Sentencia Contencioso-Administrativo 311/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 662/2022 de 19 de abril del 2023

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO: Objeto de apelación.-

Don Luis Angel impugnó la resolución de 30 de abril de 2021 del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Sanidade, por delegación del Conselleiro, desestimatoria de la reclamación de la indemnización de 380.000 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños derivados de la intervención quirúrgica practicada el 15 de junio de 2017 en el Hospital Universitario Arquitecto Marcide de Ferrol (CHUF).

En la reclamación se alegaba que para la cirugía el actor debió ser trasladado al servicio de neurocirugía del Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña (CHUAC), tal como había solicitado, habiendo sido incorrectamente planificada y efectuada la intervención quirúrgica de instrumentación lumbar (colocación de dos tornillos pediculares en la columna lumbar, entre otras acciones), como consecuencia de lo cual se produjo la rotura de dos tornillos sacros que sobrepasaban anteriormente el hueso, por una incorrecta implantación o deficiente elección de los mismos, quedando con un cuadro doloroso y limitación funcional a nivel L5-S1 y absoluta incapacidad para cualquier tarea laboral, deportiva o de ocio.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela desestimó el recurso contencioso-administrativo, al no considerar acreditado que la rotura de los tornillos fuese debida a una mala colocación en la operación o a una deficiente elección de los mismos, pues tenían las medidas adecuadas, figurando en el documento de consentimiento informado como uno de los riesgos de la cirugía la rotura del material de osteosíntesis.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación. Por su parte, la aseguradora Insurance Company, sin llegar a adherirse a la apelación, emplea una fórmula anómala para impugnar la sentencia desestimatoria en cuanto a la denegación de la prescripción que había alegado en el escrito de contestación.

SEGUNDO: Antecedentes fácticos que se desprenden de la historia clínica y expediente administrativo.-

El señor Luis Angel, nacido el NUM000 de 1966, venía siendo tratado de una lumbalgia de muchos años de evolución (más de 20), habiendo sido diagnosticado de hernia discal lumbar múltiple, con hernias y protrusiones discales que comprimían raíces sacras.

El 27 de julio de 2016 le fue realizada una resonancia magnética de columna lumbar sin contraste que fue informada como protrusión discal de base amplia L4-L5 con proyección ocal postero-medial muy voluminosa, migrada caudalmente, con compromiso radicular L5 bilateral y contacto S1 bilateral y L4 bilateral, protrusión discal focal postero-medial L5-S1, extruida, con contacto radicular S1 bilateral, rectificación lumbar, probable protrusión discal focal D10-D11 postero- lateral derecha migrada cranealmente, discopatía L3-L4, Modic II L4-l5.

El 7 de noviembre de 2016 el paciente es visto en consulta, cumpliendo los criterios para ser sometido a descompresión lumbar y artrodesis lumbar baja.

El 23 de mayo de 2017 se realiza preoperatorio, y el 14 de junio de 2017, procedente de lista de espera quirúrgica, ingresa en el servicio de traumatología del CHUF por discopatía lumbar con estenosis de canal lumbar. A la exploración presenta dolor a nivel lumbar con percusión de apófisis espinosas dolorosa, así como dolor a cualquier intento de movilización de la zona lumbar, y claudicación neurógena lumbar.

El 15 de junio de 2017 el paciente fue intervenido quirúrgicamente en el servicio de cirugía ortopédica y traumatología del Hospital de Ferrol con el diagnóstico de discopatía L4-L5, siendo sometido a instrumentación de columna lumbar (sistema Horizon Solera), realizándole una laminectomía L4-L5 y L5-S1 bilateral, foraminotomías, fijación vertebral con tornillos pediculares L4, L5 y S1 (6 tornillos) más dos barras y artrodesis intertransversa con hueso autólogo. Fue dado de alta hospitalaria el 20 de junio de 2017.

La primera consulta postquirúrgica en consultas externas la realiza el paciente el 20 de julio de 2017, presentando una buena evolución clínica con mejoría de sus dolores.

El paciente acude a nueva revisión el 20 de octubre de 2017, refiriendo reagudización del dolor y molestias en la pierna derecha desde un mes antes, similares aunque de menor intensidad al previo a la cirugía; en radiografía de control se aprecia rotura del tornillo S1 derecho que había sido implantado.

El 16 de noviembre de 2017 acude el paciente a nueva revisión, y en radiografía de columna lumnbosacra se informa de la rotura de ambos tornillos de S1.

En TAC sin contraste de columna lumbosacra realizado el 24 de noviembre de 2017 se informa de rotura tornillo S1 derecho, tornillos bien posicionados, sobrepasando anteriormente el hueso los tornillos sacros.

En consulta externa de traumatología de 19 de enero de 2018 se hace constar: "7 meses. En RX y TAC se confirma rotura de ambos tornillos sacros. Clínicamente, marcada mejoría respecto a antes de la intervención, especialmente a nivel de dolor radicular. Mantiene molestias de predominio nocturno a nivel lumbar, porque en las últimas semanas solo ha tomado un par de PAXIFLAS. Aconsejamos hidroterapia/natación/Pilates...Actividad física según dolor. Revisión en 3 meses".

En consulta de cirugía ortopédica y traumatología de 20 de abril de 2018 se refiere evolución favorable en radiología simple, sin datos de inestabilidad en radiología dinámica, pidiéndose nueva radiografía para dentro de un mes.

El 21 de mayo de 2018 se realiza radiografía de columna lumbar, en la que se aprecian cambios postquirúrgicos en L4-L5 y S1 con material quirúrgico, rotura de los tornillos de S1, no evidencia de desplazamientos.

El 21 de diciembre de 2018 el paciente acude a consulta antes de lo previsto por dolor a nivel lumbar y dorsal, por lo que se solicita radiografía, en la que se informa "rectificación dorsal y lumbar. Material de osteosíntesis similar a control previo".

El 21 de enero de 2019 es visto en consulta, en la que se pide radiografía de control, constando como hallazgos Columna lumbosacra: sin cambios respecto a radiografía previa, y Columna dorsal: sin alteraciones óseas de interés.

El 20 de abril de 2019 se solicita una RM de columna dorsal sin contraste, siendo las conclusiones: En T-11 y T-12 el disco está degenerado con un fragmento que protruye en situación paramediana derecha. No tiene repercusión medular ni radicular al menos en decúbito supino y en reposo. En el resto de la columna lumbosacra los discos están degenerados, pero sin prolapsos ni hernias que comprometan los contenidos del canal. Mantiene dolor en región dorsal distal, coincidente con lesión descrita en RMN, y que irradia por ambos arcos costales hasta región subesternal.

E 27 de junio de 2019 el paciente es valorado por el servicio de neurocirugía del Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña (CHUAC), tras ser derivado por el CHUF para valorar la hernia dorsal. Refiere mala evolución de su dolor lumbar, asocia dolor en región dorsal interescapular que ocasionalmente irradia a cara anterior de tórax. Se añade que no presenta ningún déficit radicular motor ni sensitivo ni datos de mielopatía. Como derivado de resonancia magnética dorsal se informa que en T11-T12 el disco está degenerado con un fragmento que protruye en situación paramediana derecha, no tiene repercusión medular ni radicular, añadiéndose que el paciente no presenta indicación quirúrgica de hernia dorsal en ese momento, aconsejándose seguimiento por su traumatólogo que valorará si el paciente precisa reintervención quirúrgica de región lumbar.

El 27 de septiembre de 2019 se inició el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración en base a la reclamación presentada por el señor Luis Angel.

El señor Luis Angel reclama en concepto de perjuicio personal básico, perjuicio personal particular, perjuicio patrimonial y pérdida temporal de calidad de vida. En el primer concepto se incluyen las secuelas derivadas del fallo de la intervención quirúrgica sobre una columna vertebral con cambios artrósicos, indicando que el paciente presenta dolor lumbar, limitación de la movilidad, dolor irradiado a los miembros inferiores y claudicación neurógena, todo lo cual le ha supuesto un trastorno depresivo/distímico reactivo. En concepto de perjuicio personal particular se integra en la demanda el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, dado que un hombre de 50 años se encuentra en una situación de incapacidad, conviviendo con un cuadro doloroso que no se controla con los fármacos pautados y privado de movilidad que ha cercenado su vida social, familiar y de pareja. Dentro del perjuicio patrimonial se encuadran gastos de asistencia sanitaria, rehabilitación y lucro cesante. Y en la pérdida temporal de calidad de vida se hacen constar un total de 314 días de incapacidad (perjuicio moderado), desde el 14 de junio de 2017 hasta el 24 de abril de 2018.

TERCERO:Examen de los motivos de apelación esgrimidos: error en la valoración de la prueba y cuantía de la indemnización.-

1. El motivo nuclear en que se apoya el recurso de apelación es la alegación de error en la valoración de la prueba documental (historia clínica del paciente) y pericial del doctor Pablo, especialista en neurocirugía, lo que ha llevado a una incorrecta aplicación y vulneración del artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público.

Reprocha el apelante a la sentencia apelada que repite el argumento exculpatorio del doctor Primitivo, cirujano que realizó la intervención quirúrgica por la que se reclama, omitiendo la valoración conjunta de la historia clínica junto a la prueba pericial del doctor Pablo.

2. Ha quedado acreditado, y así se corrobora en la sentencia del Juzgado, que en la intervención quirúrgica de 15 de junio de 2017 se colocaron seis tornillos y que, al menos, cuatro meses después se detectó la rotura de uno de ellos, apreciándose la fractura de dos a los cinco meses desde la operación. Así se desprende, en primer lugar, de que en radiografía de control realizada el 20 de octubre de 2017 se apreció rotura del tornillo S1 derecho que había sido implantado, coincidiendo con la reagudización del dolor y molestias en la pierna derecha que el paciente venía percibiendo desde un mes antes. En segundo lugar, en la radiografía de columna lumnbosacra que se lleva a cabo el 16 de noviembre de 2017, con ocasión de la nueva revisión a que había acudido el paciente, se informa de la rotura de ambos tornillos de S1, lo cual se confirma en TAC sin contraste de columna lumbosacra realizado el 24 de noviembre de 2017, sobrepasando anteriormente el hueso los tornillos sacros.

No cabe duda que los dolores y molestias de los que se quejó el paciente en la revisión de 20 de octubre de 2017 eran debidos a esa fractura del material implantado, pues la coetaneidad así lo evidencia, sin que se haya ofrecido una explicación razonable por la Administración sobre la causa de dicha rotura (tal como exige el principio de facilidad probatoria, recogido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pues ese período de tiempo desde la operación es excesivamente corto para la fractura, tal como coinciden en dictaminar ambos peritos, doctores Pablo y Sixto, que concretan en 1-3 años el tiempo medio en que pueden fracturarse los tornillos más caudales, de lo que se deduce que la rotura a los tres meses no es normal, usual o lógica.

Desde luego, no tienen respaldo probatorio alguno las hipótesis planteadas por las demandadas de que el paciente haya podido no seguir las indicaciones del postooperatorio (ni siquiera se especifican cuales serían las no seguidas y tampoco se practica prueba orientada a la acreditación de dicho extremo) ni la de que sea de mala calidad el material de osteosíntesis (nada se demuestra sobre que el Sergas haya iniciado acción alguna contra el fabricante), lo cual, de todos modos, no podría hacerse repercutir en el paciente cuando este no intervino en la selección de los tornillos empleados. En todo caso, el perito doctor Pablo pone de manifiesto que se han descrito una serie de factores de riesgo para que se produzca una fractura de los tornillos por stress o fatiga del material, siendo los más importantes obesidad, sexo femenino, tabaquismo y el defecto congénito conocido como lisis de la pars interarticular, pero ninguno de ellos concurre en el señor Luis Angel. También ha de quedar excluida la posibilidad de fractura por pseudoartrosis porque, tal como tajantemente afirmó el doctor Pablo, no cabe admitir esa hipótesis debido al poco tiempo transcurrido desde la cirugía pues no pasó el suficiente para que se realizase la artrodesis. Este facultativo explica en su informe que la pseudoartrosis es el fallo en la artrodesis o fusión ósea (de las vértebras) que provoca aflojamiento del sistema de fijación con desplazamientos de tornillos o barras y a veces fractura o rotura de alguno de los elementos que forman la fijación, por lo que es lógico que haya de descartarse la pseudoartrosis si no transcurrió tiempo suficiente para dicha artrodesis (son necesarios 6 a 9 meses).

La valoración de la prueba pericial permite una libre apreciación por parte del juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero cuando existen dos informes periciales contradictorios ha de prevalecer aquél que ofrece una explicación más lógica de lo acaecido, según criterios racionales, y el que se adecúa en mayor medida a lo que figura en la historia clínica y a los acontecimientos y circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores. Es decir, hay que atender a la firmeza y estabilidad de lo razonado y a la racionalidad de los argumentos que apoyan el dictamen. Y en este punto conviene advertir que, si bien pueden tenerse en cuenta los informes de quienes intervinieron en la asistencia sanitaria censurada, nunca pueden situarse al mismo nivel probatorio que los informes periciales emitidos en el curso del procedimiento judicial, máxime si estos fueron sometidos a la debida contradicción, frente al del facultativo interviniente, que en este caso no fue llamado para ser sometido al interrogatorio de una y otra parte.

En las actuaciones judiciales existen dos informes periciales totalmente contradictorios. El emitido por don Pablo, facultativo especialista en neurocirugía, que ha informado a instancia del demandante, y el elaborado por don Sixto, facultativo especialista en cirugía ortopédica y traumatología, que ha depuesto a instancia de la aseguradora Insurance Company.

El juzgador de primera instancia otorga prevalencia al dictamen del doctor Sixto quien, si bien da como acreditado que dos tornillos pediculares colocados durante la cirugía se rompieron al cuarto y quinto mes, afirma que no se ha probado que la rotura fuera provocada por una mala colocación de los citados tornillos ni que las medidas de estos fueran inadecuadas, apoyándose asimismo la sentencia apelada en el informe del cirujano que realizó la operación doctor Primitivo, quien reprocha al informe pericial de la parte actora que no se especifica cuál fue la incorrección realizada por los servicios médicos del Primitivo a la hora de implantar los tornillos. Seguidamente en la sentencia del Juzgado se argumenta:

" Es cierto que lo normal, según afirmaron los peritos, es que los tornillos rompan en 1-3 años, pero también se contempla, en la literatura científica, roturas meses después, circunstancia que se contempla en el documento de consentimiento informado como riesgo de la cirugía (rotura del material de osteosíntesis) por lo que, si bien no es habitual, sí sucede. Realmente, no se ha acreditado cual fue la causa de la rotura de los tornillos, que los peritos achacan a varias circunstancias (mala calidad del material de osteosíntesis, que el paciente no siguió las indicaciones del postoperatorio, pseudoartrosis, someter a los tornillos a una gran carga axial...) pero lo que, desde luego, no se ha acreditado es que en la colocación de los mismos y en la elección de su tamaño se hubiera incurrido en una mala praxis, como anteriormente se puso de relieve. De ahí que se entienda acreditado que la intervención quirúrgica fue correctamente ejecutada".

Por el contrario, en el informe pericial del doctor Pablo sí se argumenta racionalmente que lógicamente la fractura de los dos tornillos se debió a una técnica quirúrgica deficiente, sometiendo a los tornillos a una carga axial desmedida y/o a una elección incorrecta del diámetro el tornillo, pues comienza descartando otras causas a que puede haber sido debida la fractura y deduce, con toda lógica, que el origen causal tuvo que ser la desproporcionada carga axial (presión ejercida sobre la cabeza de los tornillos al implantarlos en el interior del hueso sacro) o el diámetro inadecuado de los tornillos. Piénsese que, tal como razona este perito, son los sacros los más caudales de los seis tornillos colocados, por lo que resulta lógica y verosímil la explicación de que la rotura se debió a haber sometido a dichos tornillos a una carga axial desmedida. En la vista celebrada aclaró este perito que el desmedido estrés axial se debe a que los tornillos no están perfectamente alineados y para unirlos con las barras los tornillos más caudales a veces sufren mucho esa tensión, o por otra causa que es un diámetro inadecuado para colocarlos en el sacro.

La explicación ofrecida en esta última pericial es la que mejor se adecúa a las circunstancias de los hechos, pues la fractura ocurrió al poco tiempo de la colocación de los tornillos, y, en todo caso, muy inferior a aquel en que usualmente suele tener lugar la rotura (en la vista se aclara que la rotura a los 1-3 años ocurría con los tornillos antiguos, que no tenían cabezas móviles, pero desde el siglo XXI se han empezado a utilizar otro tipo de tornillos que es muy difícil que se rompan en aquel tiempo), y el paciente no presentaba ninguno de los factores de riesgo que favorecen la rotura por stress o fatiga de material (obesidad, sexo femenino, tabaquismo y lisis congénita de la pars interarticular), quedando descartado asimismo que puedan atribuirse las fracturas a un caso de pseudoartrosis dado el poco tiempo transcurrido desde la cirugía.

Esa racionalidad y mayor peso argumental del informe del doctor Pablo conduce a la Sala a conceder prevalencia a su dictamen, de cara a considerar concurrente una mala praxis justificativa de la apreciación de la antijuridicidad del daño, como el presupuesto básico en este caso para la apreciación de la responsabilidad patrimonial de la Administración por el cauce de los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, pues el actor no tiene el deber jurídico de soportar la inadecuada técnica quirúrgica empleada y/o el empleo de un diámetro inapropiado de los tornillos que ha dado lugar a su fractura en el interior del cuerpo del demandante.

No puede excluir la antijuridicidad del daño la mención, en el documento de consentimiento informado, de la rotura del material implantado como uno de los riesgos típicos de la intervención quirúrgica de instrumentación y artrodesis vertebral, pues tal alusión no puede servir de patente de corso para prestar cobertura a una mala praxis o actuación anómala en la asistencia sanitaria, y, tal como se deduce de la pericial, el tiempo medio en que suelen fracturarse los tornillos es de 1 a 3 años, por lo que el riesgo típico puede estar constituido por la rotura en ese tiempo más largo, pero no en el más breve en que ocurrió en el caso presente, de modo que es lógico deducir aquella técnica quirúrgica deficiente y/o elección incorrecta del diámetro del tornillo como causa de la fractura que tuvo lugar. Lógicamente tal diámetro no pudo ser comprobado porque los tornillos fracturados no han sido retirados en una segunda cirugía, tal como aconseja el perito doctor Pablo que debió hacerse, pero ello no puede servir de excusa a los servicios sanitarios cuando existen datos que permiten inferir la mala praxis con que se ha actuado.

En efecto, el mismo perito advierte que el paciente debería haber sido tratado con una segunda cirugía consistente en la retirada de los tornillos fracturados y colocación de unos nuevos, dado que en esta situación la fijación era totalmente ineficaz para lograr la artrodesis deseada.

3. Una vez que se ha justificado la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración, procede concretar la indemnización a otorgar.

El demandante ha descuidado la prueba en este aspecto porque ni especifica adecuadamente las secuelas que le quedan tras el fracaso de la cirugía ni ha presentado un informe que las concrete, lo cual dificulta la fijación de la cuantía de la indemnización a conceder.

Al concretar los hechos anteriormente ya hemos puesto de manifiesto que el actor reclama en concepto de perjuicio personal básico, perjuicio personal particular, perjuicio patrimonial y pérdida temporal de calidad de vida. Sin embargo, no se especifica cuanto se pide por cada concepto y tampoco se concreta lo que se integra en cada uno. Así, con lo que consta en la historia clínica se considera acreditado que, como derivados de la fractura de los tornillos el recurrente ha quedado con dolor lumbar, pues sigue precisando analgésicos para paliarlo, y también se reputa probado que entre las secuelas le queda el dolor irradiado a los miembros inferiores, así como una cierta limitación de la movilidad, pero no se llega a demostrar con nitidez la entidad de cada una de dichas derivaciones en la columna vertebral del actor. No existe prueba respecto al trastorno depresivo/distímico reactivo que se alega. No resulta difícil deducir que aquellos dolores y limitaciones reducen la calidad de vida del señor Luis Angel, pero tampoco sobre ese aspecto se profundiza para conocer hasta qué punto, porque, de hecho, no se acredita que se le haya declarado o esté afecto de ningún tipo de incapacidad, y tampoco se prueba la incidencia en su vida social, familiar y de pareja. Pese a que se alude a la producción de gastos de asistencia sanitaria y rehabilitación, nada se aporta para justificarlo. Y en cuanto a los días de incapacidad, no cabe olvidar los dolores, limitaciones y patologías que previamente presentaba el recurrente, por lo que no cabe integrar sin más todo el tiempo transcurrido entre el 14 de junio de 2017 y el 24 de abril de 2018 a los efectos del cálculo de la indemnización. Por otra parte, la ausencia de reintervención para extraer los tornillos fracturados y su reemplazo por otros nuevos da lugar a que no se logre una inmovilización eficaz de la columna lumbar y con ello tampoco se consigue una adecuada consolidación de la artrodesis, por lo que ni siquiera se pueden considerar debidamente consolidadas las secuelas.

Junto a todo lo anterior, debe destacarse que inmediatamente antes de la intervención quirúrgica el demandante estaba diagnosticado de discopatía lumbar con estenosis de canal lumbar, presentando a la exploración, efectuada el 23 de mayo de 2017, con ocasión del preoperatorio, dolor a nivel lumbar con percusión de apófisis espinosas dolorosa, así como dolor a cualquier intento de movilización de la zona lumbar, y claudicación neurógena lumbar, todo lo cual respondía a las numerosas anomalías que presentaba su columna vertebral, evidenciadas en la resonancia magnética de columna lumbar sin contraste realizada el 27 de julio de 2016, que afectaba sobre todo a las vértebras lumbares 3, 4 y 5, a la sacra 1, y a las dorsales 10 y 11.

Teniendo en cuenta las secuelas que pueden considerarse probadas, en relación con el estado previo del paciente, la Sala considera que no cabe la reparación integral del daño que se interesa, sino que la indemnización ha de limitarse a la suma de 30.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, sin que pueda incluirse en la condena a la aseguradora porque en el suplico de la demanda no se solicita.

En ese sentido procede acoger el recurso de apelación planteado por el demandante.

CUARTO: Examen de la impugnación deducida por la aseguradora.-

1. Pese a que la sentencia es desestimatoria, con una fórmula ciertamente extraña, que no se acomoda a lo previsto en el artículo 85.4 LJ porque no entraña adhesión a la apelación, plantea la defensa la impugnación de la sentencia de primera instancia en cuanto a la denegación de la prescripción que había alegado en el escrito de contestación.

A fin de agotar la tutela judicial, abordaremos seguidamente esa alegación, pero no se tomará como adhesión a la apelación porque tampoco esta codemandada lo articula de ese modo.

La defensa de la aseguradora parte de que nos encontramos ante daños permanentes cuyo alcance fue plenamente determinado el 19 de enero de 2018, cuando se concretó la fractura de los dos tornillos implantados, por lo que considera que el día 26 de septiembre de 2019, en que se presentó la reclamación, transcurrió el año a que se refiere el artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

2. Para decidir sobre la cuestión de la prescripción hemos de partir del tenor del 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, coincidente en su redacción con el anterior artículo 142.5 de la Ley 30/1992, que dice así:

" En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ".

Sobre la interpretación de este precepto, coincidente con el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, existe una consolidada doctrina jurisprudencial que parte de la distinción entre los daños permanentes y los daños continuados.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2007 declara que " es de aplicación el principio general de la «actio nata» , que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad" , señalando en este sentido la STS de 22 de febrero de 2012 que el " dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquél en que se conozca definitivamente los efectos del quebranto, es decir, en términos de la STS de 27 de abril de 2010, " cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, momento en el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión", a cuyo fin la jurisprudencia ha venido distinguiendo entre daños permanentes y daños continuados, pues tratándose de daños físicos o psíquicos en las personas lo decisivo es la fecha de la curación o aquella en la que se conoce el alcance de las secuelas, esto es, cuando se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto de la salud, teniendo en cuenta que esta merma puede ser permanente, producirse en un momento determinado y quedar inalterada, o continuada, manifestándose día a día. En el primer caso, el periodo de prescripción se inicia cuando se producen, pues en ese instante cabe evaluar los daños, mientras que en el segundo, como no pueden medirse ab initio las consecuencias para la salud, hay que esperar a conocer su entidad o, como dice el repetido precepto legal, el "alcance de las secuelas". Así, la citada STS de 22 de febrero de 2012, y en el mismo sentido las STS de 2 de abril de 2013, 9 de febrero y 3 de octubre de 2016, 11 de abril y 19 de diciembre de 2018, por remisión a otras anteriores, ponen de relieve que " a) por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. Ejemplo de un daño de este tipo, cuyo resultado lesivo queda determinado por la producción del hecho o acto causante, sería el de la pérdida de un brazo, o de una pierna. Se trata de daños que pueden ser evaluados económicamente desde el momento de su producción, y por eso el día inicial del cómputo es el siguiente a aquél en que el daño se produjo. b) daños continuados, en cambio, son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos", es decir, el día en que se conozcan los efectos del quebranto, pues, como dice la STS de 11 de junio de 2012:

" Como declaramos en nuestra Sentencia de 13 de mayo de 2010, recurso 2971/2008 , con cita de la de 18 de enero de 2.008, recurso de 4224/2002 , existen determinadas enfermedades en las que la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen.

En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2000 . A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene "proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto" ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos "aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción , cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )".

En el mismo sentido de diferenciar entre daños permanentes y daños continuados, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 4 de mayo de 2015 (Recurso 2099/2013) en la que se señala:

"...jurisprudencia de esta Sala (por todas, sentencia de 26 de febrero de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 367/2011 ) distingue, en supuestos como el que nos ocupa, entre daños continuados, que no permiten conocer en el momento en que se producen los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el dies a quo será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones irreversibles e incurables, aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación , siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance ..."

En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias de 29 de abril de 2013 (recurso de casación nº 4002/2012 ), y de 9 de febrero de 2016 (recurso de casación nº 1483/2014), 8 de febrero de 2017 (RC 1135/2015), 28 de noviembre de 2017, 18 de enero de 2018 (RC 3193/2015) y 4 de abril de 2019 (RC 4399/2017).

3. A la luz de la anterior doctrina jurisprudencial en el caso presente no estamos ante daños permanentes sino continuados, ya que ni siquiera cuando se inició la reclamación estaban debidamente consolidadas las secuelas padecidas por el demandante, pues la ausencia de reintervención para extraer los tornillos fracturados y su reemplazo por otros nuevos da lugar a que no se logre una inmovilización eficaz de la columna lumbar y con ello tampoco se consigue un adecuada consolidación de la artrodesis.

Por tanto, el 19 de enero de 2018 se confirmó la fractura de los dos tornillos implantados, pero ese no fue el día de la consolidación de las secuelas, por lo que no se puede partir de él como día inicial para el cómputo del plazo de un año.

En consecuencia, no puede prosperar la alegación de la prescripción.

QUINTO:Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse el recurso de apelación no se hará pronunciamiento especial sobre costas.

La revocación de la sentencia de primera instancia ha de extenderse asimismo a las costas de primera instancia, respecto a las que tampoco se hará especial imposición al ser parcial la estimación del recurso ( artículo 139.1 LJ).

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.