Sentencia Contencioso-Administrativo 415/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4123/2023 de 20 de octubre del 2023

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante fundamenta su recurso de apelación en las siguientes consideraciones:

1ª. La sentencia apelada, acogiendo la alegación del Ayuntamiento demandado, declara la inadmisibilidad del recurso por considerar que no constituye vía de hecho la actuación acreditada de la Administración demandada, desarrollando, un restrictivo concepto de vía de hecho. Aquellas alteraciones y modificaciones en la propiedad común por parte del Ayuntamiento que están totalmente desprovistas de cobertura por el proyecto mismo que contrató con la empresa ejecutora sin el consentimiento de la Comunidad actora constituyen una clara vía de hecho, por contraria al ordenamiento jurídico y que procede estimar el presente recurso, como indica el art. 70.2 LJCA, con las demás consecuencias del art. 71.1 de la misma Ley.

2º. Error en la apreciación de la prueba e infracción del Derecho aplicable. Ha quedado sobradamente acreditada la vía de hecho del Ayuntamiento de Pontevedra. Así, como resulta del expediente administrativo, nunca se comunicó el inicio de expediente alguno a la Comunidad demandante en relación con las obras a realizar, ni se comunicó tampoco la realización misma de las obras, ni, por supuesto, se solicitó autorización, tras las numerosas reclamaciones y protestas de la demandante. "Solo la buena voluntad de algún funcionario municipal logró destapar la existencia de un plano para ejecutar obras que afectaban a los elementos comunes, plano que supuestamente se habría enviado no se sabe a quién mediante una notificación por sede electrónica, pero sin petición alguna, adjuntando plano de instalaciones que afectarían al patio comunitario". Esa notificación, que el Ayuntamiento demandado envió por sede electrónica y que tiene por rechazada y válidamente efectuada (documento 24 del expediente remitido), simplemente es inexistente, inválida, pues no se realizó a mi representada, y ni siquiera a su administradora.

Por tanto, la única comunicación que sobre las obras consta en el expediente nunca fue realizada. La entidad administradora solo recibió las notificaciones que constan en los documentos 83 y 85 del expediente administrativo recibido, posteriores a la interposición del presente recurso contencioso-administrativo. No obstante, lo único que comunicaría aquella supuesta notificación era la "necesidad" de abrir unos huecos para rejillas de ventilación (documento 18 del expediente remitido).

Sobre la vía de hecho, que dicha Administración publicase en su día los pliegos y el proyecto en la Plataforma de Contratación del Sector Público no elimina la vía de hecho, pues dicha publicación se realiza a los solos efectos de lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público. Además, ni siquiera en los intentos de notificación tardía a mi representada y en las notificaciones posteriores se indicó en modo alguno la publicación en la indicada Plataforma.

Pese a que las obras realizadas por la demandada no requieren una licencia urbanística, por ser su promotora precisamente la administración local, ello no le exime del necesario consentimiento que debe ser otorgado por la comunidad de propietarios para la validez de obras que afectan a elementos comunes.

3º. La extralimitación grave que la demanda denuncia consiste, sencillamente, en la realización de unas obras en una propiedad comunitaria sin consulta ni autorización ni consentimiento de la Comunidad (vía de hecho), a la que ni se ha pedido permiso, y realizando más obras, con alteración de elementos comunes sin estar previstos en el proyecto de la obra ejecutada. Se pueden identificar aquí, para entender la cuestión, vía de hecho administrativa y vía de hecho desde el punto de vista de la propiedad horizontal, pues la actuación de la Administración no se ajusta a una norma o prescripción legal previa, extralimitándose, en el mejor de los casos, en todo caso de lo previsto en su propio proyecto, que en ningún caso alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que aquel permite. No obstante, la ausencia de conocimiento y consentimiento por parte de la Comunidad para realizar las alteraciones en elementos comunes supone ausencia de acto administrativo que le sirva de fundamento, vía de hecho o de facto, reprochable jurídicamente en sede de esta jurisdicción y en sede jurisdiccional civil.

4º. En cuanto al razonamiento de la sentencia apelada acerca de la existencia de un procedimiento «-que estaba a disposición de la Comunidad de propietarios desde el inicio de las obras-», baste decir que se trata de un procedimiento de contratación pública, publicado efectivamente en la Plataforma de Contratación Pública a los efectos establecidos en la Ley de Contratos del Sector Público, en la que se unen documentos ya firmes y pactados, sin que la Comunidad hubiese tenido oportunidad ni de alegar ni de intervenir en forma alguna de forma previa. Ni siquiera el Ayuntamiento cumplió con su obligación legal de comunicar a la Comunidad que iban a realizar las obras, obligación que incumbe a todo propietario ( art. 7.1, párrafo 1º, in fine de la Ley de Propiedad Horizontal).

5º. Se ha acreditado:

-Alteración de la configuración estética de la fachada.

-Alteraciones y modificaciones: del proyecto que se puede consultar en la Plataforma de contratación del Estado no se aprecia ni intuyen las modificaciones que se denuncian en la demanda: ni las del patio de luces interior (apertura de varios huecos para salida y entrada de aire y sobre todo para una puerta -fotos 3 a 6 de la demanda), ni la de la entrada del garaje -revestida de placas de aluminio también y en la que se ha dispuesto un falso techo que antes no existía-, ni la ménsula instalada, etc.

- Daños por agua.

-Daños de las viviendas NUM004 (1.246,59 €) y NUM005 (1.436.25 €) afectadas por fisuras o grietas, conforme se reseñan y valoran en el Informe Pericial del Sr. Salvador, que no existían antes de comenzar las obras.

-Inexistencia de certificación de la adecuación de las instalaciones a la normativa contra el ruido y de cumplimiento de la normativa contra la contaminación acústica o, en su defecto, de mediciones certificadas, conforme se detalla en el Informe pericial aportado por la demandante.

-Inexistencia de certificado de seguridad del edificio por las obras que, afectando a fachada y a forjados, se han realizado por el Ayuntamiento demandado: no consta ni en el proyecto ni en el expediente.

- Realidad de todas las demás alteraciones denunciadas por la demandante en sus escritos dirigidos al Ayuntamiento (bajantes, tubería, rejilla y falso techo entrada garaje, pilastras a ambos lados de la puerta principal de acceso al local contigua a la del edificio, etc.).

6º. Las infracciones de una ley especial como la de Propiedad Horizontal constituyen vía de hecho.

7º. Por lo que a la reclamación de daños se refiere, disentimos también de la sentencia recurrida por cuanto la reclamación de daños y perjuicios es ínsita a la vía de hecho por la que se han producido.

SEGUNDO.- Sobre la oposición a la apelación.

La representación procesal de UTE OFICINAS PONTEVEDRA se opone al recurso de apelación alegando que la sentencia recurrida es conforme a Derecho, al declarar la inadmisibilidad de la demanda por no dirigirse frente a una verdadera actuación constitutiva de vía de hecho, pues la actuación del Ayuntamiento de Pontevedra viene amparada por el expediente tramitado sobre Acondicionamiento para oficinas del local situado en la planta NUM002 y NUM003 del edificio de CALLE000 NUM000- NUM001, donde consta la resolución de 11.12.2018 por la que el concejal responsable del área de contratación y hacienda del ayuntamiento aprobó el proyecto de obra, así como el expediente de contratación con el título "acondicionamiento das oficinas municipais na rúa Ferreiros", por el que se adjudicó a mi representada el contrato de ejecución del referido proyecto, que ha ejecutado ha ejecutado la obra conforme al proyecto y en perfecto cumplimiento de las directrices de la Dirección Facultativa de la Obra.

Respecto a los daños alegados en el motivo quinto y octavo del recurso de apelación, ninguna responsabilidad se puede imputar a mi representada, pues ha quedado debidamente acreditado que la ejecución de la obra fue conforme al proyecto y las órdenes dadas por la Dirección Facultativa, no causando ningún daño o deterioro en el edificio, sino todo lo contrario, el edificio se ha visto muy mejorado a consecuencia de la inversión efectuada por el Ayuntamiento de Pontevedra.

Los únicos daños causados durante la ejecución de la obra se produjeron por entrada de agua cuando se ejecutaban trabajos sobre el cerramiento exterior, y estos daños fueron debidamente reparados e indemnizados por la Compañía aseguradora de mi representada, motivo por el cual la ahora recurrente no los reclamó en el suplico de la demanda rectora.

Los daños por fisura o grietas reclamados en las viviendas NUM004 y NUM005, tal como quedó acreditado en sede judicial, no tienen su origen en la ejecución de la obra efectuada por mi representada.

TERCERO.- Sobre la oposición formulada por el Concello de Pontevedra.

La representación procesal del Concello de Pontevedra se opone al recurso de apelación, en el que la actora considera que la vía de hecho se produce porque parte de las obras "están totalmente desprovistas de cobertura por el proyecto" y se realizaron "sin el consentimiento de la Comunidad actora". Sin embargo, el recurso de apelación, en cuanto a la valoración de la prueba respecto a la cobertura del proyecto, no acierta a precisar qué inferencia ilógica pudo hacer el Juzgado ni concreta dónde se produjo la equivocación judicial, debiendo estarse al análisis de las pruebas que hizo el Juzgado, que en la sentencia concluye que no se ha demostrado que se hubieran ejecutado obras ajenas a las descritas en el proyecto aprobado por el Concello en la resolución de diciembre de 2018, que además lo fue por el órgano competente y por el procedimiento legalmente establecido.

En cuanto a la ausencia de consentimiento de la Comunidad actora para la realización de una serie de variaciones en fachada y la denuncia de la infracción de la Ley de Propiedad Horizontal, fue acertadamente estudiada por la sentencia, para concluir que difícilmente puede emplearse ese argumento para articular una acción judicial en vía contenciosa atacando una vía de hecho. Además, ni existieron esas modificaciones de elementos comunes ni se demostraron.

CUARTO.- Sobre el concepto de vía de hecho.

La Exposición de Motivos de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) alude a la vía de hecho, por referencia a las «actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase». Y del art. 51.3 de la LJCA se pueden extraer sus notas características, a contrario sensu, ya que establece que el recurso contra una vía de hecho podrá inadmitirse a limine «si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido».

Para resumir la caracterización jurisprudencial del concepto de vía de hecho, cabe acudir a la Sentencia del Tribunal Supremo de 06/05/2016, Nº de Recurso: 3615/2014 , Nº de Resolución: 999/2016, ECLI:ES:TS:2016:2009 , en la que se recuerda el criterio jurisprudencial en la materia, con cita de sentencias anteriores:

"Por todas citaremos nuestras Sentencias de 31 de Octubre de 2014 (Rec. 100/2012 ) y de 22 de Septiembre de 2013 (Rec. 8039/1999 ) donde decimos:

"El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 "La << vía de hecho>> o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

En el artículo 101 de la LRJ y PAC, bajo la rúbrica «Prohibición de interdictos» (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura «a sensu contrario», es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimiento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del onus probandi frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa (LEF , en adelante) de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. (...)"

QUINTO.- Sobre la aplicación del concepto de vía de hecho a la actuación material denunciada por la parte apelante.

En el presente caso la actuación material denunciada por la Comunidad de Propietarios recurrente consiste en la realización de una serie de obras, ejecutadas por la UTE OFICINAS PONTEVEDRA y contratadas por el Concello de Pontevedra, en el local propiedad de la Administración municipal situado en parte de la planta NUM002 y la NUM003 planta alta del edificio nº NUM006 de la PLAZA000, con fachadas laterales a la CALLE001 y la de los CALLE000, con acceso independiente a todas ellas y que se compone de dos niveles comunicados interiormente por escaleras exclusivas y autónomas del resto del inmueble.

Para la ejecución de dichas obras en el local de su propiedad, sito en el edificio referido, en resolución de 11.12.2018 el concejal responsable del área de contratación y hacienda del Concello de Pontevedra acordó aprobar el proyecto de obra para el acondicionamiento de ese local que integraría la sede municipal del Concello en CALLE000, NUM001, a fin de trasladar allí parte de los servicios y oficinas administrativas. Esa misma resolución decide el inicio del expediente del contrato de obra; y la de 26.12.2018 de la Junta de Gobierno Local aprueba el pliego de cláusulas administrativas particulares, así como el expediente de contratación con el título "Acondicionamento das oficinas municipais na rúa Ferreiros (2018/ABSIOBRAS/000012)" con un presupuesto de ejecución de 1.030.540 euros, según se refiere en la sentencia apelada.

También se refiere en la sentencia apelada que en resolución de 24.04.2019 el Concejal responsable del área de Contratación adjudica el contrato a UTE PRACE Servicios y Obras S.A. -Constructora Obras Públicas San Emeterio S.A. (UTE Oficinas Pontevedra). El contrato con la empresa se firma el 30.04.2019.

El 08.04.2019 la Diputación provincial de Pontevedra y el Concello de la ciudad suscriben un convenio por el que la primera se compromete a financiar íntegramente el proyecto de ejecución de las obras (a salvo los gastos de redacción del proyecto, a cargo del Concello).

Las obras se iniciaron en mayo de 2019, después del acta de comprobación de 22.05.2019.

Para contextualizar la pretensión actora es importante reseñar los siguientes datos objetivos, consignados por la sentencia apelada:

-A partir del 28.08.2019 la Comunidad de Propietarios del edificio en cuestión, conocido con la denominación de " EDIFICIO000", comenzó a formular quejas/reclamaciones ante el Concello por la ejecución de esas obras. La primera de esa fecha, 28.08.2019; las dos siguientes, de 19.02.2020. Denunciaba con ellas una "grave intervención en los elementos comunes del edificio por parte de ese Ayuntamiento sin autorización ni comunicación previa alguna a la Comunidad...consistente en la rotura de pared y acceso a instalaciones comunes situadas encima de la puerta de acceso al garaje, dejando al descubierto las instalaciones de evacuación y detección de gases". En la primera pedía que "se remita este escrito al departamento de patrimonio municipal y se proceda a la inmediata paralización de las obras descritas y que se reflejan en las fotografías adjuntas, así como la inmediata reposición de las cosas a su estado anterior; y se cursen las órdenes oportunas a la empresa constructora para que se abstenga de realizar intervenciones de cualquier tipo en los elementos e instalaciones comunes del edificio sin previa comunicación y autorización de la comunidad..." También ese día, aunque en una reclamación formulada por separado de la anterior, la Comunidad le indica al Concello que reitera las quejas y denuncias que ha formulado hasta el momento, presentadas por causa de las obras en el local de referencia y vuelve a denunciar una serie de alteraciones interesando que la reparación tenga lugar en el plazo máximo de 10 días, a saber:

"1º.- Reparen o abonen los daños de las viviendas, 2º.- Repongan a su estado anterior y procedan al cierre de los huecos abiertos... 3º.- Repongan las piedras de fachada... 4º.- Retiren la ménsula o marquesina.. 5º.- Certifiquen la adecuación de las instalaciones a la normativa contra el ruido... 6º.- Certifiquen la seguridad del edificio... 7º.- Repongan la rejilla de ventilación... 8º.- Abonen el coste o realicen la limpieza del sótano... 9º. - Repongan la tubería perforada 10º.- Repongan la bajante exterior (..) 11º.- Retiren los elementos (..). 12º.- Interesamos también que requieran a la empresa contratista para que se abstenga en todo caso de acceder a las instalaciones comunes sin la autorización previa de la comunidad (administrador de fincas o presidente), y alterarlas de cualquier forma. De no paralizarse de forma inmediata las obras e intervenciones que afectan a los elementos reseñados y proceder a la reposición de los elementos comunes afectados por las obras de acondicionamiento del local municipal, procederemos a ejercitar las acciones judiciales que asisten a la Comunidad, en tanto que ese Ayuntamiento debe respetar las normas que rigen la propiedad horizontal en que se ubica el local de su propiedad como cualquier otro propietario." Junto a ese segundo escrito de 19.02.2020, la Comunidad aporta dos informes de 17.02.2020 del Arquitecto Salvador (los que aparecen como documentos 7 y 8 de su demanda); que reciben respuesta en otro informe del arquitecto jefe de la OTLA Javier, de 13.03.2020, donde contesta a esas quejas y deficiencias y niega que se haya incurrido por el Concello en incumplimientos en materia de propiedad horizontal y medioambiental, así como que los daños por los que se ha reclamado en realidad tengan su origen en las obras del local municipal.

-En resolución de 25.03.2020 notificada a la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 el 03.04.2020, la Concejala de gobierno responsable del área de régimen interior, contratación y promoción de la ciudad le dirige una comunicación que reza del siguiente tenor literal:

"A CCPP de propietarios do edificio sito en CALLE000 NUM000- NUM001, ao longo dos últimos meses, formulou múltiples reclamacións en relación coas obras que este Concello está a facer no inmoble municipal sito no baixo e primeira planta do edificio. Como consecuencia destas reclamacións e tras as reunións mantidas entre a CCPP e representantes deste Concello, esta administración deu traslado de todas as reclamacións á empresa PRACE, aínda que xa era coñecedora da situación, xa que a Dirección facultativa das obras, no seu día foi dando conta das queixas á empresa. A empresa construtora deu parte a compañía de seguros MAPFRE que aperturó o correspondente sinistro (nº incidente NUM007) e por outra banda solicitouse da empresa Viaqua que efectuase unha comprobación do estado das redes de abastecemento de auga e saneamento en cálea Ferreiros e Pardo Bazán. Ademais o director facultativo da obra, emitiu un informe acerca das diversas reclamacións efectuadas pola comunidade de propietarios, no que se analiza punto a punto cada unha das deficiencias postas de manifesto que ademais se recollen no informe pericial presentado pola CCPP e efectuado polo Arquitecto D. Salvador, o cal tamén foi tido en conta polo técnico municipal no seu informe. Esta administración está pendente de que, a empresa adxudicataria das obras de reforma do local complexo sito en cálea Ferreiros para oficinas municipais e a súa compañía de seguros, emitan un informe pericial e comuniquen as actuacións que se van a realizar coa finalidade de liquidar todos os problemas postos de manifesto pola comunidade. A vista do anteriormente exposto, remítese copia do informe municipal, para seu coñecemento e oportunos efectos, para que, se o estiman oportuno formulen as alegacións pertinentes, sinalando que esta administración queda á súa disposición para liquidar calquera dúbida respecto ao mesmo, a cuxo efecto o Arquitecto municipal queda a súa disposición, por si fose necesaria manter unha reunión de carácter técnico co facultativo da CCPP que elaborou o informe das deficiencias postas de manifesto polos veciños. O que lle comunico para o seu coñecemento e oportunos efectos, sinalando que tendo en conta o disposto nos artigos 53 e 76 da Lei 39/2015 do 1 de outubro do procedemento administrativo común, dispón dun prazo de 15 días para poder efectuar as alegacións (..)

Todo lo expuesto pone de manifiesto que no estamos ante una actuación material ejecutada por la Administración municipal carente de cobertura jurídica, ni con una grosera y evidente falta de competencia o de procedimiento, sino de la mera realización de una obra de acondicionamiento de un local de su propiedad, para cuya realización se aprobó previamente un proyecto de obras, por parte del órgano competente, y cuya ejecución material fue adjudicada a una empresa, previa la tramitación del procedimiento correspondiente.

Las infracciones denunciadas por la recurrente, que es la Comunidad de Propietarios del edificio donde se sitúa el local, en cuanto a la falta de notificación previa a la Comunidad de la realización e inicio de las obras, o los alegados desajustes puntuales en algunos extremos respecto al proyecto de obras aprobado, o los eventuales perjuicios que afirma sufrir, en cuanto daños derivados de las obras o la alteración de ciertos elementos comunes, así como la alegada infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal por falta de autorización de actuaciones que según la Comunidad han afectado a elementos comunes, no son representativos de una vía de hecho fiscalizable por la jurisdicción contencioso-administrativa, porque no evidencian que se trate de una actuación administrativa para la cual la Administración haya utilizado una potestad de la que legalmente carecía, o que se haya realizado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido ( STS de 07.02.07, Rec. 9727/2003), como tampoco se puede decir que sea una «actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo», referida a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo, ni tampoco se trata de la situación que se produce «cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite» ( STS de 21.11.11, Rec. 1662/2010).

En otros casos, la jurisprudencia ha extendido el concepto a los supuestos de falta completa de procedimiento, diciendo que se produce también vía de hecho cuando el acto administrativo que se ejecuta «adolece de irregularidades absolutamente invalidantes» ( STS de 04.06.09, Rec. 3810/2008), o «de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJAP» ( STS de 21.11.11, Rec. 1662/2010). Pero este no es el caso, en que se trata de la mera realización de obras de acondicionamiento de un local propiedad del Ayuntamiento, ejecutadas por una sociedad mercantil, previo contrato administrativo de obras, conforme a proyecto aprobado por la Administración titular del local.

En definitiva, se trata de la mera ejecución de una obra de acondicionamiento en un local de un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal, que realiza el Ayuntamiento no como expresión del ejercicio de una potestad pública, sino como mero propietario del mismo, y las discrepancias de la Comunidad de Propietarios por la obra realizada por un comunero, en cuanto a si exceden o no del marco de los Estatutos de la Comunidad y del régimen de propiedad horizontal, no representan un vicio de cobertura jurídica de una actuación administrativa, por falta de competencia o de procedimiento, subsumible en el concepto de vía de hecho. Se trata de una mera controversia civil, en relación a si una obra ejecutada por un propietario de un local de un edificio sujeto al régimen de Propiedad Horizontal ha contravenido o no ese régimen, lo cual no es representativo de una vía de hecho, como no lo puede ser la eventual e hipotética ausencia de una necesaria autorización de dicha Comunidad, que no es propiamente la cobertura jurídica de una actuación administrativa cuya ausencia es expresiva del concepto de vía de hecho, cobertura que viene dada, en relación con ese concepto, por la actuación administrativa previa que ampare la actuación material de la Administración, producida en el ejercicio de una potestad conferida por el ordenamiento jurídico y ejercitada por el órgano competente.

En cuanto a la indemnización de los daños que, en su caso, se hubieran podido producir a consecuencia de las obras ejecutadas en el local, la misma se podría articular mediante el ejercicio de las correspondientes acciones de reclamación de responsabilidad, pero el objeto del recurso no es la desestimación de una reclamación de responsabilidad patrimonial, sino una vía de hecho, y esta como tal no ha existido, ya que no ha existido ninguna actuación administrativa susceptible de ser encuadrada en ese concepto.

No se aprecia, en consecuencia, error en la apreciación de la prueba, ya que se trata de una cuestión jurídica, de interpretación del concepto de vía de hecho, que no puede utilizarse para el planteamiento de controversias de índole civil relativas a la relación de las Comunidades de Propietarios con sus comuneros por obras que estos realicen en sus elementos privativos, respecto a la eventual afectación a elementos comunes, o elementos privativos de otros comuneros. Lo que suscita la recurrente es una valoración jurídica de acuerdo con el régimen de Propiedad Horizontal, plantea la necesidad del conocimiento y consentimiento de la Comunidad previos a la realización de las obras, pero tal déficit evidencia que se trata de una controversia puramente civil, situada en el ámbito exclusivo del derecho privado, de las relaciones entre la Comunidad de Propietarios y uno de sus integrantes, sin que la eventual infracción del régimen jurídico civil de esas relaciones, y del ámbito de derechos de cada propietario a la hora de ejecutar unas determinadas obras de acondicionamiento en sus elementos privativos, sea subsumible en las infracciones que caracterizan a la vía de hecho, relativas a la ausencia de un acto administrativo de cobertura, de la tramitación del debido procedimiento administrativo, de la incompetencia del órgano actuante o incluso la ausencia de potestad que ampare la actuación material desarrollada.

En este caso, la actuación material denunciada no se sitúa en el ámbito del ejercicio de una potestad administrativa, la Administración actúa no como titular de ninguna prerrogativa de derecho público ni en el marco de la prestación de ningún servicio público, sino que actúa como mero propietario de un local que encarga la ejecución de una obra de acondicionamiento en el mismo. El hecho de que el propietario de ese local sea una Administración determinó la necesidad de una previa aprobación del proyecto de obras por un órgano administrativo competente, en cuanto dicha aprobación sustituye a la licencia, y que el encargo a un tercero de la ejecución de ese proyecto de obras viniese precedido de la tramitación de un procedimiento administrativo. Pero desde la perspectiva de la relación con la Comunidad de Propietarios denunciante, no hay verdadera diferencia sustancial con cualquier otro comunero que ejecute obras en su local o vivienda, lo que evidencia que la infracción de la normativa rectora de la Propiedad Horizontal ha de sustanciarse ante la jurisdicción civil. La única particularidad residiría en la posibilidad de articular acciones de reclamación de responsabilidad para la indemnización de los perjuicios que a la Comunidad se le hubieran podido irrogar como consecuencia del desarrollo de las obras, pero esa posibilidad ya es contemplada expresamente por la sentencia, y no se desprende de la misma la negación de la posibilidad de reclamar tales daños, sino la constatación de que la actuación impugnada fue precisamente una vía de hecho, y siendo esa la actuación identificada como vía de recurso, es evidente que cualquier posibilidad indemnizatoria pasa ineludiblemente por la acreditación de los presupuestos de la vía de hecho, lo cual no es el caso.

Procede en este punto recordar que la sentencia ya se hace eco de la posición municipal, que en su contestación no niega que los vecinos afectados por las obras y la Comunidad pudieran haber padecido daños asociados a la ejecución de tales obras, y que serían perfectamente reclamables del Concello con base en una acción ejercitada para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración aquí demandada (primero en vía administrativa, para, a continuación, formular un eventual recurso contencioso si se les desestima la reclamación en la vía previa administrativa). Y asimismo señala, también, que no se niega en modo alguno la facultad de que dispone la Comunidad para solicitar, en la vía civil, la condena de cualquiera de los "comuneros", incluido el Concello en su calidad de titular de uno de los locales del edificio, a cumplir con las reglas internas del inmueble de su régimen de propiedad horizontal.

Siendo claro que la Comunidad disponía esas opciones de reclamación, sin embargo, no acudió a ellas, y dirigió su recurso contencioso-administrativo contra una vía de hecho, en cuya existencia sigue insistiendo en el recurso de apelación. Por ello, siendo estos los términos del debate, resulta acertado que la sentencia haya examinado en primer lugar si se daban o no los presupuestos para considerar que la obra denunciada constituía una vía de hecho, y al concluir que no era el caso, decidir inadmitir el recurso. La sentencia no niega que se pueda reclamar una indemnización como pretensión asociada al recurso contra una vía de hecho, sino que lo que niega es que la actuación material denunciada constituya o represente una vía de hecho, lo cual determina que el recurso sea inadmisible, por falta de actuación administrativa impugnable. Tampoco niega la sentencia que la Comunidad de Propietarios pueda reclamar la indemnización de los perjuicios que se hayan causado como consecuencia de las obras ejecutadas para el acondicionamiento del local, pero lo cierto es que el objeto de recurso no era la desestimación de una reclamación de responsabilidad patrimonial, ya que no fue esa la vía impugnatoria utilizada, sino un recurso contra una vía de hecho, cuando la obra ejecutada por encargo del Ayuntamiento en el local de su propiedad no es subsumible en ese concepto, no utilizable para dirimir discrepancias puramente civiles en cuanto a la aplicación del régimen de Propiedad Horizontal entre las Comunidades de Propietarios y sus comuneros por las obras que estos ejecuten en sus elementos privativos.

La propia apelante es consciente de la diferencia entre el concepto administrativo de vía de hecho y la infracción del régimen de propiedad horizontal, cuando en su recurso afirma que la extralimitación denunciada consiste en la realización de unas obras en una propiedad comunitaria sin consulta ni autorización ni consentimiento de la Comunidad (vía de hecho), afirmando que "Se pueden identificar aquí, para entender la cuestión, vía de hecho administrativa y vía de hecho desde el punto de vista de la propiedad horizontal". En realidad, no hay en este caso vía de hecho "administrativa", no hay ejercicio de potestades públicas en ausencia de la debida cobertura jurídica, sino la mera realización de una obra por un propietario en un local de su propiedad, dándose la circunstancia de que ese propietario es una Administración, lo que determinó la necesidad de la aprobación administrativa de un proyecto de obras y de una licitación del contrato de obras, cuya tramitación consta realizada.

En cuanto a los eventuales desajustes entre la obra ejecutada y el proyecto aprobado, no se acreditan por el apelante, centrado en la crítica de las obras desde la perspectiva del régimen de Propiedad Horizontal, y en todo caso no serían desajustes sustanciales. Se mencionan modificaciones en las fachadas, en el patio de luces interior (apertura de varios huecos para salida y entrada de aire y sobre todo para una puerta) y en la entrada del garaje y la ménsula instalada, con remisión al informe pericial.

Frente a ello, la contratista manifiesta que ejecutó las obras conforme al proyecto aprobado y siguiendo las instrucciones dada por la dirección facultativa de la obra. Y la sentencia concluye que no se ha conseguido demostrar que se hubieran ejecutado obras ajenas a las descritas por el proyecto aprobado por el Concello en 2018, con un razonamiento probatorio que no se puede considerar desvirtuado por las alegaciones del apelante, que se remite a la prueba pericial.

Solo cabe puntualizar al respecto, en cuanto a esas variaciones, atendiendo al suplico de la demanda y del propio recurso de apelación, que no podría accederse a la reposición de las fachadas a su estado anterior, cuando, tal y como razona la sentencia, en la situación inicial, propiamente los locales no contaban con ninguna fachada, cuya morfología se hubiese variado, porque había un cierre de carpintería metálica desmontable en la fachada que da frente a la CALLE000 y CALLE001 y un simple tabique de ladrillo hacia el patio interior, ante lo cual la sentencia aprecia correctamente que se trata de " fachadas "provisionales", en modo alguno definitivas aquellas de las que disponía en esa parte el edificio, para cuyo adecentamiento y colocación, si nos atenemos a las letras del apartado "locales del edificio" que contiene su escritura de propiedad horizontal, disponía de amplias facultades el Concello en calidad de titular del inmueble de interés".

Lo relevante es que se ejecutan obras en el local propiedad del Concello, y el proyecto previamente aprobado y objeto de licitación se corresponde sustancialmente con esas obras ejecutadas por cuenta del Concello en su calidad de propietario. No hay base para sostener la existencia de una verdadera vía de hecho, y los eventuales daños y perjuicios tendrían que articularse mediante una reclamación en otro tipo de procedimiento, no en uno dirigido contra una vía de hecho.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 1.000 euros, por todos los conceptos y partes.