Sentencia Contencioso-Administrativo 134/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4403/2022 de 21 de marzo del 2023

SE ACEPTAN en su totalidad los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación. Alegaciones de la parte apelante.

La parte apelante fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos de impugnación.

1º. Error en la valoración de la prueba en cuanto al estado de terminación de la edificación preexistente y falta de motivación suficiente de la sentencia, con incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre el análisis del estado de la total terminación en los años 80 de la edificación destinada a garaje, al limitarse a citar las obras, de escasa entidad, realizadas en ella, con vulneración del art. 24 CE.

En cuanto a la vivienda, alega que la sentencia reconoce que la vivienda estaba habitada desde los años 80, y que ese estado de terminación no obstaba la poca calidad de los materiales de la vivienda, y que cada persona ejecuta sus viviendas según sus posibilidades. La sentencia reconoce que la vivienda previa a la realización de las obras era una vivienda de una planta, en ladrillo hueco simple, sin enfocado ni pintado, de una altura, con puerta, dos ventanas al frente y una al lateral derecho, con una salida de chimenea en su lado izquierdo. No sólo habitada, con consumos eléctricos y reuniendo las condiciones arriba indicadas, faltándole únicamente el enfoscado, revestimiento y/o pintado, que según la propia jurisprudencia que cita, arriba indicada, es precisamente uno de los "elementos puntuales" que no empecen al estado de total terminación de una obra.

El que las obras estaban terminadas en los 80 también se corrobora por el propio hecho de que el Concello de Cospeito les otorgase autorización para obras de "rehabilitación exterior", según comunicación previa verificada favorablemente 26 de mayo de 2015 (exp. 53/2014).

2º. Infracción de los arts. 90 y 153.1 de la LSG, y 205 y 377.1 del RLSG, en cuanto a la concurrencia de los presupuestos de hecho legal y reglamentariamente establecidos, junto con la jurisprudencia interpretativa de los mismos, para considerar totalmente terminada una obra, a los efectos de computar el dies ad quem del presupuesto habilitante de la Administración para ejercitar sus potestades-funciones de reposición de la legalidad urbanística.

3º. Infracción de los 90 y 156.1 de la LSG y 205 y 387.1 del RLSG. Se han hecho obras de conservación de edificaciones preexistentes terminadas en los años 80. Pero lo relevante es que la competencia para determinar la naturaleza de estas no corresponde a la administración autonómica, sino a la municipal.

La Sentencia no ha entrado en este análisis, porque por propia coherencia, no estaba obligada a hacerlo desde el momento en que consideró que no había transcurrido el plazo de caducidad de la acción restitutoria de la legalidad urbanística, coligiendo que no se trataban de edificaciones en alguna de las situaciones contempladas en el art. 90 de la LSG.

Postulando la realización de ese análisis en la segunda instancia, alega que ni se han reconstruido las edificaciones, ni se han alterado elementos principales o estructurales como tampoco su funcionalidad, características formales o soporte estructural. Lo que la sentencia reconoce son determinados desajustes con relación al título habilitante concedido, pero que ni mucho menos alcanzan a constituir "nuevas entidades constructivas" o "cambios de uso", ni afectan a otros elementos estructurales que a las cubiertas, que el título habilitante otorgado por el Concello -el cual nunca ha sido cuestionado por la Administración demandada-, permitían sustituir.

Por lo tanto, estamos ante obras cuyo análisis de legalidad corresponde a la Administración Municipal. Con esto ya no resultaría necesario entrar en mayores críticas o análisis, porque estos últimos correspondería realizarlos al Concello de Cospeito; pero atendiendo a la escasa entidad de las obras realizadas, reconocida en la propia Sentencia, responderían a las obras de conservación de las contempladas en el 9.c) del Anexo I del RLSG.

SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación, alegando que no concurre la incongruencia pues esta únicamente puede apreciarse, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, cuando quedan sin respuesta las pretensiones deducidas por las partes, de conformidad con el art. 218 LEC, lo que en el presente caso no ha acontecido, pues de la fundamentación de la sentencia de instancia resulta que esta ha dado respuesta fundada a las peticiones articuladas en la demanda. La sentencia motiva ampliamente por qué las obras ejecutadas son contrarias al ordenamiento lo que determina, en consecuencia, la conformidad a Derecho de la resolución recurrida.

La sentencia no ha dejado de valorar ni valora incorrectamente la prueba practicada, y es que no dar a los documentos que la parte presenta la valoración que esta pretende no equivale a dejar de valorar el referido documento, sino que valorando toda la prueba conforme a la sana crítica, y de manera ampliamente razonada, el juzgador de instancia ha entendido que merecen una interpretación distinta a la ofrecida por el recurrente. Tanto de las fotografías obrantes al expediente como del juicio del subinspector, que goza de presunción de veracidad, resulta que las obras originarias se encontraban sin acabar, por lo que no pueden beneficiarse del régimen en fuera de ordenación.

Pero aún en el supuesto de que se pudiese sostener que las edificaciones preexistentes estaban finalizadas, las obras ejecutadas, como razona la resolución, exceden de los conceptos de conservación y mantenimiento permitidos para edificaciones en fuera de ordenación.

Todo lo expuesto pone de manifiesto que las obras ejecutadas no se ajustan a la licencia concedida y que constituyen una nueva realidad constructiva destinada a un uso prohibido por el ordenamiento urbanístico, y que incumple las condiciones de edificación.

De hecho, la propia Administración municipal acordó la suspensión de la ejecución de las obras al verificar que se apartaban del título conferido.

TERCERO: Sobre la fecha de terminación de las obras y la infracción de los arts. 90 y 153.1 de la LSG y 205 y 377.1 del RLSG.

En el examen de la cuestión relativa a la fecha de terminación de las obras, debemos partir de una primera consideración: tanto la construcción principal como la auxiliar, en su estado original, preexistente a las obras de transformación documentadas en el expediente, se ejecutaron de forma clandestina, sin que exista constancia de ningún título habilitante para las mismas que les diera cobertura. Ello determina que la carga de la prueba de su completa terminación, en fecha determinada, tanto interior como exterior, corresponde al propietario que pretende eludir la reposición de la legalidad vulnerada por dichas construcciones. Esta prueba no se ha aportado, sin que tengan esa virtualidad acreditativa los alegatos sobre el hecho de que la vivienda estuviera habitada con anterioridad (para cuya acreditación se basa el recurrente en la aportación de certificados de empadronamiento, facturas de consumo de servicios, etc.).

En cambio, la APLU sí valora hechos determinantes de la falta de terminación de las edificaciones con carácter previo a las obras de transformación realizadas más recientemente, describiendo las construcciones originales, a partir de la evidencia fotográfica existente, resaltando que la construcción original existente en el emplazamiento de la actual construcción 1 era una construcción de planta baja en fábrica de ladrillo sin material de remate, con cubierta a dos aguas de fibrocemento, que en la fachada lateral izquierda, en la zona debajo de la cubierta, tenía un hueco sin carpintería colocada y un tubo que asemeja una chimenea embutido en la fachada, y que en esas fechas, la hoja de ladrillo visible era ladrillo hueco sencillo.

En cuanto a la construcción auxiliar 2, en su estado original, previo a las obras de transformación, estaba formada por dos cuerpos anclados de distinta altura, y estaba ejecutada en fábrica de ladrillo sin revestir (sin material de remate) y sin chimenea en la fachada lateral izquierda. En la fachada principal contaba con una puerta semejante a las de garaje y en la fachada lateral derecha se ven en las fotografías puertas de chapa. En el plano incorporado a la memoria de 2014 se dibuja el espacio totalmente diáfano.

Lo cierto es que la evidencia fotográfica revela un estado exterior inacabado respecto a las construcciones originales ejecutadas de forma clandestina sin título habilitante, la APLU en la resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística valora, a partir del informe elaborado por el personal de inspección urbanística del Servizo Provincial de Lugo que las obras objeto del expediente consistieron en la transformación de dos edificaciones antiguas sin rematar, cuando menos exteriormente, en otras construcciones distintas, y al ser las construcciones originarias obras ejecutadas sin licencia la carga de la prueba de la completa terminación interior y exterior le corresponde a quien alega la caducidad de la acción, sin que tal extremo sea presumible en atención al mero dato de la realización de un determinado uso de las mismas, insuficiente para concluir con certeza sobre la completa terminación exigible, sin necesidad de ninguna obra complementaria.

A este respecto, la APLU basa su oposición a la apelación en la sentencia de esta Sala y Sección nº 558/2019 de 15 de noviembre de 2019 (Recurso de apelación 4235/2018 ), en la que se expresa:

" El criterio para determinar cuándo una construcción estátotalmente terminada no puede depender de la subjetividad del promotor o dueño de laobra, que la podría utilizar de facto, clandestinamente, aún cuando le falten elementosque sean exigibles con arreglo a la normativa técnica y urbanística de aplicación,debiendo considerarse que está totalmente terminada solo cuando se han ejecutadotodas las obras exigibles técnicamente para poderla considerar como tal. El hecho deque falten obras de revestimiento, enfoscados y pintados, colocación de puertas,ventanas, etc., que son exigibles por normas de aplicación imperativa queestablecen su obligatoriedad, impide considerar que la construcción actual puedaconsiderarse como obra terminada, con independencia de la fecha de adquisiciónde materiales de construcción o del suministro de aguas.

Así lo ha resuelto esta Sala en sentencias anteriores, en concreto, la Sentencia 1349/09, de 23 de diciembre de 2009, recurso 4394/2007 , que valora la ausencia de revestimientos y pintados exigibles para considerar que una construcción anexa no estaba totalmente terminada la fecha de la inspección.

En el mismo sentido, cabe añadir que la sentencia de esta Sala y Sección de 01/02/2022, Nº de Recurso: 4253/2021 , Nº de Resolución: 40/2022, razona que:

" Vistas las fotografías obrantes en las actuaciones, concordamos con la valoración de la juzgadora de instancia cuando recuerda que el criterio para determinar cuándo una construcción está totalmente terminada no puede depender de la subjetividad del promotor de la obra, que la puede utilizar de facto , aun cuando le falten elementos que sean exigibles con arreglo a la normativa técnica y urbanística de aplicación, debiendo considerarse que está totalmente terminada solo cuando se han ejecutado todas las obras exigibles técnicamente para poderla considerar como tal, y se acredita tal circunstancia en una fecha cierta; y también cuando aplica el criterio jurisprudencial constante que afirma que, con arreglo a las reglas de la carga de la prueba, es a la parte que alegue una fecha de terminación de la obra anterior a la fecha de comprobación administrativa de dicha terminación a quien le corresponde la carga de la prueba de esa fecha anterior, por referencia al concreto estado constructivo de la edificación, que ha de quedar acreditado con pruebas objetivas que aporten la suficiente certeza sobre el grado de ejecución alcanzado en el momento que se alega y sobre las características constructivas de la obra en ese marco temporal.

Pues bien, en este caso no desvirtúa el apelante la corrección de la valoración probatoria realizada por la sentencia, cuando concluye que se trata de obras no terminadas. El propio apelante reconoce la evidencia que muestran las fotografías, esto es, que se trata de obras en la que falta el enfoscado y pintado de los paramentos. No se puede aceptar que el estado que demuestran las fotografías se corresponda con una edificación terminada, sea cualquiera el uso a que el dueño la quiera destinar. Como tampoco se puede negar la indudable tipología residencial, y que además del enfoscado y pintado faltan más elementos constructivos.

Ningún valor puede tener la testifical practicada para acreditar la antigüedad de la obra cuando las fotografías revelan de forma inequívoca su carácter inacabado, con ausencia de elementos esenciales sin los cuales no se puede considerar terminada.

En relación con el acierto la conclusión alcanzada por la juzgadora, resulta pertinente la cita de la sentencia de esta Sala y Sección nº 130/2021, de 11/03/2021, Nº de Recurso: 4147/2020, ECLI:ES:TSJGAL:2021:2319 , que en relación a la terminación de las obras, declaraba lo siguiente:

"Del contenido del expediente resulta que se incoó por una construcción auxiliar de unos 150 m2, en base a bloques vistos de hormigón y cubierta tipo sándwich, en relación con la cual la propia apelante reconoce que las paredes que carecen de revestimiento, enfoscado y pintado.

Pues bien, esta Sala viene manteniendo de forma invariable el criterio de que quien alega la caducidad de la acción de reposición corre con la carga de acreditar la terminación de las obras, al menos, 6 años antes de la incoación del expediente.

En relación con la caducidad de la acción de reposición el recurrente, admitiendo las características de la construcción (sin revestir y sin pintar), mantiene que desde 2008 la construcción sirve para la finalidad a la que se destina.

El demandante trata de acreditar su aserto en base al informe pericial elaborado por el Arquitecto ...., que en las fotos muestran una construcción muy simple de bloque de hormigón visto y una cubierta de chapa metálica, admitiendo en su declaración que está sin terminar en el sentido de que no está pintada pero está terminado para el uso al que se destina.

(...)

En el presente caso resulta de las fotos aportadas al informe pericial aportado por el recurrente que las obras presentan un cierto estado de precariedad y provisionalidad, en la misma se ven unas chapas que sirven de cubierta que excede el sólido de los parámetros verticales, paramentos verticales que superan otros con los que se encuentran como si previeran una continuidad y chapas colocadas verticalmente que parecen hacer las veces de cierre (fotos adjuntas al informe del Sr. Calixto ) y, en todo caso, se admite que los paramentos sin de bloque visto sin enfoscar ni pintar, incumpliendo lo previsto actualmente en el Art. 91 de la LSG que reproduce lo que ya se mantenía en el Art. 104 de la LOUGA, por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado y con él la totalidad del recurso, lo que determina que la sentencia de instancia deba ser confirmada."

En el mismo sentido, en la sentencia de esta Sala y Sección nº 442/2021, de 01/10/2021, Nº de Recurso: 4141/2021, ECLI:ES:TSJGAL:2021:5307 , se dice:

" Ha de partirse así de que la parte apelante no ha acreditado que las obras estuvieran finalizadas y en condiciones de uso desde el año 2009, frente a lo que resulta de lo constatado por la Inspección, sobre la inexistencia de servicios urbanísticos en su entorno y que indica que no parece que la vivienda esté en uso, de donde se evidencia que no se trata de edificaciones dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo. Y con respecto a los revestimientos exteriores, tienen una finalidad de seguridad del edificio impuesta por la normativa técnica de las edificaciones residenciales a fin de servir a tal fin, y en este caso carece de los mismos." (...)

En atención a lo expuesto procede desestimar este motivo de impugnación de la sentencia, ya que al faltar la realización de obras esenciales, exigibles por normativa imperativa y que tienen carácter obligatorio, no puede considerarse que la edificación sea técnicamente una obra totalmente terminada en el momento al que se refieren los informes mencionados, por lo que en puridad ni si quiera se habría iniciado en esa fecha el plazo de caducidad de la acción de reposición de la legalidad, que no comienza desde que se ejecuta la última obra en una construcción, sino desde el momento en que ésta, en atención a sus características, puede considerarse totalmente terminada, por no precisar ninguna obra complementaria, lo que no es el caso, tal y como acertadamente valoró la sentencia a partir de una evidencia fotográfica que no deja dudas al respecto."

Aplicando estas consideraciones al presente caso, resulta claro que no hay prueba de la completa terminación de las obras, en su estado originario, antes de la obra de transformación de las construcciones, razón por la cual no puede considerarse aplicable a las mismas el régimen de fuera de ordenación. Y no hay incongruencia omisiva de la sentencia, que rechaza la aplicación de ese régimen, sin que la ausencia de un desarrollo argumental específico e individualizado y distinto para ambas construcciones equivalga a la ausencia de pronunciamiento sobre las pretensiones, ya que es claro que la sentencia rechaza el alegato de la existencia de construcciones originarias en fuera de ordenación respecto de ambas y desestima la totalidad de las pretensiones ejercitadas por la actora. De hecho, tras afirmar que " El elemento nuclear del recurso se sustenta en la afirmación de que las construcciones estaban rematadas y habitadas, por lo que ostentarían la condición de fuera de ordenación", responde a esa afirmación concluyendo que:

"4. La resolución administrativa indica al administrado que los informes de sus inspectores le llevan a concluir que la obra previa no estaba finalizada, negando la condición de fuera de ordenación que ampararía el artículo 153 LSG en relación con el artículo 377 RLSG, indicándoles que no consta prueba alguna de lo contrario, pese a lo afirmado. Además, le indica la resolución que, aun en ese régimen de fuera de ordenación, lo ejecutado excede de las obras de mantenimiento y conservación que ese régimen ampararía.

5. Lo cierto es que, en este procedimiento contencioso administrativo, en el que no se ha aportado más prueba que la documental, la recurrente no ha acreditado, (i) ni la condición de finalización de las obras originales, (ii) ni ha logrado acreditar que las obras realizadas no excediesen la autorización municipal basada en una comunicación previa de obra menor."

Tampoco es prueba de la completa terminación de las construcciones originales el hecho, alegado por la apelante, de que el Concello de Cospeito hubiese otorgado "autorización de obras para rehabilitación exterior según comunicación previa verificada favorablemente 26 de mayo de 2015". Lo que consta documentado es que la presentación de comunicación previa para cambio de cubierta y revestimiento de un trastero, presentada en el Concello de Cospeito el 29/05/2014 - correspondiente a una obra menor de rehabilitación exterior, señalando la resolución municipal de 26/03/2015 de verificación de la misma, que no se puede producir modificación en los huecos, ni afectar a elementos estructurales, manteniendo la pendiente de la cubierta y sin aumentar el volumen de la edificación .

A este respecto hay que recordar que la verificación favorable se realiza exclusivamente en función de la documentación presentada con la comunicación previa y a tenor de los términos de la misma, y se indica expresamente que las obras a realizar se ajustarán a las solicitadas. Ni ese acto implica un pronunciamiento sobre la completa terminación previa de las construcciones sobre las que se comunica que se van a realizar determinadas obras, ni tampoco puede decirse que las obras de transformación realizadas respecto de las construcciones originales cuenten con ninguna habilitación en título municipal de cobertura, ya que el propio Concello de Cospeito, el 5 de mayo de 2016 apreció que las obras realmente ejecutadas no se ajustaron a las señaladas en la comunicación previa, acordando la suspensión inmediata de las mismas y el traslado inmediato a la APLU. Es decir, ni las obras de transformación en curso de ejecución cuando se incoa el expediente por la APLU estaban amparadas por la comunicación previa, al ser distintas de las comunicadas, ni el pronunciamiento favorable a la comunicación previa de obras en el exterior de las edificaciones implica una declaración de fuera de ordenación de las construcciones en su estado original.

En consecuencia, el primer motivo de impugnación debe ser desestimado, ya que no se aprecia ni error en la valoración de la prueba ni incongruencia, debiendo confirmarse la apreciación de que no hay prueba de que las construcciones originales, previas a las obras de transformación, estuviesen en fuera de ordenación.

Ello determina el decaimiento del segundo motivo del recurso de apelación, referido a la infracción de los arts. 90 y 153.1 de la LSG y 205 y 377.1 del RLSG, ya que respecto de las construcciones originales no se habría producido el inicio del plazo de caducidad de la acción de reposición de la legalidad.

CUARTO: Sobre la infracción de los 90 y 156.1 de la LSG y 205 y 387.1 del RLSG.

Al no haberse acreditado la existencia de una completa terminación de las construcciones preexistentes a las obras de transformación en curso de ejecución cuando se incoa el expediente, no se aplica respecto a las mismas el régimen de fuera de ordenación, con lo cual decae este motivo de impugnación.

En cuanto a la competencia de la APLU, no cabe duda, ya que se trata de obras ilegalizables, en suelo rústico, no amparadas en licencia y tampoco en la comunicación previa realizada, habiendo sido el propio Concello de Cospeito el que acordó su paralización cautelar, por constatar que eran distintas a las que fueron objeto de la comunicación previa, dando traslado a la APLU, por ser la competente para tramitar y resolver el expediente de reposición de la legalidad urbanística. No se trataba de analizar y declarar meramente el exceso o divergencia respecto a la comunicación previa, sino de la constatación de unas construcciones en curso de ejecución y no completamente terminadas que no son legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, que se encuentran en suelo rústico, y que carecen del amparo de cualquier título habilitante municipal, razón por la cual era la APLU la competente para resolver el expediente de reposición de la legalidad urbanística, no limitado a una mera declaración de exceso respecto a la comunicación previa.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecie, razonándolo debidamente, la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.