Sentencia Contencioso-Administrativo 250/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4142/2021 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO: Sobre las alegaciones de la demanda.

La demandante fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones:

1.- Nulidad de la resolución recurrida por vulneración del procedimiento legalmente establecido; no cabe declarar la caducidad de la concesión sin antes resolver de manera expresa la solicitud de modificación de la concesión presentada por SALTO DEL EDO, S.L.

A pesar del tiempo transcurrido desde que por parte de SALTO DEL EDO, S.L. se presentó la solicitud de modificación de características esenciales de la concesión, en concreto la ampliación del caudal hasta 2.750 l/s, así como prórroga del plazo concesional dado que la inversión a llevar a cabo no podía ser amortizada en el plazo restante de vigencia de la concesión, no se ha procedido por parte de la Administración a la tramitación del procedimiento ambiental. El motivo de la falta de la tramitación ambiental es debido a la existencia de un conflicto negativo de competencias entre el Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente y la Xunta de Galicia en materia de consideración de órgano Ambiental competente para la tramitación del expediente ambiental, conflicto negativo que no ha sido resuelto por la administración pero que, en ningún caso, puede perjudicar los legítimos derechos e intereses de la recurrente.

Dado que se ha suspendido la tramitación del procedimiento de modificación, y que este está pendiente de resolución, no es admisible que se acuerde el inicio del expediente de extinción del derecho al aprovechamiento hasta en tanto se resuelva la modificación interesada, la cual incluía la ampliación del plazo de concesión.

La Administración está obligada a dictar resolución expresa a la solicitud de modificación de características esenciales de la concesión sin que se pueda acordar la extinción de la concesión sin haber resuelto previamente la solicitud.

2.- La viabilidad de la prórroga de la concesión interesada por SALTO DEL EDO S.L., que el 28 de mayo de 2.013 solicitó la modificación de características esenciales de la concesión, en concreto la ampliación del caudal hasta 2.750 l/s, así como prórroga del plazo concesional dado que la inversión a llevar a cabo no podía ser amortizada en el plazo restante de vigencia de la concesión.

La Oficina de Planificación Hidrológica emitió informe en fecha de 17 de diciembre de 2014, posteriormente ratificado en fecha de 22 de marzo de 2016, en el que no se encuentra inconveniente a lo solicitado, sujeto a determinadas condiciones. Por parte de la Consellería de Medio Ambiente e Industria de la Xunta de Galicia se emitió en fecha de 30 de diciembre de 2015 informe favorable al proyecto de modificación de la central hidroeléctrica. Los estudios llevados a cabo por las diversas entidades contratadas por la administración han constatado que la continuidad del aprovechamiento hidroeléctrico es viable ambientalmente. Tampoco existe rechazo social respecto de la continuidad de las infraestructuras del aprovechamiento (informe de la Comisaría de Aguas de 23 de junio de 2021 y posición favorable del Ayuntamiento).

No resulta admisible que la Administración pretenda por lo tanto llevar a cabo el archivo del expediente de modificación de la concesión y la declaración de extinción de la concesión sin haber resuelto la solicitud de modificación presentada por SALTO DEL EDO, S.L. en el año 2013 debido a la existencia de un conflicto negativo de competencias entre el Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente y la Xunta de Galicia en materia de consideración de órgano Ambiental competente para la tramitación del expediente ambiental, máxime cuando la propia administración demandada en la resolución que acuerda la extinción de la concesión acuerda instar a la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil a fin de que se lleve a cabo la tramitación de un nuevo concurso público de explotación del aprovechamiento. El derecho a la prórroga de la concesión es un derecho subjetivo de nuestra representada que no puede estar sometido a la discrecionalidad de la administración.

3.- Caducidad del expediente de extinción de la concesión por transcurso del plazo máximo para su resolución. Entre la fecha en la cual se acordó la incoación del expediente de extinción (9 de junio de 2020) y la fecha en la cual se notificó a nuestra representada la resolución de extinción de la concesión (11 de febrero de 2022), transcurrió con creces el plazo máximo de dieciocho meses establecido en el punto 1º de la Disposición adicional Sexta del Texto Refundido de la Ley de Aguas.

4.- La vulneración del principio de confianza legítima.

Antes del vencimiento del plazo de la concesión se presentó la solicitud de modificación de la misma y la ampliación del plazo. Llegado el vencimiento del plazo de duración de la concesión (diciembre de 2017) la administración no incoó el expediente de extinción de la concesión (no lo hizo hasta casi tres años después de haber expirado el plazo inicial de vigencia de la concesión). Antes y después de la fecha de vencimiento de la concesión la administración demandada llevó a cabo actuaciones tendentes a la tramitación de la modificación y prórroga de la concesión interesada por SALTO DEL EDO, S.L. Todo ello generó en la actora la confianza legítima en que se tramitaría y podría obtener la modificación de la concesión, con la consiguiente ampliación del plazo de la misma, confianza corroborada con los informes favorables emitidos.

5.- La reversión de bienes acordada excede de la legalmente prevista, comprendiendo la presa, obra de toma, escala de peces, cámara de sedimentación, canal de derivación, cámara de carga, tubería forzada, central, restitución al cauce del río Edo, terrenos y servidumbres por los que se discurren o se encuentran las instalaciones afectas al aprovechamiento.

Conforme a la estipulación octava de las condiciones generales de la resolución de 14 de febrero de 1989 de la Confederación Hidrográfica del Norte en virtud de la cual se otorgó a la entidad Promotora de Recursos Hidroeléctricos, S.A. (hoy Salto del Edo, S.L.) el aprovechamiento de un caudal de 2.400 l/s de agua del Río Edo en el término municipal de Castro de Caldelas (Ourense) con destino a producción de energía eléctrica, Central de Castro de Caldelas, a la extinción del derecho concesional se revertirán al Estado las obras que hubiesen sido construidas en el dominio público hidráulico. El Organismo pretende la reversión en favor de la administración de bienes de titularidad de la recurrente ejecutados fuera del dominio público hidráulico y que por lo tanto no están afectados por las determinaciones del acuerdo de concesión, y que no deben ser objeto de reversión, dado el carácter contractual de las concesiones demaniales, y que el contenido del documento que otorga la concesión demanial vincula a las partes. Por ello, únicamente deberán de revertir a la administración, en caso de acordarse finalmente la extinción de la concesión, las siguientes obras situadas en dominio público hidráulico: presa, obra de toma, escala de peces.

SEGUNDO: Sobre la contestación a la demanda.

El Abogado del Estado se opone al recurso, alegando que en fecha 24 de enero de 2022 por la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil se acordó la extinción de la concesión administrativa del aprovechamiento hidroeléctrico (Expediente: H/32/01673) de la que era titular la actora, pero el expediente de modificación de características esenciales de la concesión y prórroga (expediente iniciado en fecha 28 de mayo de 2013 e inicialmente suspendido, ex artículo 22 de la Ley 39/2.015 en fecha 25 de enero de 2017 hasta que la Xunta de Galicia emitiese la correspondiente DIA), lejos de haber sido desestimado por silencio negativo, como se señala de contrario, fue archivado en fecha 1 de febrero de 2022 al extinguirse la concesión. En el ínterin cabe recordar que el Informe de evaluación ambiental/DIA nunca fue aportado y que la consiguiente suspensión del procedimiento era perfectamente conocida por la parte actora. Por lo tanto, no hay desestimación presunta de la solicitud de modificación y prorroga sino, que al contrario, el expediente se archivó.

No hay caducidad del expediente de extinción en la medida en que el recurrente no tiene en cuenta los periodos de suspensión, ex art 22 de la Ley 39/2015 que se han producido en el procedimiento.

En cuanto a la extinción el derecho a la concesión de un caudal de 2.4001/s de agua del río Edo, en el término municipal de Castro Caldelas (Ourense) reconocido por resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte de 14 de febrero de 1989, poco podemos señalar más allá de que la misma es consecuencia automática del transcurso del plazo concesional.

La condición particular cuarta de la resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte de 14 de febrero de 1.989, establece que esta concesión se otorga por un plazo de 25 años a partir de la aprobación del Acta de Reconocimiento Final de las obras correspondientes, transcurrido el cual revertirá al Estado libre de cargas. Asimismo, en la condición general cuarta de la resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte de 14 de febrero de 1.989, establece el derecho al uso privativo de las aguas se extingue, entre otras causas, por el término del plazo concesional. La fecha de puesta en servicio oficial de la explotación del aprovechamiento hidroeléctrico se produjo el 11 de diciembre de 1.992 (fecha en que la CHN aprueba el Acta de Reconocimiento final y autoriza la explotación del aprovechamiento), por lo que el plazo de la concesión de 2.400 l/s. de agua del río Edo (en el término municipal de Castro Caldelas, Ourense), con destino a producción de energía eléctrica. Central de Castro Caldelas, venció el 11 de diciembre de 2.017. La extinción del derecho concesional es independiente del expediente de modificación y prorroga y que no se ve afectado en modo alguno por este último.

En cuanto al alcance de la reversión acordada debemos partir de lo establecido en el título concesional, condición general octava y condición particular cuarta de las que resulta la obligación de revertir la totalidad de los elementos afectos a la explotación del aprovechamiento, tanto los construidos dentro del dominio público hidráulico como aquellas otras realizadas en terrenos que se encuentran fuera de él, pudiendo incluso existir importantes obras que constituyen una unidad, parte de las cuales se encuentren sobre el dominio público hidráulico y parte fuera del mismo.

En cuanto a la modificación y prórroga en su día solicitada, por el carácter revisor de este orden jurisdiccional únicamente cabría discutir en esta sede contenciosa el archivo del expediente y no la modificación pretendida.

TERCERO: Sobre la caducidad del expediente de extinción del derecho al aprovechamiento.

De conformidad con la Disposición Adicional 6ª del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, los plazos para resolver y notificar la resolución en los procedimientos regulados en esta Ley serán los siguientes:

1. Procedimientos relativos a concesiones del dominio público hidráulico, excepto los previstos en el artículo 68, dieciocho meses.

En este caso el expediente en fecha 09.06.2020 se incoó el expediente de extinción del aprovechamiento de 2.400 l/s de agua del río Edo, en el término municipal de Castro Caldelas (Ourense) con destino a producción de energía eléctrica y la resolución de dicho expediente se notificó en fecha 4 de febrero de febrero de 2022. En fecha 11 de febrero de 2022 se le notificó a la recurrente la resolución de corrección de errores, por la que se incorpora un apartado quinto a la resolución del expediente de extinción, disponiendo de forma expresa el archivo del expediente de modificación de características (ampliación del caudal hasta 2.750 l/s de agua del río Edo, en el término municipal de Castro Caldelas (Ourense), con destino a producción hidroeléctrica.

Aunque entre la fecha de incoación y la de notificación han transcurrido más de 18 meses, no se aprecia que se haya vulnerado el plazo máximo de tramitación, al haberse acordado a lo largo del procedimiento en varias ocasiones la suspensión de plazo máximo, al amparo del art. 22.1 d) LPAC, que establece que:

1 . El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos:

d) Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento.

Prescindiendo de la suspensión del plazo acordada para requerir informe del Banco Santander, lo cierto es que descontando los períodos de suspensión derivados de la petición de informe -preceptivo- a la Abogacía del Estado (del 16.09.2021 al 22.09.2021) y de la petición de dictamen -preceptivo- del Consejo de Estado (del 22.09.2021 al 21.01.2022), se constata que el tiempo total invertido -con los descuentos derivados de los períodos de suspensión acordada, conformes a lo dispuesto en el art. 22.1 d) LPAC- no alcanza el plazo máximo de 18 meses establecido legalmente.

Discute la parte recurrente el carácter preceptivo del Consejo de Estado, pero en el acto de suspensión se motiva adecuadamente ese carácter preceptivo, que deriva de lo dispuesto en el art. 22.12 de la Ley Orgánica del 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que establece:

La Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos

Doce. Nulidad, interpretación, modificación y extinción de concesiones administrativas, cualquiera que sea su objeto, cuando se formule oposición por parte del concesionario y, en todo caso, cuando así lo dispongan las normas aplicables.

En este caso se trata de un procedimiento de extinción de una concesión administrativa en el que se ha formulado oposición por el concesionario (documento 157 del expediente), por lo que era preceptivo solicitar informe del Consejo de Estado, y en consecuencia, el tiempo transcurrido entre la petición de dictamen de dicho órgano consultivo y la recepción del informe -con el límite máximo de 3 meses- no puede computarse a los efectos de determinar la caducidad del expediente por superación del plazo máximo de tramitación. Descontando esos períodos de suspensión del plazo de tramitación, correctamente acordada, no se alcanza el plazo máximo de 18 meses, por lo que no puede ser acogido el alegato relativo a la caducidad del expediente de extinción.

CUARTO: Sobre la nulidad de la resolución de extinción de la concesión.

El hecho de que la concesionaria hubiera solicitado en el año 2013 la modificación de las características esenciales de la concesión y la prórroga asociada a la misma y que dicha solicitud no hubiera sido resuelta en el fondo antes del vencimiento del plazo concesional no es causa que vicie de nulidad la resolución que declara la extinción de la concesión, que responde al ejercicio de una potestad reglada y a la constatación objetiva del vencimiento del referido plazo concesional, no controvertido por la recurrente.

No se ha desvirtuado que la condición particular cuarta de la resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte de 14 de febrero de 1.989, establece que esta concesión se otorga por un plazo de 25 años a partir de la aprobación del Acta de Reconocimiento Final de las obras correspondientes, transcurrido el cual revertirá al Estado libre de cargas. Asimismo, en la condición general cuarta de la resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte de 14 de febrero de 1.989, establece el derecho al uso privativo de las aguas se extingue, entre otras causas, por el término del plazo concesional. Tampoco es objeto de controversia que la fecha de puesta en servicio oficial de la explotación del aprovechamiento hidroeléctrico se produjo el 11 de diciembre de 1.992 (fecha en que la CHN aprueba el Acta de Reconocimiento final y autoriza la explotación del aprovechamiento), por lo que el plazo de la concesión de 2.400 l/s. de agua del río Edo (en el término municipal de Castro Caldelas, Ourense), con destino a producción de energía eléctrica. Central de Castro Caldelas, venció el 11 de diciembre de 2.017. Con ello se produjo la extinción del derecho concesional el 11.12.2017, y como antes de esa fecha no se llegó a acordar la prórroga, la única consecuencia reglada que se deriva de esa situación objetiva de vencimiento del plazo concesional es la de la extinción del derecho concesional, que el acto recurrido se limita a declarar.

El planteamiento de la recurrente determinaría una suerte de alteración de las condiciones del título concesional, con una especie de prórroga automática, por el mero hecho de estar pendiente de resolución una solicitud de modificación de características de la concesión, planteamiento que no puede ser acogido porque implicaría desvirtuar el contenido del título concesional y legitimar una alteración del mismo. La posibilidad de acordar la modificación de las características de la concesión solicitada decae desde el momento en que se extingue el plazo concesional, sin que a partir de ese momento pueda entrarse en el fondo de esa solicitud de modificación de características y prórroga, ni por la Administración ni por este tribunal, una vez que se constata el vencimiento del plazo concesional que lleva asociada la extinción de la concesión de forma reglada e imperativa, no pudiendo modificarse y prorrogarse una concesión ya extinguida por transcurso del plazo concesional.

Por las razones expuestas, el hecho de que antes de la resolución declarativa de la extinción de la concesión por transcurso del plazo estuviera pendiente de resolución la solicitud de modificación de características y prórroga no vicia de nulidad la resolución declarativa de la extinción ni impedía a la Administración hidráulica dictar dicha resolución.

En este sentido, el informe del Consejo de Estado es concluyente cuando señala que la falta de resolución del expediente referido no es óbice para que el plazo concesional haya transcurrido de por sí, dando lugar a la extinción del derecho. La resolución de otorgamiento de la concesión de 14 de febrero de 1989 contiene la siguiente condición general: 6ª) El derecho al uso privativo de las aguas se extingue por las siguientes causas; a) Por el vencimiento del plazo de la concesión. Y la condición particular 4ª es la siguiente: 4ª.- El plazo de vigencia de la concesión será de 25 años (25) contados a partir de la aprobación del Acta de reconocimiento final de las obras correspondientes, transcurrido el cual revertirá al Estado libre de cargas. En estos términos, y realizada la obra de conformidad con el proyecto aprobado, se autorizó, como consta en el acta de reconocimiento final de 17 de noviembre de 1992, la puesta en marcha de la explotación del aprovechamiento, pero las sucesivas transferencias quedaron todas condicionadas a la presentación de nuevos proyectos.

Continúa afirmando el Consejo de Estado que la competencia para extinguir el aprovechamiento corresponde a la Administración General del Estado -extremo no discutido por la recurrente-. Y concluye que siendo claro que la competencia para la extinción del aprovechamiento y la denegación de la prórroga corresponde a la Administración General del Estado, no hay motivo de suspensión ni necesidad de culminar el expediente relativo a la evaluación del impacto ambiental del proyecto, toda vez que esta ya no es necesaria.

La circunstancia de que no se hubiese llegado a resolver sobre el fondo de la solicitud de modificación de características de la concesión antes del vencimiento del plazo concesional y antes de la resolución declarativa de la extinción de la concesión por transcurso de dicho plazo obedece al hecho de que el procedimiento de solicitud de modificación quedó suspendido a la espera de la tramitación y resolución del procedimiento de evaluación ambiental, de carácter preceptivo, previsto por la Ley 21/2013. La propia parte actora reconoce la necesidad de que su proyecto de modificación se sometiese a ese procedimiento ambiental y la procedencia de la suspensión de la tramitación del expediente de modificación a la espera de la resolución del procedimiento ambiental, invocando el art. 98 del texto refundido de la Ley de Aguas.

No siendo controvertida la necesidad de ese trámite ambiental, lo que ha frustrado la posibilidad real de que el organismo de cuenca resolviese el expediente de modificación es precisamente la falta de resolución del procedimiento de evaluación ambiental, al no haberse resuelto el conflicto de competencias negativo planteado entre el Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente y la Xunta de Galicia.

Dice la parte actora que la falta de resolución de ese conflicto negativo de competencias no puede perjudicar sus derechos legítimos, pero dentro de esos derechos no se encuentra ni la estimación de su solicitud de modificación prescindiendo de la tramitación ambiental preceptiva ni tampoco la prolongación del derecho concesional por la falta de resolución del trámite ambiental al que se condiciona la posibilidad de resolver el expediente de modificación de características de la concesión. La actora no puede invocar en su favor ninguno de esos derechos, porque el ordenamiento jurídico no ampara ninguna de esas consecuencias, y por ello el resarcimiento del perjuicio que se le irroga a la recurrente por la falta de resolución en el fondo de su solicitud -imposibilitada legalmente al haber transcurrido el plazo concesional- tendrá que articularse por vías distintas a la de reclamar la extensión de un derecho concesional por plazo superior al establecido en el título o la aprobación de una solicitud de modificación prescindiendo del trámite ambiental, que son las pretensiones aquí accionadas, en cuanto se solicita la nulidad de la resolución de extinción de la concesión y del archivo del expediente de modificación de características.

Sin trámite ambiental concluido no era posible que la Confederación Hidrográfica se pronunciase sobre el fondo de la solicitud de modificación de las características de la concesión, ya que dicha resolución sería nula, por falta de un trámite preceptivo, en el que deben concretarse las condiciones ambientales que son objeto de evaluación. Y por ello no es reprochable a la Confederación Hidrográfica que no hubiese dictado resolución sobre el fondo del expediente de modificación instado en el año 2013, porque sin el trámite ambiental resuelto no estaba en condiciones jurídicas de pronunciarse sobre el fondo del proyecto presentado (además, como se advierte en la contestación, hay pronunciamientos judiciales sobre la competencia de la Xunta de Galicia para la tramitación de la evaluación ambiental, citando las sentencias de esta Sala de 8 de abril de 2022,Procedimiento Ordinario 7422 /2020, y la de 17 de diciembre de 2021, Procedimiento ordinario 4178/202, en las que se ha estimado es la Administración autonómica la competente a estos efectos).

Cuestión distinta es que la recurrente tenía un derecho, no necesariamente a la estimación de su solicitud -cuestión que ahora no podemos juzgar, porque no se daban las condiciones para resolver sobre el fondo de la misma sin la evaluación de impacto ambiental previa, que no se ha resuelto-, pero sí a la tramitación de la misma conforme a los plazos legalmente establecidos, y esta expectativa se ha visto frustrada, ya que no se culminó la tramitación ambiental por un conflicto negativo de competencias entre dos Administraciones, pero esa frustración del derecho al trámite no se puede remediar mediante la elusión de un trámite preceptivo no cumplimentado o mediante la elusión de las consecuencias extintivas asociadas al vencimiento del plazo concesional, que es lo relevante para juzgar sobre la validez de los actos recurridos.

QUINTO: Sobre la solicitud de modificación y la viabilidad de la prórroga y el principio de confianza legítima.

En cuanto a la solicitud de anulación de la desestimación por silencio de la solicitud de modificación de características esenciales de la concesión (en concreto la ampliación del caudal hasta 2.750 l/s, así como la prórroga del plazo concesional asociada a la inversión) presentada el 28 de mayo de 2013, hay que señalar que en puridad el silencio administrativo desapareció con la resolución recurrida a la que se amplió el recurso, que incorpora de forma expresa un apartado por el que se acuerda archivar el expediente de modificación de características (ampliación del caudal hasta 2.750 l/s) de agua del río Edo, en el término municipal de Castro Caldelas (Ourense), con destino a producción hidroeléctrica (en virtud de acuerdo de corrección de errores posterior, en que se subsana esa omisión padecida en la parte dispositiva de la resolución). Hay resolución expresa sobre esa solicitud, y es de archivo del expediente, consecuencia de que haya llegado el vencimiento del plazo concesional sin que se hubiese acordado la prórroga y sin que ni siquiera hubiesen concurrido las circunstancias que permitiesen un pronunciamiento sobre el fondo de la solicitud, al no haberse cumplimentado el trámite ambiental preceptivo, razón por la cual es conforme a derecho ese pronunciamiento de archivo, ya que nada se puede resolver sobre la modificación de características de una concesión ya extinguida por vencimiento del plazo.

Por ello no procede la condena a la Administración a resolver de forma expresa sobre la solicitud, ya que esa resolución expresa se ha dictado, es de archivo del expediente de modificación de características, y es la única procedente una vez que se ha declarado la extinción de la concesión, puesto que una vez vencido el plazo de la misma ya no es posible acceder a la modificación de sus características.

El informe obrante como documento 191 del expediente ya proponía archivar el expediente de modificación de características, razonando que dado que el 11 de diciembre de 2017 venció el plazo de 25 años otorgado en la resolución de 14 de febrero de 1989 por la que se otorga la concesión del aprovechamiento de referencia, la resolución que acuerde la declaración de extinción del derecho al aprovechamiento objeto de este expediente deberá acordar también el archivo del expediente de modificación de características solicitado el 28 de mayo de 2013 por Salto del Edo S.L. (ampliación de caudal hasta 2.750 l/s, así como la prórroga del plazo concesional), pues no es posible la modificación de un derecho extinguido. La resolución del expediente de extinción asumió el informe técnico del Servicio y por tanto la propuesta en él formulada, que comprendía no solo la declaración de extinción de la concesión y la reversión -con un determinado alcance- sino también el archivo del expediente de modificación de características, si bien por un error material no incorporó a su parte dispositiva el apartado correspondiente a ese pronunciamiento de archivo -que ya se incluía en la propuesta que se asume por la resolución del expediente-. Advertida esa omisión, se procedió por la Confederación Hidrográfica a subsanarla, mediante acto posterior de corrección de errores, limitado a añadir a la parte dispositiva ese apartado relativo al pronunciamiento expreso de archivo del expediente de modificación, evidenciando con ello que la desestimación presunta en relación a ese expediente de modificación, concurrente en el momento de iniciarse el procedimiento judicial despareció sobrevenidamente con el dictado de la resolución de 24 de enero, complementada con la posterior de corrección de errores, que vino a incorporar un pronunciamiento expreso de archivo respecto al expediente de modificación de características de la concesión.

El hecho de que se hayan emitido determinados informes favorables en relación al proyecto de modificación de características de la concesión no es suficiente para que por parte de la Confederación Hidrográfica o de este Tribunal en el marco de este recurso contencioso-administrativo se pueda hacer una valoración sobre el fondo de su viabilidad, ya que no consta cumplimentado el trámite de evaluación ambiental preceptivo, sin el cual cualquier pronunciamiento sobre esa viabilidad sería nulo.

La parte actora era consciente de la necesidad de ese pronunciamiento ambiental con carácter previo, y de hecho alega en su demanda que la pendencia del trámite ambiental determina la suspensión del procedimiento de solicitud de modificación de características de la concesión. Por ello no puede fundarse la estimación del recurso en la invocación del principio de confianza legítima, ya que no hay ningún acto de la Confederación Hidrográfica que haya podido generar en la mercantil recurrente la confianza de que su solicitud se modificación de la concesión se pudiera estimar prescindiendo del preceptivo trámite ambiental, siendo conocedora la recurrente que los informes favorables emitidos eran condición necesaria pero no suficiente para obtener la estimación de la solicitud. En todo caso, ningún acto de la Confederación Hidrográfica reconoció ninguna situación jurídica individualizada a la concesionaria en relación con su solicitud de modificación de la concesión, limitándose a tramitarla por sus cauces reglamentarios y a recabar los informes necesarios, habiéndose frustrado la tramitación por mor de la no resolución del trámite ambiental, por circunstancias ajenas a la Confederación Hidrográfica, que aunque tampoco sean imputables a la recurrente, no excusan de la preceptividad del trámite ambiental no cumplimentado, imposibilitando un pronunciamiento sobre el fondo de la solicitud.

En este sentido, el informe obrante como documento 191 del expediente ya ponía de manifiesto que el Organismo de cuenca no puede continuar con la tramitación del expediente de modificación de características como solicita Salto del Edo S.L., al encontrarse aquel proyecto pendiente de evaluación ambiental, ya que si resolviera otorgar la modificación de características solicitada sin haberse resuelto el procedimiento de evaluación ambiental, la resolución carecería de validez ( art. 9 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental).

Por lo demás, el hecho de que la resolución declarando formalmente la extinción de la concesión al vencimiento del plazo concesional se haya dictado varios años después de ese vencimiento tampoco es una circunstancia que permita fundar una confianza legítima en la mercantil recurrente de que su solicitud de modificación con prórroga de la concesión pudiera considerarse estimada o que la concesión se prorrogaría tácitamente por el mero hecho de no haberse iniciado con anterioridad el expediente de extinción, ya que como concesionaria era conocedora de que si llegaba la fecha de vencimiento del plazo concesional sin que se hubiera acordado la prórroga con anterioridad a ese vencimiento, la consecuencia sería la extinción del derecho concesional, sin perjuicio del mantenimiento de la situación de hecho en la continuidad de la explotación del aprovechamiento hasta que formalmente se declarase. La resolución que declara la extinción se refiere a ese período de continuidad de la explotación una vez vencido el plazo concesional, al declarar extinguido, por transcurso del plazo concesional, el derecho a la concesión de un caudal de 2.400 l/s de agua del Edo, en el término municipal de Castro Caldelas (Ourense), reconocido por Resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte de 14 de febrero de 1.989, siendo el titular actual Salto del Edo, S.L. y al puntualizar lo siguiente:

"No obstante deberá considerarse el periodo comprendido entre 11 de diciembre de 2.017 y la fecha en la que recaiga la resolución del presente expediente a efectos de valorar el beneficio económico obtenido por el titular como consecuencia del disfrute del aprovechamiento incurso en causa de extinción por finalización del plazo concesional, reservándose la Administración las acciones que procedan, así como las tendentes a garantizar que el concesionario entregue los bienes objeto de reversión en perfectas condiciones de explotación, conforme a lo establecido en el artículo 89.4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico ".

Ningún acto de la Confederación Hidrográfica permitía presuponer que el derecho concesional se hubiera de prolongar más allá de lo establecido en el título, y por ese motivo no hay causa de nulidad del expediente de extinción, correctamente tramitado y resuelto al no ser controvertida la finalización del plazo concesional sin haberse acordado con anterioridad ninguna prórroga.

SEXTO: Sobre el alcance de la reversión acordada.

La resolución que declara la extinción de la concesión acuerda REVERTIR gratuitamente y libres de cargas a la Administración General del Estado y ADSCRIBIR a la Confederación Hidrográfica del Miño- Sil, todas las infraestructuras, terrenos, obras y bienes afectos al aprovechamiento de Castro Caldelas, incluyendo todo el continente y contenido del edificio de la central, sin perjuicio de las servidumbres que para el funcionamiento de otros aprovechamientos pueda alegar el concesionario o terceros, procediendo a la inclusión de los mismos en el Inventario de Bienes Patrimoniales del Organismo de cuenca. Entre los bienes y derechos objeto de reversión figuran los siguientes: presa, obra de toma, escala de peces, cámara de sedimentación, canal de derivación, cámara de carga, tubería forzada, central, restitución al cauce del río Edo, terrenos y servidumbres.

La parte actora discrepa del alcance de la reversión, por comprender bienes y terrenos situados fuera del dominio público hidráulico, y pretende que la reversión se circunscriba exclusivamente a las obras construidas en dominio público hidráulico, por aplicación de la estipulación octava de las condiciones generales del título concesional, por lo que en caso de acordarse finalmente la extinción de la concesión solamente deberían revertir las siguientes obras situadas en dominio público: presa, obra de toma, escala de peces. Con posterioridad aportó informe pericial en que se analiza la ubicación de las obras e instalaciones, precisando las que están dentro y fuera del dominio público, y en el escrito de conclusiones, valorando la prueba practicada, y con invocación además del art. 53.4 del texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA), junto con el título concesional, concluye que no hay duda sobre los bienes que deben ser objeto de reversión, en este caso los construidos en dominio público hidráulico, esto es: el azud en el lecho del río, la escala de peces y muro de hormigón lateral en la margen derecha del cauce del río, el desagüe del fondo del embalse en la margen izquierda del río y la toma de agua, ya que está parcialmente en el dominio público.

Frente a esta pretensión, la Confederación Hidrográfica sostiene que debemos partir de lo establecido en el título concesional, y particularmente la condición particular cuarta de la que resulta la obligación de revertir la totalidad de los elementos afectos a la explotación del aprovechamiento a su finalización. Alega que no se trata de determinar qué obras o instalaciones han sido ejecutadas en dominio público hidráulico dado que, en el supuesto que nos ocupa, la reversión al Estado ha de comprender tanto las obras e instalaciones construidas dentro del dominio público hidráulico como aquellas otras realizados en terrenos que se encuentra fuera de él, pudiendo incluso existir importantes obras que constituyen una unidad, parte de las cuales se encuentren sobre el dominio público hidráulico y parte fuera del mismo. Aun más en el supuesto que nos ocupa, y sin perjuicio de lo arriba expuesto, no puede perderse de vista, que no existe deslinde que permita determinar qué elementos se encuentran ubicados en dominio público o no, tal y como señaló el Ingeniero Saturnino, quien suscribe el informe elaborado por FULCRUM, obrante al documento 180 del expediente.

Para resolver la controversia debemos partir del marco normativo regulador de la reversión en relación a concesiones de uso privativo dominio público hidráulico, comenzando con el art. 53.4 del TRLA, que dispone:

4. Al extinguirse el derecho concesional, revertirán a la Administración competente gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico para la explotación del aprovechamiento, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones estipuladas en el documento concesional.

Este principio general es desarrollado por el art. 89.3 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH), que desarrolla los títulos preliminar I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, que deja claro que el alcance de la reversión, además de comprender las obras construidas dentro del dominio público hidráulico (respecto de las cuales hay un mandato legal de reversión), puede comprender otros elementos situados fuera del demanio, al disponer:

4. Al extinguirse el derecho concesional revertirán al Estado gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico para la explotación del aprovechamiento, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones estipuladas en el documento concesional y, en su caso, las relativas a la reversión de otros elementos situados fuera del demanio.

Si en dicho momento, la Administración hidráulica considerase posible y conveniente la continuidad del aprovechamiento, podrá exigir del concesionario la entrega de los bienes objeto de reversión en condiciones de explotación tal como prevén los artículos 164.3 , 165.3 y 167.3 y 4. Si por el contrario lo considerase inviable, o su mantenimiento resultase contrario al interés público, podrá exigir la demolición de lo construido en dominio público de conformidad con el artículo 101 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre , del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

Es importante destacar que la sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de octubre de 2013, nº recurso 622/2012 confirma la validez del inciso reglamentario referido a las estipulaciones relativas a la reversión de otros elementos situados fuera del demanio, en estos términos:

"Es cierto que el artículo 53, apartado 4, del TR de la Ley de Aguas , que regula la extinción del derecho al uso privativo de las aguas, contiene una norma que sustancialmente coincidente con el párrafo primero del artículo 89.4 del reglamento, salvo en este inciso final. Ahora bien, esta novedad no introduce ninguna contradicción con la Ley, ni regula aspectos sustanciales ni relevantes de la misma. El inciso en cuestión tiene un contenido propio de una norma reglamentaria de desarrollo o ejecución de la Ley, al especificar un supuesto concreto. Repárese que la referencia a los elementos situados fuera del dominio tiene por objeto constatar lo que ya figura en ocasiones en el título concesional, respecto de los citados elementos situados extramuros del demanio.

El artículo 89.4, párrafo primero, se limita a señalar que al extinguirse del derecho concesional revertirán al Estado las obras construidas dentro del dominio público. Y añade, copiando el artículo 53.4 del TR de la Ley de Aguas , " sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones estipuladas en el documento concesional ". Hasta aquí la interpretación de la ley, cuando una estipulación señalara la obligación de revertir elementos situados fuera del demanio, no podría ser otra, en términos generales, que la que se introduce ahora en el reglamento.

Por ello, entendemos que la norma reglamentaria se limita a clarificar lo que ya está en la ley, cuando añade, y aquí está la novedad reglamentaria que combate la recurrente, " y, en su caso, las relativas a la reversión de otros elementos situados fuera del demanio ". Ni que decir tiene que el inciso " en su caso " se refiere al supuesto en que la reversión de tales elementos se haya previsto en las correspondientes estipulaciones de la concesión. Su cumplimiento resultaba obligado, a tenor de la propia regulación legal, lo especifique o no, por tanto, la norma reglamentaria."

En el presente caso es cierto que la estipulación 8ª de las condiciones generales del título concesional establece que "Al extinguirse el derecho concesional, revertirán al Estado gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubiesen sido construidas dentro del dominio público hidráulico para la explotación del aprovechamiento".

Pero el hecho de que se recoja expresamente la reversión de esas obras en dominio público, no quiere decir que se excluya la posibilidad de que la reversión comprenda otros elementos. Esta estipulación general recoge una obligación inherente a toda concesión de dominio público hidráulico, por mandato legal, y aunque no hubiera incluido en el condicionado del título concesional sería igualmente exigible la entrega al Estado gratuitamente y libres de cargas de cuantas obras hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico, por derivarse de lo dispuesto en el TRLA y en el RDPH.

No se establece que revertirán exclusivamente tales elementos situados en dominio público, sino que se recoge una previsión de reversión, traducción del mandato legal, que necesariamente comprende tales obras en dominio público, como mínimo, pero que adicionalmente, en función de lo estipulado en el título concesional, que ha de ser analizado en su conjunto, puede extenderse a otros elementos situados fuera del dominio público, lo cual no puede ser enjuiciado solo a la vista de una cláusula aislada, sino en función de una interpretación integrada de todo el clausulado.

A este respecto para determinar el alcance estipulado de la reversión hay que complementar la condición general octava con la condición particular 4ª del título concesional, que establece que el plazo de vigencia de la concesión será de 25 años, contados a partir del acta de reconocimiento final de las obras correspondientes, transcurrido el cual revertirá al Estado libre de cargas.

No es baladí que se establezca en el condicionado particular una reversión de la concesión como tal, que en este caso se refiere a un aprovechamiento hidroeléctrico que comprende un conjunto de obras e instalaciones que conforman una unidad funcional, tal y como corroboró el ingeniero Sr. Saturnino en su declaración, unidad integrada de forma no separable con elementos esenciales para su funcionamiento situados tanto dentro como fuera del dominio público hidráulico, de tal forma que la explotación no sería viable solo con los elementos que el informe pericial de la parte actora sitúa dentro del dominio público hidráulico, ya que el desde el punto de vista del aprovechamiento hidroeléctrico existente y concedido, todos los elementos que lo conforman constituyen en realidad un elemento único, no disgregable en diferentes obras o instalaciones que si se escinden de la reversión impedirán que la concesión del aprovechamiento hidroeléctrico como tal revierta al Estado, en los términos que establece la estipulación cuarta del condicionado particular de la concesión.

En este sentido ya se motivaba en el informe obrante en el documento 191 del expediente administrativo (suscrito por la Jefa de Sección Técnica, con el conforme del Jefe de Servicio), la razón por la cual la reversión no podía limitarse a los elementos situados en el dominio público hidráulico, en estos términos que pasamos a transcribir y que sirven de motivación a la desestimación de la pretensión actora dirigida a reducir el alcance de la reversión acordada:

"Tampoco puede prosperar la alegación de que únicamente deberán revertir a la administración, en caso de acordarse la extinción de la concesión, las obras situadas en dominio público hidráulico (presa, escala de peces y azud). Si bien es cierto, como afirma Salto del Edo, S.L., que la condición general octava de la resolución de 14 de febrero de 1.989 en virtud de la cual se otorgó el aprovechamiento objeto de este expediente dispone que "al extinguirse el derecho concesional, revertirán al Estado gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico para la explotación del aprovechamiento", no es menos cierto que la condición particular cuarta dispone que "el plazo de vigencia de la concesión será de 25 contados a partir de la aprobación del acta de reconocimiento final, transcurrido el cual revertirá al Estado libre de cargas".

La condición general octava recoge una obligación inherente a toda concesión de dominio público hidráulico: la entrega al Estado gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico (...)

... pero la concesión del aprovechamiento de referencia también establece la obligación de entregar otras obras distintas, así como los terrenos sobre los que se asienten.

Esta obligación del concesionario de entregar las obras construidas fuera de los terrenos del dominio público hidráulico tiene su contraprestación en los derechos que la Administración ha transmitido al concesionario, integrándose en los derechos y deberes que forman parte de la concesión. El particular ha tenido la posibilidad de aceptar o rechazar la concesión en las condiciones que le han sido ofrecidas; pero una vez aceptadas sus obligaciones frente al Estado tienen su fundamento en la transmisión de derechos a su favor, que en el caso de los aprovechamientos hidroeléctricos consiste, principalmente en el derecho al uso privativo de un caudal de aguas para la producción de energía.

No se puede perder de vista que, en una concesión para aprovechamiento hidroeléctrico, sería muy posible que, si solo se entregasen a la Administración las obras e instalaciones construidas dentro del dominio público, resultaran inservibles. Las obras e instalaciones edificadas para obtener un aprovechamiento hidroeléctrico forman una unidad económica. Incluso podría ocurrir que fueran físicamente inseparables las que se encuentran dentro del dominio público hidráulico de las que se hallan fuera de él. La unidad de explotación económica hace legítimo que la Administración haya fijado como cláusula de la concesión la entrega total de las obras, que separadas, resultarían inútiles con el fin que deben cumplir.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1.954 , aunque refiriéndose a las concesiones de servicio público, ha recogido este criterio, perfectamente aplicable a las de dominio público "la reversión, como signo que es del cumplimiento normal de las concesiones administrativas, ha de entenderse que abarca la totalidad de los elementos que contribuyan a hacer eficaz aquellas, por la razón obvia de que los servicios públicos que las componen tienden a su realización a través del principio de continuidad que impulsa las necesidades de general interés, continuidad que, por constituir el plasma de la actividad administrativa, reprime y deshecha la desintegración de cualquiera de los medios sustanciales para la verificación de un servicio que la Administración ha de continuar después de extinguida la concesión otorgada" Esta razón es válida para las concesiones demaniales de aprovechamientos hidroeléctricos.

Así lo ha entendido la Audiencia Nacional en su sentencia 247/2.017 de 4 de mayo cuando afirma que "otra interpretación conduciría a un resultado absurdo, ya que si se entendiera que la extinción de la concesión del aprovechamiento hidroeléctrico, y su consecuente reversión al Estado, es solo parcial, y no incluyera todas las instalaciones, de facto haría inútil e imposible la continuidad de la explotación. Es decir, la exigencia en la continuidad de la explotación hidroeléctrica [...] no podría desarrollarse si no pudiera contar con todas las instalaciones precisas para su pleno funcionamiento, ya que se trata de una unidad funcional que no permite la disgregación de los distintos elementos que la componen. Así parece entenderlo el Alto Tribunal < STS de 16 abril de 2.013 ".

En este caso es evidente que los elementos que la parte actora sitúa fuera del dominio público y que pretende excluir de la reversión, forman una unidad con los que están dentro del dominio público hidráulico, por lo que si se estimara la pretensión actora las obras entregadas serían inservibles para el fin de materializar un aprovechamiento hidroeléctrico. Baste reparar en los elementos que la actora pretende excluir de la reversión: la propia central hidroeléctrica con todos sus equipos, la cámara de sedimentación, el canal de derivación de agua, la cámara de carga, la tubería forzada de presión, la parcela en que se ubica la central, la línea eléctrica de alta tensión, los terrenos donde están colocadas todas las instalaciones. Su esencialidad para la viabilidad de la continuidad del aprovechamiento se deduce de la declaración del ingeniero Sr. Saturnino, y el propio perito de la recurrente, aunque pretendió sostener que con los elementos situados en dominio público se podrían utilizar para continuar el aprovechamiento, reconoció que en tal caso habría que hacer otras obras, comenzando por la construcción de otra central, lo que demuestra la inutilidad de una reversión parcial de elementos aislados en dominio público, ya que no permitiría la continuidad del aprovechamiento con tales elementos, que tendrían que integrarse con nuevas obras e instalaciones a ejecutar por un nuevo concesionario.

Por tanto, la reversión debe proyectarse sobre los elementos que conforman una unidad funcional y económica, y que son necesarios para la continuidad del aprovechamiento hidroeléctrico.

Tal y como alega la Abogada del Estado, la interpretación postulada por la recurrente conduciría a un resultado absurdo, pues si se entendiera que la extinción de la concesión del aprovechamiento hidroeléctrico y su consecuente reversión al Estado, es solo parcial, y no incluyera todas las instalaciones, de facto haría inútil e imposible la continuidad de la explotación pues, como se ha puesto de manifiesto, la continuidad de una explotación hidroeléctrica no podría desarrollarse si no pudiera contar con todas las instalaciones precisas para su pleno funcionamiento, ya que se trata de una unidad funcional que no permite la disgregación.

Como aval normativo a esta interpretación debe tenerse en cuenta lo dispuesto en 165 bis del RDPH, que establece:

1. En el caso de los aprovechamientos hidroeléctricos, el informe del Servicio, a que hacen referencia los artículos 164.3 165.3 y 167.4, incluirá una propuesta razonada sobre el futuro del aprovechamiento a extinguir, que incluya entre otros aspectos, recomendaciones sobre la continuidad de la explotación, la adscripción de la titularidad de las infraestructuras e instalaciones y sobre la gestión o en su caso demolición de las infraestructuras e instalaciones que deben revertir al Estado.

2. Una vez dictada la resolución de extinción, el órgano competente, en caso de optar por la continuidad de la explotación, tramitará el correspondiente contrato de servicios o el concurso público de explotación del aprovechamiento conforme a lo especificado en el artículo 132.2.

La reversión parcial de instalaciones inservibles por sí solas para la continuidad del aprovechamiento hidroeléctrico es incompatible con esta determinación reglamentaria, que prevé para el caso de extinción de aprovechamiento hidroeléctricos la emisión de un informe con una propuesta razonada sobre el futuro del aprovechamiento a extinguir, que incluya entre otros aspectos, recomendaciones sobre la continuidad de la explotación, la adscripción de la titularidad de las infraestructuras e instalaciones y sobre la gestión o en su caso demolición de las infraestructuras e instalaciones que deben revertir al Estado.

Abundando en esta línea argumental, el informe del Consejo de Estado, considera que en cuanto a los bienes objeto de reversión, debe estarse al acta de reconocimiento final de las obras y al acta levantada para la reversión. Relacionan las obras realizadas y las que han de revertir. Y concluye que, en principio la propuesta responde a lo dispuesto en el art. 164.3 del RDPH:

"3. A la vista del acta levantada y de los escritos presentados en el trámite de información pública, el Servicio encargado del Organismo de cuenca informará sobre las reparaciones necesarias para las obras que deban revertir al Estado, así como sobre las obras relativas a las servidumbres a que se refiere el apartado 3 del artículo 162 y propondrá la fecha de reversión procedente, de conformidad con las condiciones de la concesión y las modificaciones que hayan podido probarse.

En atención a lo expuesto, no se aprecia que la reversión acordada haya excedido de lo dispuesto por la normativa legal y reglamentaria ni de lo establecido en el título concesional, interpretado de forma integrada en el conjunto de sus cláusulas generales y particulares.

En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, la desestimación de la demanda determina que se impongan las costas procesales a parte actora, con el límite máximo de 1.500 euros por todos los conceptos.