Sentencia Contencioso-Administrativo 848/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 174/2023 de 22 de noviembre del 2023

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en lo que no contradigan los que se expondrán a continuación.

PRIMERO .- Del objeto del recurso de apelación

Se trata de la Sentencia dictada el 29 de noviembre de 2022 por el Juzgado de lo contencioso nº 1 de Santiago de Compostela en el seno del Procedimiento Ordinario 426/2021, que, estimando la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69 d) LJCA, declara la inadmisión del presente recurso contencioso-administrativo, al concurrir la excepción de litispendencia invocada por la parte demandada; sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Le siguió Auto de 26 de enero de 2023 que rechazó la aclaración y complemento de la sentencia a solicitud de la parte actora, que pretendía se le reconociera la posibilidad instar, en el plazo de un mes, la acumulación de la Resolución impugnada al P.O. 77/2020, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de esa ciudad.

SEGUNDO .- De los antecedentes necesarios

1. Mediante resolución de 20 de diciembre de 2013 de la Gerencia de Gestión Integrada de Ourense, Verín y O Barco de Valdeorras (en adelante, la "EOXI") se acordó convocar la contratación, por procedimiento abierto, de un servicio de gestión integral de espacios en el Complejo Hospitalario Universitario de Ourense (en adelante, "CHUO").

Con fecha 11 de julio de 2014 fue adjudicado el "Contrato para la gestión integral de espacios del Complejo Hospitalario Universitario de Ourense" a la actora, FSE.

El 14 de agosto de 2014, suscribieron la formalización del Contrato, con una duración de quince años: desde el 16 de septiembre de 2014 hasta el 15 de septiembre de 2029.

2. Tal y como se desprende de la cláusula 2.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Contrato (en adelante, "PCAP"), el objeto del Contrato es la contratación del servicio de gestión integral de espacios del CHUO, perteneciente a la EOXI y que abarca la prestación de las siguientes actividades: (i) la limpieza, desinsectación y desratización; (ii) la seguridad y vigilancia; (iii) el suministro energético prestacional y, finalmente, (iv) el mantenimiento.

Esta última prestación citada (mantenimiento) comprende "la operación y mantenimiento energético (en adelante O&ME) y el mantenimiento general (en adelante MG)

Indica la Cláusula 2.1.1: "Las responsabilidades del contratista en cuanto a las prestaciones del MG [mantenimiento general] serán compatibles con la continuidad en la prestación de los servicios realizados en este ámbito por el personal en activo de la Gerencia de Gestión Integrada de Ourense a lo largo de la ejecución del contrato. Este personal continuará bajo el ámbito de organización y dirección de la administración y con pleno mantenimiento de todos sus derechos. El contratista complementará con su propio personal, de acuerdo con su oferta, los servicios de MG para la completa realización de todas las prestaciones que forman parte del alcance del contrato y será responsable del funcionamiento del servicio frente a la administración".

De acuerdo con la Cláusula 5.4.2, las ofertas técnicas deberán expresar claramente la metodología de trabajo que proponen para la prestación del servicio e incluirán diagramas de flujo, protocolos y procedimientos que considere necesarios para los distintos tipos de prestaciones y actividades. En particular desarrollarán los siguientes aspectos: Plan general de organización y coordinación del servicio en el que se describirá el sistema de gestión y el modelo de coordinación entre las diferentes prestaciones y equipos de trabajo que forman parte del servicio, incluyendo el sistema propuesto de relaciones con la Administración y coordinación para complementar la prestación de servicios prestados en el ámbito del contrato por el personal en activo de la Gerencia de gestión integrada de Ourense a lo largo de ejecución del contrato y responsabilizarse del funcionamiento del servicio.

Expresa la Cláusula 8.5 que los empleados públicos de la Gerencia de Gestión Integrada de Ourense (personal estatutario, funcionario y laboral dependiente de la administración) que realizan actualmente actividades de limpieza o de mantenimiento general comprendidas en el objeto del presente contrato, encontrándose entre éstas últimas las relativas a carpintería, electricidad básica, mecánica, fontanería y calefacción básica, continuarán realizando dichos trabajos bajo el ámbito de organización y dirección de la administración y con pleno mantenimiento de todos sus derechos. El responsable del contrato designado por la administración y encargado de supervisar su ejecución asegurará la correcta y coordinada realización de las prestaciones pactadas y en este marco solucionará las diversas cuestiones que puedan surgir durante su ejecución. En particular, atenderá las posibles incidencias que se formulen por los encargados designados por el contratista en relación con la ejecución de los trabajos y su coordinación funcional. -

La Cláusula 8.1.2 expresa que el contratista complementará con su propio personal, de acuerdo con su oferta, los servicios de MG para la completa realización de todas las prestaciones que forman parte del alcance del contrato. Este personal continuará bajo el ámbito de organización y dirección de la administración y con pleno mantenimiento de todos sus derechos. En su oferta el licitador deberá proponer los mecanismos de relación con la administración y coordinación que aseguren el funcionamiento de los servicios, que serán responsabilidad del contratista.

Finalmente, la Cláusula 8.1.3 indica que será responsabilidad del contratista el resultado final de todos los trabajos y tareas comprendidas en la prestación de la actividad de mantenimiento, tanto si estas son realizadas por su personal como si son realizadas por personal del CHUO".

3. La adjudicataria ofertó 14 trabajadores al efecto, mientras que el número de trabajadores adscritos por la Administración al servicio de mantenimiento era de aproximadamente 70 efectivos.

4. En la Memoria Justificativa del Expediente de Contratación se indicó: "Por outra banda, en relación cos servizos de mantemento e limpeza, sinalar que ao longo da vida do contrato as persoas que acaden a idade de xubilación non sexan substituídas o que xeraría um aforro adicional em quince anos que se estima superior aos 12,67 millóns de euros".

La parte actora afirma que esa Memoria Justificativa no había sido puesta a disposición de los licitadores, ni esa previsión de no reemplazar tuvo reflejo alguno en la documentación contractual que sí fue puesta a disposición de los licitadores para la preparación de sus ofertas. Arguye que no tuvo acceso a la misma hasta el 5 de marzo de 2014, con motivo de la remisión del expediente en sede de un recurso especial en materia de contratación a raíz de una impugnación de los pliegos, pero en todo caso, en una fecha posterior al de presentación de la oferta, cuyo plazo de presentación finalizó el 17 de febrero de 2014. Por tanto, cuando tuvo acceso a la Memoria Justificativa el plazo para presentación de la oferta ya había concluido, estando esta ya presentada y siendo irrevocable.

De ahí que concluya que el hecho de que no se diera información alguna a los licitadores acerca de una hipotética voluntad de la Administración de no reemplazar al personal adscrito al servicio que causase baja deriva en un grave perjuicio económico a la actora, rompiendo con ello por completo el equilibrio económico-financiero del contrato, al pretender que esta aumente el número de efectivos adscritos al servicio ante la disminución drástica del personal de la EOXI adscrito al mismo.

Denuncia la producción de un daño económico en la medida en que se ve "ilegítimamente compelida, por una actuación sin fundamento contractual alguno adoptada unilateralmente por la Administración, en lo que constituye una modificación del contrato por la vía de hecho, a tener que hacerse cargo de aquellas órdenes de trabajo que dejan de realizarse por dicho personal como consecuencia de disponer de menos efectivos adscritos al servicio".

El personal de la EOXI dedicado a este servicio pasó a ser de 68 trabajadores a fecha 15 de septiembre de 2014; y de 23 trabajadores, según la actora (39, defiende la Administración) a fecha 31 de diciembre de 2021.

La adjudicataria ha tenido que contratar ocho trabajadores adicionales.

5. El 23 de septiembre de 2016, presentó escrito solicitando el restablecimiento de dicho equilibrio económico-financiero, estimando unos sobrecostes de 1.326.052,57 euros anuales.

Mediante resolución de 10 de julio de 2018 se desestimó tal pretensión.

Interpuesto recurso de reposición, también fue desestimado por resolución del Gerente de la EOXI de fecha 17 de septiembre de 2018.

Esos actos administrativos constituyen el objeto del Procedimiento Ordinario 77/2020, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Santiago de Compostela.

6. El 4 de marzo de 2019, la adjudicataria presentó una reclamación complementaria de la inicialmente formulada para compensar el desequilibrio económico, añadiendo los perjuicios devengados en el periodo comprendido entre una y otra reclamación (esto es, entre el 24 de septiembre de 2016 y el 20 de febrero de 2019, por importe de 3.923.166,43 euros -sin IVA-), y postulando el derecho a percibir los futuros.

El 6 de junio de 2019, la EOXI dicta resolución por la que acuerda desestimar íntegramente esta reclamación complementaria.

También este acto administrativo configura objeto del citado P.O. 77/2020.

7. El 8 de julio de 2019, FSE promovió ante dicha Administración un incidente de interpretación del Contrato al amparo del art. 97 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; pero fue inadmitido mediante resolución de 18 de julio de 2019 al considerar la Administración que la cuestión controvertida estaba pendiente de resolución en el procedimiento contencioso- administrativo 77/2020.

Igualmente, esa declaración de inadmisión se ventila en el seno del P.O. 77/2020.

8. El 14 de octubre de 2019, el director gerente de la EOXI dictó resolución por la que se requiere a FSE para que incremente el número de efectivos adscritos al servicio de mantenimiento.

En esa resolución se indica que la cuestión de fondo está sub iudice en estos momentos (por la pendencia del P.O. 77/2020), "por lo que será la Sentencia firme que recaiga en dichos autos la que determine la responsabilidad económica en el abono del coste de dichos servicios". Y añade que, sin perjuicio de la sentencia que recaiga en su día en el contencioso promovido por la adjudicataria sobre la solicitud de reequilibrio, se hace necesario requerir a Ferrovial Servicios a fin de que dote el servicio de mantenimiento del personal necesario para que las prestaciones se ejecuten con las debidas garantías de eficacia y calidad preservándose la seguridad de usuarios e instalaciones.

Este es el acto administrativo recurrido en el presente pleito, dado que el Juzgado nº 2 de Santiago denegó la ampliación solicitada por la actora dentro del PO 77/2020.

La demandante sostiene que la resolución recurrida no se ajusta a Derecho, al pretender prescindir o separarse de elementos contractuales que son vinculantes, como son, por un lado, que la realización de las tareas de mantenimiento general que ha de desempeñar el contratista son para complementar las que a su vez realiza la EOXI con su propio personal y, por otro, el mantenimiento del número de trabajadores adscritos desde el inicio al servicio de mantenimiento por parte de la EOXI, el cual sin haberle sido advertido al contratista al momento de presentar oferta, no puede ser disminuido.

En la demanda, se dedica el Fundamento Jurídico-material segundo a analizar el sobrecoste para FSE se deriva de la disminución drástica de personal adscrito por la EOXI al servicio de mantenimiento en tanto no está prevista en la documentación contractual ni se le ha dado a conocer por la Administración, que "tiene que ser indemnizado, toda vez que está alterando el equilibrio económico-financiero del contrato".

El Fundamento Jurídico-material tercero versa acerca de la cuantificación de ese sobrecoste que tendría que ser reequilibrado partiendo de la cifra inicial de 1.326.052,57 euros -IVA excluido-, sumando los 3.923.166,43 euros -IVA excluido- de la reclamación complementaria y sin perjuicio de que la cifra deba ser concretada bien en ejecución de sentencia bien en el procedimiento de restablecimiento de dicho equilibrio que en su caso se ordene por el Juzgado incoar y llevar a término a la Administración demandada, tras reconocerse el derecho a dicha compensación.

En el suplico de la demanda se solicita lo siguiente:

(i) Anule, por no ser conforme a Derecho, la resolución dictada con fecha 14 de octubre de 2019 por el Gerente de la Gerencia de Gestión Integrada de Ourense, Verín e O Barco de Valdeorras por la que se requiere a mi representada para que incremente, a su costa, el número de efectivos adscritos al servicio de mantenimiento del contrato de gestión integral de los espacios del Complejo Hospitalario Universitario de Ourense, bien en su integridad bien en lo que respecta a la asunción por parte de mi representada de los costes que se derivan de incrementar el número de efectivos adscritos al servicio.

(ii) Se ordene a la Administración a tramitar un procedimiento de reequilibrio del contrato como consecuencia de los perjuicios económicos que está sufriendo mi representada por la drástica disminución por la EOXI de los medios adscritos a la ejecución de la prestación del servicio de mantenimiento.

(iii) Reconozca el derecho a mi representada a ser compensada por el desequilibrio económico del Contrato derivado de la drástica disminución por la EOXI de los medios adscritos a la ejecución de la prestación de servicio de mantenimiento y que se cuantifica, para el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 2014 al 20 de febrero de 2019 en 5.249.219 euros, sin perjuicio de las cantidades que con posterioridad se han venido devengando por el mantenimiento de la situación de incumplimiento por parte de la EOXI, junto con los intereses correspondientes, de acuerdo las condiciones del reequilibrio que se establezcan.

TERCERO .- Del contenido de la resolución judicial apelada.

La sentencia recaída, objeto de este recurso de apelación, inadmite el recurso contencioso-administrativo al apreciar la excepción de litispendencia contemplada en el art. 69 d) LJCA.

El Juzgador de instancia, aun reconociendo que las resoluciones impugnadas en ambos procedimientos ordinarios (el presente y el tramitado por el Juzgado nº 2) son distintas, sostiene que el fundamento de la pretensión de nulidad que se sustenta en ambos recursos es idéntico, añadiendo que "Basta con leer las dos demandas que se han formulado en ambos procedimientos para concluir que los hechos y fundamentos de derecho de una y otra son prácticamente idénticos. Se ignora por qué motivo en el PO 77/2020 se ha negado la ampliación del objeto del recurso contencioso a la resolución que es objeto de impugnación en el presente procedimiento, pero es obvio que existe una íntima conexión entre uno y otro proceso".

Añade que el meollo de la cuestión estriba en determinar si es o no obligación del SERGAS mantener un número de efectivos acorde a los existentes a la fecha de la contratación o si, por el contrario, debe ser la contratista quién asuma dicha obligación al ser suya, en exclusiva y no de forma complementaria, la responsabilidad de la correcta prestación de dicho servicio de mantenimiento. Tal cuestión -subraya- es igualmente tratada en el PO 77/2020, pues constituye el fundamento de la pretensión indemnizatoria que se suscita en el mismo con fundamento en la ruptura del equilibrio contractual que aduce la actora. Por tanto, se trata de una cuestión controvertida que es común a ambos procedimientos y que resulta esencial para dirimir la legalidad de las resoluciones administrativas impugnadas en ambos procedimientos.

Y finaliza: "En consecuencia, con el fin de evitar pronunciamientos judiciales divergentes sobre el mismo punto controvertido, no cabe más opción que apreciar en este caso la excepción de litispendencia invocada por la parte demandada".

Notificada esa resolución a las partes, la actora solicitó su aclaración y complemento, reconociendo la posibilidad a dicha parte para que, en el plazo de un mes, pudiera instar la acumulación de la Resolución impugnada al P.O. 77/2020, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2.

Mediante Auto de 26 de enero de 2023 se denegó esa petición, porque supondría una variación en un aspecto sustancial de la resolución dictada, que excede del escueto margen del trámite previsto en el art. 214 y siguientes de la LEC, pudiendo suponer una alteración sustancial de una resolución definitiva.

CUARTO .- Del recurso de apelación

La empresa adjudicataria sostiene que no cabe apreciar litispendencia porque, si bien el objeto entre ambos recursos contencioso-administrativos presenta una conexión evidente, al estar referido a una cuestión relativa a la ejecución del mismo contrato, entre las mismas partes y con origen en un elemento común, como es la disminución del personal de mantenimiento adscrito por la EOXI al servicio y, fruto de ese incumplimiento, la asunción de sobrecostes por la demandante, la conexión no es plena: nos situamos ante resoluciones distintas y que descansan en unos hechos que, pese a su conexión, no son idénticos. Si entramos a analizar el objeto del recurso seguido en el P.O. 77/2021 el mismo no es otro que el determinar si efectivamente ha habido incumplimiento por parte de la EOXI de sus obligaciones para con el contratista (como consecuencia de la disminución del personal adscrito al servicio) y si, fruto de ese incumplimiento, debe resarcirse a este último por el sobrecoste que se le ha irrogado. En definitiva, una pretensión de reequilibrio.

En el caso de la Resolución aquí recurrida en los presentes autos, nos situamos ante un requerimiento que hace la Administración para que incremente el número de efectivos por haberse constatado, a juicio de la Administración, ciertos incumplimientos.

Por todo ello, solicita que la Sala estime el presente recurso de apelación, ordenando la remisión de las actuaciones al Juzgado a quo a fin de que resuelva y se pronuncie sobre el fondo del asunto.

Subsidiariamente, interesa que, por exigencias de los arts. 24, 106 y 103.1 CE, se le otorgue plazo para que pueda acumular la Resolución aquí recurrida al recurso seguido en el PO 77/2020, considerando que es la única vía constitucionalmente aceptable para garantizar su derecho de defensa evitando su indefensión, en aplicación analógica de los arts. 5.3 y 7.3; el primero de ellos concebido para los supuestos de falta de jurisdicción del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y en donde, en caso de apreciarse dicha falta de jurisdicción, se reconoce a la parte la posibilidad de personarse en el orden jurisdiccional competente en el plazo de un mes desde la notificación que declare la falta de jurisdicción; y el segundo, que exige la remisión de las actuaciones, en caso de declaración de incompetencia, al órgano de la Jurisdicción que se estime competente, a efectos de que se siga ante él el curso del proceso.

QUINTO .- De la oposición al recurso

La representación de la Administración aboga por la confirmación de la sentencia recurrida, insistiendo en la concurrencia de la excepción de litispendencia, por estar presentes sus elementos definidores, máxime atendiendo a la pretensión deducida en el seno del PO 77/2020, donde, tras solicitarse la anulación de las resoluciones de 17 de septiembre de 2018, de 6 de junio de 2019 y de 18 de julio de 2019, se interesaba el reconocimiento del derecho de la actora "a ser compensada por el desequilibrio económico del Contrato derivado de la drástica disminución por la EOXI de los medios adscritos a la ejecución de la prestación de servicio de mantenimiento y que se cuantifica, para el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 2014 al 20 de febrero de 2019 en 5.249.219 euros, sin perjuicio de las cantidades que con posterioridad se han venido devengando por el mantenimiento de la situación de incumplimiento por parte de la EOXI, o en su defecto, la cantidad que se concrete en el procedimiento de restablecimiento de dicho equilibrio que deberá incoar y llevar a término la Administración demandada, junto con los intereses correspondientes".

De otro lado, argumenta que los arts. 5.3 y 7.3 de la LJCA regulan el ámbito competencial de los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, por lo que no es hábil su invocación para pretender una acumulación a su amparo.

SEXTO .- De la apreciación de litispendencia parcial

Ante todo, es preciso recordar la reiterada doctrina constitucional según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva consagra el derecho fundamental a que un Tribunal resuelva en el fondo las controversias de derechos e intereses legítimos planteadas ante él, salvo que lo impida una causa de inadmisión fundada en un precepto expreso de una Ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho. De esta manera, configura el núcleo de este derecho fundamental el derecho de acceso a la jurisdicción, en el cual, el principio pro actione despliega su máxima eficacia, exigiendo que los órganos judiciales, al interpretar los requisitos procesales legalmente previstos, tengan presente la ratio de la norma con el fin de evitar que los meros formalismos o entendimientos no razonables de las normas procesales impidan un enjuiciamiento de fondo del asunto, vulnerando las exigencias del principio de proporcionalidad ( STC 24/2003, de 10 de febrero).

Cierto es que el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva al ser un derecho prestacional de configuración legal, está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal, por lo que también se satisface aquel derecho cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión, apreciando la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley ( SSTC 48/1998, de 2 de marzo; 252/2000, de 30 de octubre; 60/2002, de 11 de marzo). Pero igual de cierto es que las decisiones judiciales de cierre del proceso son constitucionalmente asumibles sólo cuando respondan a una interpretación de las normas legales que sea conforme con la Constitución y tengan el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental (por todas, SSTC 3/2001, de 15 de enero; 78/2002, de 8 de abril; y 203/2002, de 28 de octubre).

La solución proporcionada en la sentencia de instancia conlleva que este acto administrativo de 14 de octubre de 2019 quede sin fiscalización en sede jurisdiccional, lo que se traduce en quebranto de la tutela judicial efectiva, generador de indefensión.

No cabe duda de que existe una conexión directa entre los respectivos objetos de los procesos judiciales iniciados por la actora, dado que gravitan en torno a la ejecución e interpretación de un mismo contrato administrativo.

En puridad procesal, habría resultado oportuno que el Juzgado de lo contencioso nº 2 de Santiago hubiese admitido la ampliación de la demanda -inicialmente interpuesta contra la resolución de 17 de septiembre de 2018- respecto del acto administrativo que nos ocupa.

No lo hizo, pero tampoco es factible acudir al instituto de la acumulación de autos con base en los arts. 5.3 y 7.3 de la LJCA, que regulan aspectos procesales completamente distintos: la jurisdicción y la competencia.

La vía de la que se habría dispuesto, habida cuenta del cierre del cauce de la ampliación de la demanda, sería la que concede el artículo 43 de la LEC: "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación".

Como se declara en las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2011, 11 de septiembre de 2015 y 21 de enero de 2019, con carácter general, la litispendencia es una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo, que aparece expresamente contemplada en el artículo 69 d) de la LJCA.

Se trata de una excepción, como señala la STS de 5 de febrero de 2001, que produce la constitución de un proceso anterior en otro posterior con el mismo objeto procesal. Precisamente, uno de los efectos procesales de la presentación de la demanda es la exclusión del conocimiento del mismo asunto en otro proceso.

Su finalidad, en definitiva, es evitar tanto la eventual existencia de fallos contradictorios entre sí, como el agotamiento en un primer proceso de la necesidad de protección jurídica de las partes litigantes. O, dicho en otros términos, la excepción de que se trata impide a las partes del proceso pendiente incoar otro que tenga un objeto idéntico.

Por consiguiente, la identidad procesal determinante de la litispendencia comprende los tres elementos tradicionales de la cosa juzgada: sujetos, causa petendi y petitum, siendo la exclusión del segundo proceso consecuencia de la coincidencia de dichos elementos. No en vano la cosa juzgada es otra causa de inadmisibilidad mencionada también en el mismo apartado que la litispendencia ( artículo 69.d de la LJCA).

En palabras de la STS de 15 de enero de 2010, para la apreciación de la cosa juzgada se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; 2.- misma causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y 3.- igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada.

Pero, además, en el caso del proceso contencioso-administrativo, existe un elemento específico común a la litispendencia y a la cosa juzgada: la actuación administrativa impugnada, de forma que si en el proceso posterior se impugna una disposición o actuación distinta de la que se enjuicia en el proceso anterior, no se produce el efecto excluyente de la litispendencia : SSTS de 15.10.1998 (Rec. 4655/2992); de 10.07.2000 (Rec. 4197/1995); de 05.05.2003 (Rec. 223/1999); y de 13.09.2012 (Rec. 5383/2009).

O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuicia en el primero, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la litispendencia, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.

En el caso analizado, no se comparte la solución ofrecida en la instancia, acerca de hallarnos en presencia de un supuesto de litispendencia total. No solo porque el acto administrativo aquí impugnado es formal y materialmente distinto de los que configuran el objeto del pleito en el otro órgano judicial, sino también porque la controversia que se ventila en cada proceso posee su propia individualidad: mientras que en el PO 77/2020 se persigue interpretar el concepto jurídico plasmado en el contrato concerniente a la "complementación" en la prestación del servicio de mantenimiento y, en su caso la apreciación de la ruptura del equilibrio económico del contrato y su cuantificación, en el presente caso se trata de meramente de determinar si el requerimiento que la Administración dirigió al contratista a fin de que dotase el servicio de mantenimiento del personal necesario para que las prestaciones se ejecuten con las debidas garantías de eficacia y calidad preservándose la seguridad de usuarios e instalaciones se ajustaba o no al ordenamiento jurídico y, más concretamente, a las condiciones pactadas.

En realidad, ya la Administración era consciente de esa disimulitud cuando en el acto administrativo se cuidó de advertir que ese requerimiento se efectuaba al margen o sin perjuicio de la sentencia que recayese en su día en el contencioso promovido por la adjudicataria sobre la solicitud de reequilibrio.

Teniendo en cuenta esa prevención, no se entiende que la representación procesal de la Administración plantease, en su escrito de contestación a la demanda, una eventual litispendencia, cuando el órgano resolutor había dejado salvada esa posible colisión de pretensiones clarificando que cada una se tendría que encauzar por vías diferentes.

Indudablemente, lo que ha generado la confusión ha sido la introducción, en el suplico de la demanda rectora de este litigio, de pretensiones que no pueden ser arrostradas dentro de este segundo proceso judicial, porque son objeto del primero.

En efecto, la demandante solicita aquí que, además de anular la resolución de 14 de octubre de 2019, que el verdadero objeto procesal:

(ii) Se ordene a la Administración a tramitar un procedimiento de reequilibrio del contrato como consecuencia de los perjuicios económicos que está sufriendo mi representada por la drástica disminución por la EOXI de los medios adscritos a la ejecución de la prestación del servicio de mantenimiento.

(iii) Reconozca el derecho a mi representada a ser compensada por el desequilibrio económico del Contrato derivado de la drástica disminución por la EOXI de los medios adscritos a la ejecución de la prestación de servicio de mantenimiento y que se cuantifica, para el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 2014 al 20 de febrero de 2019 en 5.249.219 euros, sin perjuicio de las cantidades que con posterioridad se han venido devengando por el mantenimiento de la situación de incumplimiento por parte de la EOXI, junto con los intereses correspondientes, de acuerdo las condiciones del reequilibrio que se establezcan.

Esos pedimentos son los que constituyen el thema decidendi del PO 77/2020, porque en ese proceso judicial se ventilan las resoluciones atinentes a la negativa de la Administración a mantener el equilibrio económico del contrato y la inadmisión del cauce de interpretación contractual.

Esos dos apartados del petitum desbordan completamente las contornos del acto administrativo que debe revisarse aquí ya que, como se razonó anteriormente, uno de los efectos procesales derivados de la presentación de la demanda, donde se introducen esas pretensiones de reequilibrio e interpretación contractuales, estriba en la exclusión del conocimiento de esas mismas peticiones en otro proceso.

La resolución de 14 de octubre de 2019 contiene un requerimiento dirigido a la contratista para que aumente la dotación de personal destinado al mantenimiento de las instalaciones.

Si la empresa considera que la materialización o implementación de esa conminación conlleva aumento de costes que desequilibra económicamente el contrato suscrito, es en el seno del PO 77/2020 donde tiene que hacer valer ese quebranto; no en vano, en la demanda allí planteada hizo expresa referencia -y pretensión- a los desajustes económicos padecidos en el pasado, en el presente y en el futuro. Ámbito temporal que abarca todo el período convenido.

Lo razonado hasta el momento conduce a las siguientes conclusiones fundamentales:

1. La demanda era admisible en impugnación de la resolución de 14 de octubre de 2019. En este extremo, se estimará parcialmente la apelación.

2. Las pretensiones segunda y tercera plasmadas en el suplico de esa demanda comportan la apreciación de la excepción de litispendencia, debiendo quedar imprejuzgadas en este proceso, y en tal sentido se confirmará la sentencia de instancia.

3. Revocada la resolución apelada en lo que concierne a la inadmisibilidad de la impugnación del acto administrativo de 14.10.2019, no procede la devolución a los autos al Juzgado -como solicita la actora- para que resuelva el fondo de la controversia, sino que hace al caso la aplicación de lo establecido en el art. 85.10 de la Ley de la Jurisdicción, a cuyo tenor, cuando la Sala revoque en apelación la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre el fondo del asunto.

SÉPTIMO .- De la adecuación a Derecho del requerimiento

Centrados en el asunto esencia de litigio, la resolución impugnada principia afirmando que a lo largo de los meses de enero y febrero de 2019 se constató en sucesivas reuniones con la adjudicataria que el funcionamiento del SIGS no se adecuaba a los requerimientos de los pliegos; que se habían constatado por el responsable del contrato reiterados incumplimientos en la ejecución del contrato de gestión de espacios, tanto por las evidencias resultantes de la auditoria finalizada en mayo de 2018, como en los sucesivos informes realizados por la empresa IPA, que habían dado lugar a deducciones en la facturación y a expedientes de penalidades.

De lo que deduce que dichos incumplimientos y la deficiente ejecución del contrato, sobre todo en lo relativo al servicio de mantenimiento, permite inferir que la dotación de personal ofertado por la adjudicataria no es suficiente para prestar el servicio con unas mínimas garantías de calidad y eficacia.

Por ello, sin perjuicio de la sentencia que recaiga en su día en el contencioso promovido por la adjudicataria sobre la solicitud de reequilibrio (se refiere al P.O. 77/2020 tramitado ante el Juzgado de lo contencioso nº 2 de Santiago de Compostela), se requiere a Ferrovial Servicios a fin de que dote el servicio de mantenimiento del personal necesario para que las prestaciones se ejecuten con las debidas garantías de eficacia y calidad preservándose la seguridad de usuarios e instalaciones.

Ese requerimiento se atempera al contenido contractual.

Curiosamente, así lo entendió también el Juzgador de instancia cuando razonó que "la legalidad de dicha resolución deviene impecable dado que se limitaría a ejercitar una facultad que expresamente le atribuye a la Administración el apartado 8.4.1 del PCAP cuando señala que: `Por otro lado, en caso de que el personal ofertado se demostrara insuficiente para el cumplimiento de las prestaciones objeto del contrato, el contratista deberá aumentarlo en número suficiente para dar la atención debida al servicio, siendo a su cargo el incremento de costes que se produzca por tal causa."

No obstante, ese argumentario se expuso en la sentencia a modo de obiter dicta, dado que terminó por inadmitir la demanda.

El primer párrafo de esa cláusula 8.4.1 establece a cargo de la demandante una responsabilidad genérica y global: "La empresa contratista dispondrá en todo momento del personal necesario, y adecuado, para la ejecución del contrato."

Si el cumplimiento de esa orden entraña un sobrecoste no contemplado en el momento de formalizar la oferta y en el de suscribir el contrato, ello es precisamente lo que permitirá a la actora postular el necesario reequilibrio económico; lo que se le ha denegado en sede administrativa el 17 de septiembre de 2018 y el 6 de junio de 2019 y contra lo que ha reaccionado en el otro pleito, en el cual también se debate acerca de la inadmisión del incidente de interpretación del Contrato (resolución de 18 de julio de 2019), precisamente al considerar la Administración que la cuestión controvertida estaba pendiente de resolución en ese procedimiento contencioso-administrativo 77/2020.

La interpretación de la obligación de "complementar" con su personal ofertado los ya disponibles por el propio SERGAS para la prestación de ese servicio queda extramuros del requerimiento.

Por ello, procede desestimar la demanda que perseguía la anulación de este acto administrativo.

OCTAVO .- De las costas procesales

De acuerdo con lo prevenido en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede efectuar expresa imposición, dada la estimación meramente parcial del recurso de apelación, dado que no se estimará la demanda formalizada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,