interiores, y la situación de zona de instalación y servicios, afectando a menor superficie, la Jefatura Territorial de Pontevedra requiere a la empresa para que presente un proyecto de explotación adaptado, visado por el Colegio profesional correspondiente y plan de restauración.
12º)El 11/10/2.017, previa solicitudes de prórroga de plazos, Granitos del Val, presenta "Modificación ao Proxecto de explotación e actualización do proxecto de restauración de Corvos fracción 2ª" "Actualización do Proxecto de Restauración de Corvos fracción 2ª" "Planos de actualización do Proxecto de explotación e restauración (setembro 2017) "Cálculo de VAN".
13º)El 15/12/2.017 la Subdirección General de Evaluación Ambiental de la Dirección General de Calidad Ambiental y Cambio Climático, en respuesta a la consulta efectuada por la Jefatura Territorial de Pontevedra, examinada la documental recibida y las modificaciones introducidas en el proyecto, indica que, no resulta necesaria la tramitación de una nueva declaración ambiental, ni la modificación de la ya emitida.
14º)El 10/04/2.019, la Jefatura Territorial requiere a Granitos del Val para la presentación de un proyecto de concesión refundido (septiembre de 2007, agosto de 2012 y septiembre de 2.017) con enmienda de los errores advertidos en el proyecto de 2.017 y más actualización acreditada de la solvencia económica y técnica. El proyecto se presenta el 21/06/2.019 y el 10/12/2.019, los Servicios Técnicos de la Jefatura Territorial efectúa visita de confrontación de los trabajos previstos en el proyecto, presentándose los documentos definitivos por parte de Granitos del Val, el 12/02/2.020.
15º)El 30/10/2.020, los Servicios Técnicos indicados emiten informe favorable respecto de la solicitud de otorgamiento de concesión de explotación derivada del permiso de investigación, sobre una (1) cuadrícula minera de las cuatro (4) solicitadas, en la que se puso de manifiesto el recurso minero, granito ornamental, sita en el municipio de Mondariz, a favor de Granitos del Val, y la caducidad parcial de las tres (3) cuadrículas mineras restantes del permiso de investigación.
16º)El 03/11/2.020 se dicta Resolución por la Dirección General de Energía y Minas de la citada Consejería, que acuerda, en resumen, el otorgamiento a favor de la entidad Granitos del Val, S.L., de la Concesión de Explotación derivada del permiso de investigación "Corvos Fracción 2ª" número 3010.2 (PO/C/03010.2)", sobre una (1) cuadrícula minera, definida por las coordenadas geográficas en Datum ED50 que se indican en la Resolución, para el recurso de la Sección C), granito ornamental, situada en el término municipal de Mondariz, provincia de Pontevedra, por un período de 30 años, que puede prorrogarse hasta un máximo de 75 años, dentro del ámbito de la declaración de efectos ambientales de fecha 27/03/2.014. Contra la anterior resolución, la CMVMC de Sabaxáns, interpuso recurso de reposición que fue desestimado en virtud de Resolución dictada con fecha 30/09/2.021 dictada por la Secretaría General Técnica de la Vicepresidencia Segunda y Consejería de Economía, Empresa e Innovación de la Xunta de Galicia, contra la que promovió el presente recurso contencioso-administrativo.
( Folios 3.004 a 3.016 del expediente administrativo, -Resolución de concesión-).
SEXTO.- El trámite de información pública.
4.1.-Noción y clases de la información pública.
La "información pública", a pesar de ser su equívoca denominación (no confundir con la noción de "información pública" a efectos de transparencia pública), consiste en un acto de instrucción en virtud del cual se posibilita la participación, durante un plazo determinado, de cualquier ciudadano -sin más cualificación- en un procedimiento administrativo, sin necesidad de que tenga la condición estricta de "interesado" en el mismo, y ello, con objeto de aportar a la Administración actuante sus propios puntos de vista sobre un proyecto de acto o disposición elaborado por la misma. De este modo, la información pública constituye no sólo un cauce funcional de participación ciudadana, sino también sirve de puente de información para la propia Administración, cumpliendo así una función de colaboración ciudadana con la Administración - STC 119/1.995-.
El trámite de información pública puede ser facultativo u obligatorio. Con carácter general, la LPAC (Ley 39/15) -art. 83.1 - no establece este trámite como obligatorio para todo tipo de procedimientos, como es lógico, sino que se limita a contemplar la posibilidad de que el órgano competente para resolver, "cuando la naturaleza del procedimiento lo requiera", "pueda" acordar la apertura de un período de información pública. De este modo, la Ley reconoce una amplísima discrecionalidad a la Administración para decidir acerca de la apertura de este trámite, convirtiéndolo en un trámite facultativo. Ciertamente, la LPAC no podía ordenar este trámite con carácter general, dada la enorme diversidad de los procedimientos administrativos, pero también pudo avanzar algo más, por ejemplo, imponiendo su carácter preceptivo en aquellos casos en los que estén en juego intereses colectivos -como el medio ambiente o la salud pública-.
Con todo, determinadas normas, centradas en el ámbito local, ordenan con carácter preceptivo este trámite (procedimiento de elaboración de reglamentos y ordenanzas municipales - art. 49.b) LRBRL-; procedimiento de elaboración de ordenanzas fiscales -art. 17 TRLRHL-; procedimiento de elaboración del presupuesto -art. 169 TRLRHL-). Además, se aprecia una tendencia normativa a su empleo en dos ámbitos materiales destacados, como son el urbanismo (en materia de aprobación de planes e instrumentos urbanísticos, -art. 11 del TRLS-, ámbito en el cual el Tribunal Constitucional ha considerado este trámite una garantía de los ciudadanos ante las Administraciones - STC 164/2.001-) y el medio ambiente (planes y programas sujetos a evaluación ambiental estratégica y proyectos sujetos a evaluación de impacto ambiental - arts. 17 y 33 de la Ley 21/2.013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental; procedimientos de autorización ambiental integrada - art. 16 de la Ley 16/2.002-.
En los casos en los que se asigna a la información pública un carácter preceptivo, la jurisprudencia viene considerando que su incumplimiento constituye la omisión de un trámite esencial y, consiguientemente, debe comportar la invalidez del acto ( STS 13/06/1.988, RJ 1.988/5334; STS 22/06/2.004, TOL 463055).
4.2.-Apertura del trámite de información pública e intervención en él.
En cuanto al momento de apertura de la información pública, de la LPAC únicamente se desprende que debe ser antes del trámite de audiencia a los interesados. No obstante, para garantizar la efectividad del proceso participativo, debería tener lugar "cuando estén abiertas todas las posibilidades".
De otro lado, si el objeto del trámite de información pública es que pueda participar cualquier ciudadano es lógico que la apertura del mismo deba ser anunciada públicamente. En este sentido, la LPAC -art. 83.2 - establece que el acuerdo de apertura deberá anunciarse en el Boletín Oficial que corresponda. El anuncio debe señalar el lugar de exhibición, debiendo estar en todo caso a disposición de las personas que lo soliciten a través de medios electrónicos en la sede electrónica correspondiente, e indicar el plazo de duración del trámite, el cual en ningún caso será inferior a veinte días. En todo caso, lo cierto es que esta publicación se trata de una publicidad meramente formal, que no garantiza una real difusión de la apertura del trámite de información pública y de aquí que algunas normas -p ej. en materia de urbanismo- promuevan también la inserción del anuncio en medios de comunicación social ( LRBRL DA. 9ª).
Además, la LTBG -art. 7. e)- obliga a publicar en el correspondiente portal de transparencia los documentos que, conforme a la legislación sectorial vigente, deban ser sometidos a un período de información pública durante su tramitación.
Durante el plazo fijado de duración del trámite cualquier persona, física o jurídica podrá examinar el expediente y formular alegaciones al mismo, que no tienen por qué ceñirse a cuestiones de legalidad, sino que pueden extenderse a aspectos de oportunidad del proyecto. Como es evidente, la Administración no está obligada a asumir las alegaciones, observaciones y sugerencias que se formulen en el trámite, las cuales podrán ser contradictorias, contrarias al interés público e, incluso disparatadas.
Ahora bien, la Ley -art. 83.3- dispone que quienes, además de comparecer, presenten alegaciones u observaciones en este trámite tienen derecho a obtener de la Administración una respuesta razonada, que podrá ser común a todas aquellas alegaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales. Más aún, alguna Ley establece que las alegaciones formuladas se integran en el expediente administrativo, deben ser valoradas expresamente y singularmente por el instructor o instructora y, si procede, por el órgano técnico competente ( Ley 26/2.010, de 3 de agosto, de Régimen Jurídico y de procedimiento de las Administraciones Públicas de Cataluña -art. 52-). Lo cierto es que, con independencia de responder a las alegaciones formuladas, debería establecerse la obligación de elaborar un informe sobre el conjunto de las alegaciones, con la finalidad de valorar adecuadamente el proceso participativo.
De otro lado, si bien la simple comparecencia en el trámite no otorga, por sí misma, la condición de interesado -art. 83.3-, la incomparecencia en este trámite no impide a los interesados en el procedimiento interponer los recursos procedentes contra la resolución definitiva del procedimiento -art. 83.3-, puesto que no constituye una carga para ellos. Más aún, debe señalarse que no es lícito utilizar, como sin embargo hacen algunas normas sectoriales, el trámite de información pública como sustitutivo del trámite de audiencia a interesados.
4.3.-Reapertura del trámite de información pública.
Si, tras el trámite obligatorio de información pública, el proyecto de acto o disposición presenta modificaciones, la jurisprudencia ha declarado que no es obligatorio repetir dicho trámite, pues la finalidad del mismo es precisamente posibilitar, mediante la participación de los ciudadanos, la mejora del proyecto inicial elaborado por la Administración.
No obstante, la jurisprudencia ha precisado, que, si el proyecto de acto o disposición experimenta "modificaciones sustanciales"; alterando de manera esencial sus líneas y criterios básicos, tanto que es en propiedad otro distinto, sí deberá reanudarse el trámite de información pública, procediéndose a la retroacción de actuaciones hasta ese momento procedimental ( STS de 18/07/2.012, rec. 985/2.009). Y este criterio está recogido expresamente en algunas ordenaciones sectoriales (p. ej. art. 45.1 Ley 22/1.988 de Costas, así como diversas Leyes autonómicas en materia de urbanismo).
(Folios 490 a 492 de "Manual Básico de Derecho Administrativo", DÉCIMOTERCERA EDICIÓN, ADAPTADA A LAS LEYES 39/2015, DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN; Y 40/2015, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO. (Autores: Eduardo Gamero Casado y Severiano Fernández Ramos).
SÉPTIMO.- La respuesta de la Sala.
Visto el contenido del expediente y de las actuaciones, se adelanta, que procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por lo que sigue:
///.-El art. 2.4 del Decreto 327/1.991, de 4 de octubre, de Evaluación de Efectos Ambientales para Galicia, dispone que: " El órgano ambiental someterá el estudio de efectos ambientales al trámite de información pública, durante quince días hábiles, mediante anuncio en el Diario Oficial de Galicia. Asimismo, el estudio de efectos ambientales se expondrá al público por igual plazo en las oficinas de las Comisiones Provinciales de Medio Ambiente y de los Ayuntamientos afectados por la actividad proyectada".
///.-Pues bien, en el presente caso, es un hecho indiscutido por estar reconocido por todas las partes, y por tanto, no es necesaria la prueba sobre él, -de conformidad con el art. 281.3 de la LEC, aplicable con carácter supletorio a esta jurisdicción contenciosa según la DA 1ª de la LRJCA-, que, el indicado trámite de información pública, no se llevó a cabo por la Administración competente, pese a que la empresa promotora aportó al procedimiento un proyecto modificado de la concesión de explotación que solicitaba, y, tal omisión no es intrascendente, bien al contrario, produce efectos de índole grave y explicamos por qué.
///.-Debe recordarse que estamos ante una concesión que recae sobre el demanio minero. Las minas tienen la consideración de dominio público y pertenecen al Estado, ( art. 149.1.25ª de la CE), cuya explotación y aprovechamiento puede ceder a los particulares a través de los títulos mineros previstos en la Ley de Minas (Ley 22/73, de 21 de julio -que es básica-), uno de los cuales es el de este supuesto, y que sería la concesión para la explotación proveniente de un permiso de investigación anterior. Con esto lo que se quiere recalcar, es que la Administración Pública a la hora de permitir la explotación de la mina por medio de una concesión obligatoriamente temporal, tiene la obligación, por la naturaleza pública del recurso en que recae el acto concesional, de actuar con el mayor rigor y objetividad en la exigencia del cumplimiento de los requisitos legales, y, en este caso, entendemos, que no lo hizo, por eso, las consecuencias han de ser, insistimos, lo contrario a nimias.
///.-El trámite de información pública tenía que haberse practicado de nuevo, pues tiene una función esencial, la cual, como su propio nombre indica, era la de "informar" a la Administración competente para que así mejor pudiera resolver, con base en la recepción previa de la opinión de la ciudadanía sobre el contenido del proyecto presentado por Granitos del Val respecto a la explotación minera que pretendía y su posible incidencia en aquellos valores protegibles por la normativa que le son de aplicación.
Es decir, que la práctica de este trámite cuando es preceptivo, como en este caso, no sólo se reconoce a aquellas personas o entidades que pudieran tener un interés legítimo, como la recurrente, que sostiene que su ámbito territorial pudiera quedar afectado por la concesión demanial, pues la naturaleza de este acto administrativo de instrucción, es muy distinta, a la legitimación para recurrir en la vía administrativa ( art. 31 de la LRJ y PAC) o en la vía judicial ( art. 19 de la LRJCA), al extenderse o reconocerse a favor de cualquier persona, tenga o no ese interés legítimo en el asunto, por el simple hecho de existir y tener capacidad jurídica y de obrar, obviamente.
///.-Así se infiere del art. 86 de la LRJ y PAC (Ley 30/92), derogada por la actual LPAC (Ley 39/15), que regula dicho trámite de manera sustancialmente igual a la actual LPAC, -la cual, lo que hace a mayores es incorporar los medios electrónicos para facilitar su práctica-. LRJ y PAC que le resulta aplicable a este procedimiento, por haber comenzado su andadura, según ya hemos expuesto en los Antecedentes de interés y revela el expediente, antes de la entrada en vigor de la vigente LPAC. ( Disposición Transitoria Tercera de la LPAC "Régimen transitorio de los procedimientos").
///.-Por todo lo expuesto, es intrascendente que la Comunidad de Montes no se hubiera personado en el trámite de información pública que se practicó en la fecha que referimos en los Antecedentes de interés, pues no procede limitar su derecho a informar sólo si lo hubiera hecho en este momento, pues tenía derecho a hacerlo también en un momento posterior, si la Administración actuara como tenía que hacerlo, pues al haber omitido practicar de nuevo el dicho nombrado trámite cuando se modificó substancialmente el proyecto de la promotora, cercenó los derechos a la información y a hacer alegaciones, DE TODOS, y no solo de la Comunidad de Montes demandante.
///.-La modificación del proyecto de concesión de explotación, -como es de notar por los Antecedentes de interés-, fue sucesivamente perfilándose a lo largo de varios años, debido a los requerimientos de la propia Administración a Granitos del Val, y la misma concluimos que fue sustancial, -y, por tanto, está precisada del trámite omitido de información pública, a tenor de la jurisprudencia mencionada-, desde el momento en que así lo reconoce la propia representación procesal de la Administración demandada en su escrito de contestación que refiere en todo momento "modificación substancial del proyecto de concesión", por lo que no es muy coherente, que ahora la Administración demandada, volviéndose contra sus propios actos, trate de otorgar a dicha calificación, una importancia liviana o de efectos veniales.
///.-Entendemos que no puede servir como excusa tampoco sostener que no se exige expresamente este trámite en el art. 2.4 del Decreto mencionado para los supuestos en que se hubiera llevado a cabo inicialmente y luego se modificara sustancialmente el proyecto, pues ya hemos explicado que dicha carencia legislativa en algunas normas respecto a su reiteración, no convierte al trámite en facultativo en dichos casos, al haber la jurisprudencia interpretado casos como el nuestro, en el sentido de imponer su repetición cuando: "la modificación del texto finalmente aprobado respecto del sometido a información pública sea fundamental y no accesoria, así como que la misma no pueda entenderse que es precisamente una modificación consecuencia de las alegaciones y observaciones formuladas en dicho trámite ( STS de 05/11/2.018, rec. 3732/2.017 )."
///.-En el presente caso, existe una evidencia de que la modificación fue fundamental y no accesoria, pues nótese que, con fecha 18/03/2.011, la Secretaría General de Calidad y Evaluación Ambiental, emitió la Declaración de Efectos Ambientales, en la que se considera que el proyecto no es ambientalmente viable, con base en el informe de la Confederación Hidrográfica do Miño-Sil, que indicaba que: " a actuación supón unha afección moi grave ao medio hídrico da zona, por canto se sitúa sobre varios mananciais de auga, de vital importancia para a poboación e o entorno natural da zona e, ademáis, localízase nun macizo granítico con distintos afloramentos rochosos motivados pola erosión diferencial, rodeados en todos os seus flancos por diversas canles e brañas, proxectándose tanto a entulleira como a zona de explotación invandindo a zona de policía e canle, afectando así ao dominio público hidráulico en tres regueiros innominados, conectores directos co LIC Río Tea, en varios mananciais".
Es importante mencionar, que la Declaración termina diciendo que: " A presente declaración poderá ser revisada no suposto de que se produza algunha modificación substantiva na fundamentación fáctica ou xurídica na que se basea a mesma ".
Y efectivamente, llegó a revisarse -ergo existió esa modificación substantiva que requiere nueva información pública-, tal y como lo acreditan los folios 931 a 937 del expediente, en los que obra la declaración revisada.
///.-No podemos -dicho de alguna forma-, dar por convalidado el trámite omitido, por el hecho de que haya dado su visto bueno la Confederación Hidrográfica al proyecto modificado de concesión de explotación presentado por la promotora, (véanse los folios 910 a 914 del expediente), organismo que fue el único que previamente había opuesto un óbice al proyecto de Granitos, y ahora, con el proyecto modificado, no lo ha hecho, porque no tiene su informe, ni el inicial ni el posterior, la virtualidad de suplir el cauce participativo que a favor de la ciudadanía posibilita la información pública, pues si así lo hiciéramos, estaríamos permitiendo que la Administración actuante se ahorrase los trámites que estimase oportunos, según le parecieran o no preceptivos, cuando está en juego la protección de los valores ambientales, antropológicos, patrimoniales, económicos, etcétera, máxime cuando la Confederación Hidrográfica condiciona su informe favorable al cumplimiento previo, por parte de Granitos del Val, de una serie de condiciones respecto del dominio público hidráulico.
///.-En definitiva, comprendemos que se quiera optimizar al máximo el trámite de información pública y se defienda que basta con la práctica por una sola vez del mismo, pero en este caso, entendemos, que por mucho que se defienda tal argumento, lo cierto es que la modificación proyectada ha sido substancial, tanto, que ha incidido en la Declaración de Efecto Ambiental, que se ha revisado, lo que implícitamente conlleva de por sí una modificación fundamental del proyecto, que, por otro lado, no se ha tratado de acreditar que tuviera un carácter secundario o accesorio, exponiéndolo así debidamente a este Tribunal, por medio de una comparación de los proyectos inicial y definitivo, por lo que, no queda otro remedio, por la falta del trámite esencial, que afecta a las más elementales garantías del procedimiento, que declarar nulas de pleno derecho las Resoluciones recurridas con la correspondiente retroacción de las actuaciones para que la Administración, proceda a la práctica del trámite ausente. Por consiguiente, el recurso -como se anticipó- se estima.
OCTAVO.- Sobre las costas procesales.
El art. 139.1 de la LRJCA (Ley 29/98), dispone que: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". En el presente caso, al haberse estimado el recurso, las costas procesales se imponen a las partes demandada y codemandada, en la cantidad máxima, cada una de ellas y por todos los conceptos, de 750 €, dado que no se observan circunstancias que las exoneren de ello, aplicando al caso la facultad de limitación que en relación a las costas reconoce el párrafo cuarto del precepto legal indicado.
