Sentencia Contencioso-Administrativo 200/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4401/2022 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente, efectuando las matizaciones que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Sostiene la infracción de los artículos 209 y 218 LEC y 238.3, 240 y 241 LOPJ en relación con los artículos 67.1 y 88.1.c LJCA, por omisión o falta de motivación de la sentencia de primera instancia, que se basa en la STS de 11 de julio de 2018, cuando la fundamentación de su demanda es otra, aunque insiste en que lo que interesa es que se declare que ha prescrito la obligación de demoler y retirar la construcción destinada a aseo, porque su construcción ya había sido objeto de un expediente urbanístico previo que había concluido con una resolución de 23.07.1991 ordenando su derribo y el único trámite que la Administración había llevado a cabo para ejecutar dicha orden de demolición es un apercibimiento de ejecución forzosa de 09.03.1993 que no consta notificado a la interesada, y tanto desde la orden de derribo como desde el posterior apercibimiento ha transcurrido el plazo de 15 años establecido en el artículo 95.1, apartado segundo, de la Ley de Costas, luego ya ha prescrito la obligación de demoler las casetas para baños. De ello deduce que la sentencia debiera haber resuelto si la caseta objeto de la resolución de 1991 es la misma a la que se refiere el expediente de la APLU; y de ser la misma, si habiéndose ordenado por el Servicio de Costas del Estado la demolición de la caseta, y habiendo transcurrido el plazo de 15 años establecido legalmente para ejecutar esa orden, podría la APLU incoar un nuevo expediente que tuviese por objeto esa construcción. Y sobre ello no se pronuncia la sentencia. De ello deduce que procede la nulidad de actuaciones a fin de que la misma juzgadora que celebró la vista, dicte nueva sentencia congruente resolviendo sobre todas las cuestiones planteadas, a fin de evitar que se le prive de una instancia. Cita una sentencia a título de ejemplo. Y caso de que no se anule, plantea el error en la apreciación de la prueba, e insiste en lo referente a que la caseta para aseos objeto del expediente de la APLU es la misma.

Niega la reducción ni restablecimiento, del volumen de la construcción. Se remite a la prueba documental y testifical. Y con respecto a las fotos del folio 182 del archivo 2, de la caseta de baños, de 2011 y 2015, refiere que se llevaron a cabo solo labores de adecentamiento sin alterar el volumen, por el Concello de Bueu, como se reconoce en el informe emitido el 19.09.2017 por su Arquitecto Municipal (folio 173-Archivo 2), en el que se dice que esos trabajos consistieron en el pintado de la carpintería (puertas) y en la reparación de la cubierta de uno de los aseos. Se añade que estos aseos se ceden en temporada estival al Concello para que puedan ser utilizados por los usuarios del arenal (uso público). Y así lo manifiesta el testigo que declara a su instancia. Añade que el apartado 2º de la D.T.14ª del Reglamento de Costas permite las obras de reparación, entendiendo por tales las "Intervenciones que, siendo su finalidad la conservación y el mantenimiento del inmueble o construcción, conllevan la sustitución o transformación de materiales, elementos o partes de los mismos, sin alterar su estructura y volumetría ni incidir en la estabilidad". También admite las obras de modernización y mejora, que son "Todas las que, sin modificar elementos estructurales, puedan realizarse dentro y fuera de una construcción, instalación o edificación y que incrementen la calidad y accesibilidad de la misma". Incluso tolera las obras de consolidación, que son aquellas "Obras de carácter estructural, que tengan por objeto el afianzamiento, refuerzo o sustitución de elementos dañados de la estructura portante del edificio por otros iguales o de características similares que permitan mantener la estabilidad del inmueble siempre que el edificio no se encuentre en estado de ruina de acuerdo con lo dispuesto en la legislación urbanística". De donde deduce que las obras realizadas están permitidas.

Admite ser verdad que en el informe de 2011 se dice que las casetas para aseos se encuentran deterioradas y parcialmente derruidas; pero considera que podría corregirse con simples labores de mantenimiento. Los informes refieren que tiene la misma superficie, 7,65 m2. Y sostiene la infracción de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 95.1 de la Ley de Costas, conforme al cual la obligación de reposición de la legalidad "prescribirá a los quince años desde que la Administración acuerde su imposición".

La resolución de 1991 impuso la demolición por la ejecución de obras en la servidumbre de tránsito, por la Administración del Estado. La Xunta de Galicia no asumió sus competencias en materia de costas hasta la promulgación del Decreto 19/1993, de 28 de enero, sobre competencias de la Comunidad Autónoma gallega en materia de costas y su atribución a la Consellería de Ordenación del Territorio y Obras Públicas (DOGa 9 de febrero de 1993). La Administración Pública ha de respetar los principios de buena fe y confianza legítima, el de seguridad jurídica, recogido en el artículo 9.3 de la Constitución y los de colaboración, coordinación y cooperación, contemplados en el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. También el artículo 116 de la Ley de Costas alude a los deberes de información, colaboración y coordinación interadministrativa en los siguientes términos: "las Administraciones públicas cuyas competencias incidan sobre el ámbito espacial contemplado en la presente Ley ajustarán sus relaciones recíprocas a los deberes de información mutua, colaboración, coordinación y respeto a aquellas".

TERCERO.- Oposición a la apelación.

Considera que los argumentos de la demanda, obtuvieron cumplida respuesta en la sentencia apelada, que se encuentra ampliamente motivada. Inexistencia de incongruencia omisiva. La apelante ha conocido los argumentos y ha podido defenderse frente a ellos. No hay error en la valoración de la prueba. Las obras no se corresponden con las existentes en 1991 y no ha transcurrido el plazo de prescripción de 15 años previsto en el art. 95 LC. La Administración, no está ejecutando un acto administrativo anterior, sino que está ejerciendo su potestad de ordenar la restitución de los terrenos en servidumbre de protección. La caseta no es la misma que en 1991. Se trata de una nueva construcción. Y es competencia de la Administración autonómica la restitución de los terrenos en servidumbre de protección.

CUARTO.- Fondo del recurso: procedencia de la demolición.

El objeto de recurso sobre que recae la sentencia apelada, viene constituido por resolución de fecha 4 de mayo de 2021 que desestima recurso de reposición contra la resolución de 5 de octubre de 2017, del Director de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, que ordena a Silvia, Soledad y a Isabel a la restitución de las cosas y a su reposición al estado anterior a la comisión de la infracción, a cuyo efecto deberán proceder a la completa demolición y retirada de las obras e instalaciones, hasta dejar las parcelas vacantes, en el plazo máximo de tres meses.

Como antecedentes, por resolución de 4 de junio de 1990 del Jefe del Servicio de Costas de Pontevedra, se incoó expediente NUM001 frente a Virtudes por llevar a cabo, en una finca perteneciente a su hermano Aurelio, la reparación de caseta y colocación de tejado de uralita en la misma. El Expediente NUM001 concluyó con resolución del Jefe del Servicio de Costas de Pontevedra por la que se ordena a Virtudes volver los terrenos afectados por la servidumbre de tránsito del dominio público marítimo terrestre a su primitivo estado, retirando el cierre, las escaleras y la caseta en el plazo de quince días, pasado el cual sin haber cumplimentado lo ordenado, podrá llevarlo a cabo la Administración con gastos a cargo del infractor.

El 17 de octubre de 2016 el Director de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística acordó incoar expediente sancionador y de reposición de la legalidad frente a Casimiro, Silvia, Soledad, en su condición de propietarios y frente a Isabel, en su doble condición de propietaria y promotora, por la edificación destinada a actividad comercial y expendedora de bebidas y comidas al servicio de la playa, construcción para aseos, solera, terraza, muros de contención, rampa y escaleras de acceso sin autorización autonómica en la zona de servidumbre de tránsito y de protección del dominio público marítimo terrestre, en la playa de Lapamán, término municipal de Bueu (Pontevedra).

La resolución de 5 de octubre de 2017, declaró prescrita la infracción tipificada en el art. 90.2.g) de la LC ("realización de construcciones no autorizadas en las zonas de servidumbre de protección y tránsito y acceso al mar") por el transcurso del plazo establecido en el art.92 de la Ley de Costas, y ordena a Silvia, Soledad y a Isabel la restitución de las cosas y su reposición al estado anterior de la comisión de la infracción, a cuyo efecto habían de proceder a la completa demolición y retirada de las obras e instalaciones, hasta dejar las parcelas libres y expeditas en el plazo máximo de tres meses.

El artículo 95 de la Ley 22/1988 de Costas dispone que "1. Sin perjuicio de la sanción penal o administrativa que se imponga, el infractor estará obligado a la restitución de las cosas y reposición a su estado anterior, con la indemnización de daños irreparables y perjuicios causados, en el plazo que en cada caso se fije en la resolución correspondiente.

Esta obligación prescribirá a los quince años desde que la Administración acuerde su imposición, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.2 de esta Ley ."

No se discute la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo con relación al momento a partir del cual se computa el plazo de prescripción de la reposición de la legalidad, en el sentido de que ha de acudirse a la fecha de la firmeza de la resolución, administrativa o judicial, que así lo impone. Ello con relación a la ejecución de la resolución, y con la excepción de que se trate de obras en dominio público, en cuyo caso rige la imprescriptibilidad. Así se motiva en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018, recurso de casación 953/2017, n.º de Resolución: 1194/2018, que fija doctrina interpretativa de los artículos 92 y 95.1 de la Ley de Costas, en la redacción dada a los mismos por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de Protección y Usos Sostenible del Litoral y de Modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas; y que es parcialmente transcrita en la sentencia apelada. En síntesis, aclara sobre la imprescriptibilidad de la facultad de recuperación posesoria de oficio de los bienes de dominio público, en caso de comisión de alguna de las infracciones de los artículos 90 y 91 de la Ley de Costas, y habiéndose de proceder a la restitución aunque se haya producido la prescripción de la infracción, siendo el plazo de recuperación, cuando no se trate de dominio público sino de las zonas de servidumbre colindantes, que se computa, para la ejecución y cumplimiento de tal obligación, conforme a lo que se concrete en la resolución administrativa o penal que imponga tal obligación, dentro del límite de 15 años. Pero esta cuestión que es tratada en la sentencia apelada, y que es asumida entre otras en las sentencias de esta Sala y Sección que se citan en la misma, no es lo que cuestiona la parte apelante.

Aquí de lo que se trata es de que hubo unas obras respecto de la que reaccionó en su día la Administración del Estado en servidumbre de tránsito, dictándose resolución que no fue cumplida. Posteriormente actúa la Administración autonómica dentro de la servidumbre de protección, suscitando la parte apelante que son las mismas obras y que ya no cabría la ejecución de aquella orden de demolición.

Al respecto cabe decir que la Administración autonómica está actuando dentro de sus competencias, y que no está ejecutando aquella resolución estatal, sino que se parte de la consideración de que no son las mismas obras.

Efectivamente, la Administración ha declarado la prescripción de la infracción, pero también que procede la restitución de los terrenos al estado anterior, puesto que de la documental aportada a las actuaciones, se desprende la realización de una serie de obras en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, no autorizadas por el órgano autonómico ni autorizables. En este sentido, lo que dispone el art. 26.2 de la Ley de Costas es que "si la actividad solicitada estuviese vinculada directamente a la utilización del dominio público marítimo-terrestre será necesario, en su caso, disponer previamente del correspondiente título administrativo otorgado conforme a esta Ley."

Pero tampoco se trata, en el sentido pretendido por la parte apelante, de que se esté llevando a ejecución la previa resolución dictada en su día por la Administración del Estado, siendo competente en aquellas fechas con relación a la zona de tránsito. En este momento se trata de una actuación por la Administración competente, en este caso autonómica, en zona de servidumbre de protección, con relación a unas obras que la parte apelante considera que son las mismas que aquellas con relación a las que se actuó en su día por la Administración estatal, resolución que, tal y como dicha parte admite, nunca fue cumplida, sin que se procediera a la reposición, demolición y retirada de las obras: interpretación que no se comparte.

Es cierto que la sentencia recurrida fundamentalmente se pronuncia sobre la no prescripción de la acción de reposición de la legalidad. Pero también lo es que ello es en respuesta a lo planteado en la demanda, aunque con posterioridad, incluida la práctica de la prueba, se haya añadido la cuestión referente a la antigüedad de las casetas de aseos -edificación a que se circunscribe el presente recurso-. Ello, sin más, no necesariamente ha de dar lugar a su anulación para que sea dictada de nuevo, atendida la circunstancia de que la sentencia es motivada, y se deduce de su lectura, como se evidencia de la lectura del recurso de apelación, que no comparte la tesis de la parte aquí apelante. En todo caso, además, la parte se ha visto posibilitada de defenderse, como se pone de manifiesto con la lectura de su recurso de apelación. Y a través del visionado de la prueba practicada en primera instancia, se permite perfectamente esa valoración de la prueba pretendida. Partiendo de que la sentencia está desestimando el argumento, ello es lo que ha de ser aquí analizado, a la vista de las alegaciones de la parte apelante, de donde se deduce que no se le está privando de una segunda instancia; y la sentencia que se cita, en la que se acuerda la retroacción de actuaciones, no deja de ser una resolución judicial puntual, y es una cuestión que ha de ser valorada en cada caso concreto.

De la lectura de la sentencia apelada se deduce que no hay la incongruencia denunciada, además, desde el momento en que se sobreentiende que considera que son dos casetas diferentes, que se levantó de nuevo, y que realmente está aceptando lo que motiva la resolución administrativa recurrida al desestimar el recurso. Lo cual nos permite entrar en el fondo y matizar para aclarar que en las fotografías obrantes en las actuaciones, lo que se observa es una caseta derruida que, años después, aparece adecentada.

Sobre la pretendida aplicación de la normativa transitoria de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, que entró en vigor el 29 de julio de 1988; lo que establece en su Disposición transitoria cuarta es que "1. Las obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, sin la autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación de costas entonces vigente, serán demolidas cuando no proceda su legalización por razones de interés público.

2. En las obras e instalaciones legalizadas conforme a lo previsto en el apartado anterior, así como en las construidas o que puedan construirse al amparo de licencia municipal y, cuando fuera exigible, autorización de la Administración del Estado otorgada conanterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, que resulten contrarias a lo establecido en la misma , se aplicarán las siguientes reglas:

a) Si ocupan terrenos de dominio público marítimo-terrestre, serán demolidas al extinguirse la concesión.

Mientras la concesión esté vigente, sus titulares podrán realizar obras de reparación, mejora, consolidación y modernización siempre que no impliquen aumento de volumen, altura ni superficie de las construcciones existentes.

b) Si se emplazan en la zona de servidumbre de tránsito, los titulares de las construcciones e instalaciones podrán realizar las obras de reparación, mejora, consolidación y modernización siempre que no impliquen aumento de volumen, altura ni superficie de las construcciones existentes y sin que el incremento de valor que aquellas comporten pueda ser tenido en cuenta a efectos expropiatorios. Tales obras no podrán ser autorizadas por el órgano urbanístico competente, sin que con carácter previo, la Administración del Estado emita un informe favorable en el que conste que la servidumbre de tránsito queda garantizada. Esteinforme deberá emitirse en el plazo de dos meses desde su solicitud, si en dicho plazo no se emitiera se entenderá que tiene carácter favorable.

c) En el resto de la zona de servidumbre de protección y en los términos en que la misma se aplica a las diferentes clases de suelo conforme a lo establecido en la disposicióntransitoria tercera, podrán realizarse obras de reparación, mejora, consolidación y modernización siempre que no impliquen aumento de volumen, altura ni superficie de las construcciones existentes y sin que el incremento de valor que aquellas comporten pueda ser tenido en cuenta a efectos expropiatorios. En caso de demolición total o parcial, las nuevas construcciones deberán ajustarse íntegramente a las disposiciones de esta Ley".

Completado por lo dispuesto en el Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas, cuya disposición transitoria decimocuarta, sobre el desarrollo del apartado 2 de la disposición transitoria cuarta de la Ley 22/1988, de 28 de julio, establece que " 1. En las obras e instalaciones legalizadas conforme a lo previsto en la disposición transitoria anterior, asícomo en las construidas o que puedan construirse al amparo de licencia municipal y, cuando fuera exigible, autorización de la Administración General del Estado otorgada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 22/1988, de 28 de julio, para los usos recogidos en el artículo 25.1 de la Ley 22/1988, de 28 de julio , se aplicarán las siguientes reglas:

a) Si ocupan terrenos de dominio público marítimo-terrestre, serán demolidas al extinguirse la concesión. Mientras la concesión esté vigente, sus titulares podrán realizar obras de reparación, mejora, consolidación y modernización siempre que no impliquen aumento de volumen, altura ni superficie de las construcciones existentes.

b) Si se emplazan en la zona de servidumbre de tránsito, los titulares de las construcciones e instalaciones podrán realizar las obras de reparación, mejora, consolidación y modernización siempre que no impliquen aumento de volumen, altura ni superficie de las construcciones existentes y sin que el incremento devalor que aquellas comporten pueda ser tenido en cuenta a efectos expropiatorios. Tales obras no podrán ser autorizadas por el órgano urbanístico competente, sin que con carácter previo, la Administración General del Estado emita un informe favorable en el que conste que la servidumbre de tránsito queda garantizada. Este informe deberá emitirse en el plazo de dos meses desde su solicitud. Si en dicho plazo no se emitiera se entenderá que tiene carácter favorable. No será necesaria la emisión de este informe cuando se trate de obras de pequeña reparación que únicamente suponga cambio de elementos accesorios y las que exija la higiene, ornato y conservación, siempreque no supongan modificación del uso al que se encuentran destinados ni incremento relevante del valor de la edificación.

c) En el resto de la zona de servidumbre de protección y en los términos en que la misma se aplica a las diferentes clases de suelo conforme a lo establecido en la disposicióntransitoria tercera de la Ley 22/1988, de 28 de julio, podrán realizarse, obras de reparación y mejora, consolidación y modernización, siempre que no impliquen aumento de volumen, altura ni superficie de las construcciones existentes y sin que el incremento de valor que aquéllas comporten pueda ser tenido en cuenta a efectos expropiatorios. En caso de demolición total o parcial, las nuevas construcciones deberán ajustarse íntegramente a las disposiciones de la Ley 22/1988, de 28 de julio.

2. A los efectos previstos en el apartado segundo de la disposición transitoria cuarta de la Ley 22/1988, de 28 de julio , se entenderá por:

a) Obras de reparación: Intervenciones que, siendo su finalidad la conservación y el mantenimiento del inmueble o construcción, conllevan la sustitución o transformación de materiales, elementos o partes de los mismos, sin alterar su estructura y volumetría ni incidir en la estabilidad.

b) Obras de modernización y mejora: Todas las que, sin modificar elementos estructurales, puedan realizarse dentro y fuera de una construcción, instalación o edificación y que incrementen la calidad y accesibilidad de la misma.

c) Obras de consolidación: Obras de carácter estructural, que tengan por objeto el afianzamiento, refuerzo o sustitución de elementos dañados de la estructura portante del edificio por otros iguales o de características similares que permitan mantener la estabilidad del inmueble siempre que eledificio no se encuentre en estado de ruina de acuerdo con lo dispuesto en la legislación urbanística.

...

g) Demolición: Derribo o desaparición total o parcial de una construcción existente por cualquier causa. No tendrá la consideración de demolición parcial el derribo de los elementos estrictamente necesarios para realizar las actuaciones de reparación, mejora, consolidación y modernización, siempre que se realicen simultáneamente en el mismo proyecto de obra.

...".

Pero en este caso, no nos encontramos con obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, sin la autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación de costas entonces vigente, ni con obras e instalaciones legalizadas, ni construidas con licencia municipal ni autorización de la Administración estatal otorgada con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley; que son los presupuestos para poder aplicar la normativa transitoria de la Ley de Costas. Así se pone de manifiesto en las alegaciones efectuadas por los interesados en el expediente administrativo, al referir que las obras en cuestión se iniciaron y ejecutaron en el año 1992, así como en los folios 34 y siguientes, en que se pone de manifiesto que en las fotos unidas al expediente NUM001 puede observarse que en aquella fecha, de las construcciones que son objeto del expediente en que se dicta la resolución aquí recurrida, únicamente existía la caseta para baños, cuya demolición se acordó en aquella resolución de 23 de julio de 1991 que no se llevó a cumplimiento. En contra de la opinión del testigo, que al comparar las fotografías considera que la caseta no ha cambiado, lo cierto es que se evidencia de su comparación lo mismo que fue constatado por la inspección, y es que de una caseta deteriorada y parcialmente derruida, se pasa a una caseta que ya no se aprecia en estado ruinoso, y ello es algo objetivo, en contra de la opinión subjetiva de la testifical. Aun cuando conserve la inicial superficie.

A partir de lo expuesto, resulta que no es de aplicación la referida normativa transitoria, y que no ha transcurrido el plazo de prescripción de 15 años previsto en el art. 95 LC. La Administración, no está ejecutando un acto administrativo anterior, sino que está ejerciendo su potestad de ordenar la restitución de los terrenos en servidumbre de protección, sobre una edificación que se reconstruye pudiéndose considerar como nueva, al no tratarse de obras de mera conservación. A la vista de la documental que integra el expediente, no puede aceptarse que la caseta de aseos a que se refería la resolución de 1991 sea la misma edificación que hoy nos ocupa, pues constituye una obra de nueva ejecución, ya que la antigua caseta se encontraba en 2011 parcialmente destruida, conforme resulta del informe de los folios 124 y siguientes del expediente administrativo y se corrobora a la vista de las fotografías: en relación con la caseta de aseos, se indica que estaba en estado de abandono, deterioradas y parcialmente derruidas; en el acta de 2014 se aprecia el restablecimiento de la edificación que computa como nueva construcción, como expone la resolución. Y la resolución de 23 de julio de 1991 fue dictada por la Administración del Estado en el ejercicio de sus competencias en servidumbre de tránsito, siendo competencia de la Administración autonómica la restitución de los terrenos en servidumbre de protección, sin que esté procediendo a la ejecución de aquella resolución.

Consecuencia de lo expuesto es que el recurso de apelación ha de ser desestimado.

QUINTO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante, al ser el recurso desestimado, dentro del límite de 1.500 euros por todos los conceptos ( art. 139 LJCA).