Sentencia Contencioso-Adm...e del 2023

Última revisión
19/12/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 387/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4182/2023 de 29 de septiembre del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 29 de Septiembre de 2023

Tribunal: TSJ Galicia

Ponente: ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR

Nº de sentencia: 387/2023

Núm. Cendoj: 15030330022023100378

Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2023:6312

Núm. Roj: STSJ GAL 6312:2023

Resumen:
URBANISMO

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00387/2023

RECURSO DE APELACIÓN 4182/2023

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR (Ponente)

A Coruña, a 29 de septiembre de 2023

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación que con el nº 4182/2023 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Teodulfo, defendido por el Letrado D. ALEJANDRO PEREZ SEREN y representado por el Procurador D. MIGUEL VILARIÑO GARCIA contra el Auto núm. 13/2023, de fecha 24/01/2023,y Auto de aclaración de fecha 13/02/2023,dictados por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de A Coruña en el procedimiento de autorización de entrada 251/2022.

Es parte apelada la AXENCIA DE PROTECCION DA LEGALIDADE URBANISTICA (APLU)representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña dictó el auto núm. 13/2023, de fecha 24/01/2023, aclarado por Auto de fecha 13/02/2023, en el procedimiento de autorización de entrada 251/2022, por el que se acuerda lo siguiente:

" SE AUTORIZA a la APLU para entrar en la parcela catastral con número NUM000, en la que se ubica la construcción de una edificación destinada a vivienda, situada en el Lugar de DIRECCION000, término municipal de Arteixo, para tomar datos precisos y poder emitir un informe técnico que permita la posterior redacción del Proyecto de demolición, con el fin de cumplir la resolución administrativa firme, así como la toma de muestras de materiales de edificación sospechosos de contener amianto.

La entrada se ejecutará por personal designado por la Administración solicitante, en el plazo máximo de 120 días hábiles desde la fecha de notificación del auto, debiendo dar cuenta a este Juzgado de la realización de la entrada y de cualquier incidencia ocurrida en su desarrollo.

Verificada la entrada, remítase a este Juzgado informe en el plazo de quince días con las incidencias producidas."

SEGUNDO: La representación procesal de D. Teodulfo interpuso recurso de apelación contra dicho auto, en el que solicita que se dicte sentencia anulando el auto apelado, por ser disconforme a derecho, y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones más arriba formulado, estimando el presente recurso de apelación en el sentido de tener por desestimada la demanda de entrada en domicilio solicitada por la administración demandada, así como que condene a la Administración a las costas del presente procedimiento.

TERCERO: El recurso de apelación fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

El LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA presentó escrito de alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando que se dicte Sentencia en la que se confirme la Resolución recurrida y se impongan las costas del recurso a la recurrente.

El MINISTERIO FISCAL presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación, solicitando su desestimación y la confirmación del auto recurrido.

CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la misma se personaron las partes. Declaradas conclusas las actuaciones, mediante providencia se acordó señalar para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2023.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto apelado, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre la fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La parte apelante impugna el auto que autorizó entrada alegando:

1º. Incongruencia omisiva del Auto recurrido por el hecho de no proceder a contestar en la resolución del mismo a la cuestión previa planteada por esta parte en cuanto a la relación de los hechos que nos ocupan con lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por la que habría de estimarse la inadmisibilidad de la tramitación del presente procedimiento de desalojo. Ha quedado acreditado que esta parte demandada presenta en el mes de julio de 2022 el expediente de demolición del inmueble en cuestión y que no cabe, por tanto, la ejecución subsidiaria de la que deviene la presente solicitud de entrada en domicilio, así como la inexistencia de ánimo obstativo alguno por parte de mi mandante. En buen criterio de derecho, habría de esperarse a la resolución de la petición de ejecución de la demolición por parte del Concello de Arteixo y proceder en ese momento a dictar la oportuna resolución que en el presente procedimiento procediese. En ambos escritos de alegaciones se solicita la medida cautelar de SUSPENSIÓN DEL ACTO IMPUGNADO no habiendo sido resuelto expresamente el de la competencia que es de quien incoa en su día el acto, la Consellería.

Alega la existencia de litispendencia, por aplicación supletoria de la LEC.

2º. No se cumplen los requisitos para poder acceder a la petición de la administración de la entrada en domicilio. En este sentido ya se ha pronunciado la STS de 27/9/2021 (RC 4393/2020).

Se impugna asimismo el fundamento de derecho SEGUNDO del Auto que se recurre. Se denuncia la falta de motivación del acto impugnado, ausencia de los requisitos para poder autorizar la entrada. Obvia la juzgadora uno de los requisitos esenciales para autorizar la entrada en domicilio: la oposición obstinada, constante y sin justificación alguna del ejecutado para llevar a cabo la orden encargada que en este caso no es, ni más ni menos que la ejecución subsidiaria de una orden de demolición. Pues bien, dicho requisito NO EXISTE en el caso que nos ocupa: el ejecutado ha solicitado, abonado las tasas y abonado un proyecto de demolición de lo ilegalmente construido, por lo que no existe actuación contraria a derecho por parte del ejecutado, sino todo lo contrario, y a tal efecto el propio administrado va a dar cumplimiento a lo dispuesto en la resolución de fecha de 27/11/2000 dictada por el Director Xeral de Urbanismo.

La juzgadora de instancia ha hecho caso omiso a la petición de suspensión de la entrada en domicilio pues se ha solicitado la demolición parcial de lo ilegalmente construido por el demandado, con lo que existe una clara intención de reponer las cosas al estado original HACIENDO INNECESARIA A TODOS LOS EFECTOS LA PRESENTE ENTRADA EN DOMICILIO.

No existe la apariencia de legalidad pretendida, cuando la administración era conocedora de todos los hechos donde queda acreditado que, desde el mes de Julio del año 2022 esta parte estaba dispuesta a proceder a la demolición de lo ilegalmente construido, por lo que, en lugar de esperar a la resolución de dicha medida poniéndose en contacto con el Concello de Arteixo o bien inclusive con esta parte pasan a una solución mucho más drástica como es la de la entrada en el domicilio del hoy apelante, hechos todos ellos que, a pesar de ser conocidos nada manifiesta en su demanda al Juzgado, hechos todos ellos que no han sido tenidos en cuenta por la Juzgadora de Instancia.

3º. Vulneración del art. 99 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. La suspensión solicitada ya en vía administrativa ante la Consellería competente está concedida en el momento de la interposición de la demanda.

La medida peticionada NO ES PROPORCIONADA, pues por parte del demandado sí se ha llevado a cabo el cumplimiento voluntario de la resolución administrativa, que es lo que tendría que haber sido ponderado por la Juzgadora de Instancia sin necesidad de entrar en el fondo del asunto, vulnerando con el Auto recurrido lo dispuesto en el art. 100.1 de la ley 39/2015 "...respetando el principio de proporcionalidad".

4º. Se impugna el fundamento de Derecho TERCERO del Auto que se recurre: Se denuncia el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, así como incongruencia omisiva del Auto dictado, pues en dicho Auto sólo se fija parcialmente la forma de entrada en domicilio, no cumpliendo la misma los requisitos mayoritarios exigidos por la jurisprudencia, con lo que se produce una alteración de las cautelas que se exigen para evitar la inviolabilidad de la entrada en domicilio establecida unánimemente por la jurisprudencia.

El Juez a quo autoriza la entrada en el domicilio de los recurrentes no fijan con precisión la forma y el modo de dicha entrada en domicilio: tiempo de estancia en domicilio máximo, zonas de las vivienda que se puedan ver afectada, número de personas que puedan acceder, zonas de la vivienda que no van a poder utilizarse durante la operación por medidas de seguridad, forma en que ha de llevarse a cabo la ejecución material de la entrada en domicilio, dejándolo como una cuestión a determinar por los técnicos.

SEGUNDO: Sobre la oposición al recurso de apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación, alegando:

1º. La autorización de entrada es una medida proporcionada y necesaria para el cumplimiento del acto administrativo firme y los interesados no han procedido a su cumplimiento, por lo que resulta justificado acudir a la ejecución subsidiaria, lo que se acordó también mediante resolución administrativa firme.

No concurre litispendencia alguna, pues no hay otro procedimiento sobre el mismo objeto. Por el contrario, como se ha acreditado con la documentación aportada con nuestra solicitud, el acto que trata de llevarse a efecto es firme y confirmado judicialmente.

El recurrente puede demoler en cualquier momento por sí mismo, pero el hecho de que no lo haya hecho ya se debe a su exclusiva voluntad, y no puede ser un motivo para denegar una autorización de entrada que reúne todos los requisitos para su otorgamiento. Y es que, en contra de lo que parece plantear el interesado, no existe obligación de obtener licencia municipal para la demolición de obras ilegales cuando dicha demolición deriva de una resolución que impone una orden de demolición, como expresamente señala el art. 142.2 c) de la LSG, que dice: "Estarán sujetos a licencia municipal, sin perjuicio de las autorizaciones que fueran procedentes de acuerdo con la legislación sectorial aplicable, los siguientes actos: ... c) Las demoliciones, salvo las derivadas de resoluciones de expedientes de restauración de la legalidad urbanística.

2º. No concurre incongruencia omisiva. El auto es congruente con lo solicitado y con la finalidad para la que se solicita el acceso. La autorización se concede para entrar en unas obras concretas y con un fin determinado en la parte dispositiva del auto, congruente con lo solicitada por esta parte, y en los términos precisos para cumplir la finalidad de la entrada. Determina un plazo máximo para la entrada y exige que se dé cuenta de lo actuado al Juzgado una vez verificada la entrada. Con estos requisitos, se garantiza que la entrada tendrá lugar dentro unos límites temporales y espaciales concretos, motivados por la estricta finalidad que justifica el acceso.

TERCERO: Sobre el dictamen del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación apreciando que concurren los requisitos al efecto establecidos por la Jurisprudencia relativos a la acreditación de la titularidad del inmueble por la persona contra la que se pretende ejecutar el acto; necesidad de dicha entrada para ejecutar el acto; que sea dictado por Autoridad competente; fundado en derecho, proporcionada y necesaria para alcanzar el fin perseguido, por lo que el auto tiene la suficiente motivación tanto en lo relativo al principio de necesidad como el de proporcionalidad( otra cosa en que no coincida con lo que peticiona la parte).

El recurso centra sus alegaciones en que presentó un proyecto de demolición en el Concello de Arteixo, por lo que debió inadmitirse la solicitud de la administración o en su caso acordar su suspensión, reiterando también la concurrencia de litispendencia. Estas alegaciones no pueden prosperar, ya que tal como se indicó en el informe del fiscal de 29 de diciembre de 2022 y en el informe del letrado de la Xunta, hay que estar a lo peticionado por la administración y que finalmente fue autorizado por este Juzgado y que la existencia de un expediente de demolición del inmueble presentado por la parte en el Concello no reúne los requisitos para que haya litispendencia y por lo tanto mostramos conformidad con que se tramitase la solicitud de la administración y que en ningún caso se acordase ninguna suspensión.

CUARTO: Sobre el control judicial en los procedimientos de autorización de entrada domiciliaria.

Hemos de comenzar por advertir que el procedimiento de autorización de entrada tiene unas especiales características y el examen que se exige al juez de lo contencioso es muy limitado. En este sentido, en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 17/01/2020, Nº de Recurso: 4027/2019 , Nº de Resolución: 11/2020,ECLI:ES:TSJGAL:2020:399 se recordaba la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 188/2013, de 4 de noviembre , en la que dijo:

"... En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado, STC 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2: "Que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso- administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA) -actual 8.6 LJCA - pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto. Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible. Como decimos, el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo. Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten nuestras Sentencias 50/1995 y 69/1999 , como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio -, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental...".

QUINTO: Sobre la incongruencia omisiva.

El planteamiento por la apelante de la concurrencia de un motivo de inadmisibilidad propio de un recurso contencioso-administrativo (litispendencia) y la invocación de los arts. 58 y 69 de la LJCA, relativos a las alegaciones previas a la contestación a la demanda y a la concurrencia de esa causa de inadmisibilidad, resulta improcedente en el marco de un procedimiento que no es un recurso contencioso-administrativo, sino un mero procedimiento autorizatorio de una entrada domiciliaria, y que no termina con una sentencia que se pronuncie sobre la disconformidad a derecho de una actuación administrativa, sino con un auto que se limita a valorar la concurrencia de los requisitos establecidos para autorizar la entrada domiciliaria necesaria para ejecutar un acto administrativo. Esa improcedencia se pone de manifiesto si se tiene en cuenta que el procedimiento que está pendiente de resolverse según lo alegado no es otra solicitud de autorización de entrada presentada por la misma Administración, sino la solicitud de licencia de demolición presentada por el interesado al Concello de Arteixo, lo que determina que no sean de aplicación al caso las previsiones de la LJCA relativas a la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por la concurrencia de litispendencia, siendo evidente que no se invoca la concurrencia de ningún otro procedimiento autorizatorio de objeto idéntico.

Procede recordar que la litispendencia es el instituto que trata de evitar que se produzcan fallos contradictorios como consecuencia de la existencia de dos procesos judiciales simultáneos sobre el mismo objeto, impidiendo a las partes del proceso pendiente incoar otro que tenga un objeto idéntico, con la finalidad, como ha señalado la jurisprudencia, tanto de «evitar la eventual existencia de fallos contradictorios entre sí, como de garantizar el agotamiento en un primer proceso de la necesidad de protección jurídica de las partes litigantes» ( STS de 05.03.13, Rec. 664/2009).

La litispendencia exige la identidad de los tres elementos propios de la cosa juzgada: 1) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan, 2) misma causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión y 3) igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada.

Además, en el caso del proceso contencioso-administrativo, existe un elemento específico común a la litispendencia y a la cosa juzgada: la actuación administrativa impugnada, de forma que si en el proceso posterior se impugna una disposición o actuación distinta de la que se enjuicia en el proceso anterior, no se produce el efecto excluyente de la litispendencia: SSTS de 15.10.98 (Rec. 4655/2992); de 10.07.00 (Rec. 4197/1995); de 05.05.03 (Rec. 223/1999); y de 13.09.12 (Rec. 5383/2009).

En este caso no hay otro procedimiento con el mismo objeto. El objeto del procedimiento resuelto por el auto apelado no es pronunciarse sobre el deber de demolición, ni sobre la conformidad a derecho de la orden de demolición, ni siquiera sobre la conformidad a derecho de los actos de ejecución forzosa dictados para hacer efectivo su cumplimiento, así como no le corresponde al Juzgador, en el marco de este procedimiento, pronunciarse sobre la conformidad a derecho de la propia ejecución subsidiaria. Su función se limita a valorar la procedencia de autorizar o no la entrada domiciliaria, como actuación material necesaria para ejecutar una previa actuación administrativa, sin tener que pronunciarse sobre la validez de la misma, sino meramente constatar su existe o no una mera regularidad formal, prima facie, del procedimiento administrativo en el que se ha dictado un acto que hace necesaria esa entrada, constatando que se ha notificado dicho acto y su ejecutividad, debiendo pronunciarse el juzgador, a los efectos meramente autorizatorios de la entrada, sobre los presupuestos de la idoneidad y necesidad para esa finalidad ejecutiva, y la proporcionalidad entre el fin perseguido y la entrada domiciliaria, quedando fuera del procedimiento el análisis de otras cuestiones. De ahí que no se pueda revocar el auto por incongruencia omisiva por falta de respuesta al planteamiento de un motivo de inadmisibilidad (litispendencia) que impide un pronunciamiento sobre el fondo del asunto en el marco de un proceso contencioso-administrativo que se dirige contra una actuación administrativa, lo que no es la naturaleza del procedimiento en el que ha recaído el auto impugnado.

En todo caso, es evidente que no concurre ninguna de las identidades de la litispendencia en este procedimiento, no existiendo otro procedimiento con el mismo objeto, que es valorar si concurren los presupuestos para autorizar a la Administración una entrada domiciliaria, así como no hay ni demanda, ni contestación a la demanda, ni resolución por sentencia, sino meramente una solicitud por la Administración que pretende realizar una actuación para la que es preciso la entrada en un domicilio y un trámite de alegaciones del interesado, que debe ser resuelto por el Juzgador, sin que exista causa alguna de inadmisibilidad del procedimiento autorizatorio.

SEXTO: Sobre los requisitos para autorizar la entrada y la petición de suspensión.

Consta en la documentación aportada en las actuaciones que la resolución de la Dirección Xeral de Urbanismo que declaró ilegalizables las obras destinadas a edificación dedicada a vivienda unifamiliar construida en DIRECCION000 (Arteixo), ordenando su demolición, y la reposición de los terrenos al estado anterior al inicio de las obras, con apercibimiento de ejecución forzosa, se remonta al 27-11-2000. En fecha 5-11-2001 se desestimó el recurso de alzada interpuesto por el actor, y en fecha 14/04/2005 el Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso contencioso-administrativo contra esos actos interpuesto por el Sr. Teodulfo, aquí apelante.

La inacción del interesado y su resistencia a lo largo de estos años al cumplimiento del mandato se evidencia con la mera referencia a las actuaciones de ejecución forzosa que ha tenido que afrontar la Administración para intentar vencer, infructuosamente, su actitud obstativa, que ha determinado la prolongación de la situación de ilegalidad desde hace más de 20 años. Se hace referencia por la APLU a la imposición de una primera multa coercitiva el 19/09/2008, 2ª multa coercitiva el 28/10/2009, 3ª multa coercitiva el 28/04/2011, 4ª multa coercitiva el 21/03/2013, reiterando nuevamente, en cada resolución, que en caso de incumplimiento de la orden de demolición de las obras se continuaría con la ejecución forzosa mediante la imposición de nuevas multas coercitivas o, si es el caso, mediante ejecución subsidiaria.

En visita de inspección de 07/04/2014, y a pesar del tiempo transcurrido, y de las oportunidades que tuvo para el cumplimiento por sus propios medios, se constató que el interesado seguía incumpliendo la orden de demolición. En este contexto, se hizo preciso dictar orden de ejecución subsidiaria de la orden de demolición, y así hizo por la Directora de la APLU el 21 de mayo de 2014, notificada al interesado el 29/05/2014, según se acredita documentalmente. Esta resolución fue recurrida por el interesado en reposición, siendo desestimado el recurso administrativo en fecha 17/07/2015. El recurso contencioso-administrativo interpuesto contra esas resoluciones fue desestimado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de A Coruña de 31 de octubre de 2016, y el recurso de apelación interpuesto por el interesado contra esa sentencia fue desestimado por sentencia de esta Sala de 21/06/2016, declarada firme el 30/05/2019, después de haber sido desestimado por auto del Tribunal Supremo de 28/03/2019, el recurso de queja contra el auto de 29/10/2018 del mismo tribunal que acordó no tener por preparado el recurso de casación contra la sentencia de esta Sala de 21/06/2018.

Se indicaba en la solicitud por la APLU que notificada la visita de inspección señalada para el día 09/06/2022 para la toma de datos, con el fin de emitir informe técnico, el interesado no compareció, por lo que no se pudo realizar la inspección.

De lo expuesto se deduce una permanente y constante renuencia al cumplimiento de la orden de demolición, durante más de 20 años, una intensa actividad ejecutiva por la Administración y el agotamiento de todos los recursos posibles contra esas actuaciones administrativas, que han devenido firmes, no solo en lo que se refiere a la orden de demolición, sino en lo que respecta a la procedencia de que la misma se lleve a cabo por ejecución subsidiaria, al haber sido confirmado judicialmente el acto que la acordó.

En este contexto, no se puede otorgar relevancia al hecho alegado por el interesado de que " en fecha 27.7.2022 se le notifica a esta administración y a la Consellería de Medio Ambiente que dentro del plazo conferido al efecto, esta parte pone en conocimiento de esta administración que ha sido presentado ante el concello de Arteixo, Proyecto Básico para llevar a cabo la demolición de lo indebidamente construido y aumentando por esta parte procediendo desde este momento a la jeceucion voluntaria de las obras objeto de expediente de reposicion de la legalidad. Se solicitaba asimismo la suspensión de la ejecucion del acto impugnado. Del susodicho escrito NO SE HA TENIDO RESPUESTA HASTA LA FECHA. En la misma fecha de 27 de julio de 2022, se presenta por don Teodulfo ante el concello de Arteixo proxecto de demolición parcial."

El interesado ha dispuesto de más de veinte años para acometer la demolición con sus propios medios, y no puede utilizar este procedimiento autorizatorio para privar de validez o eficacia el acto que acordó la ejecución subsidiaria, confirmado judicialmente por sentencia firme, y desde el que ha transcurrido un tiempo suficiente como para considerar que una mera petición de suspensión de la ejecución de ese acto firme no puede considerarse que suspenda por sí misma, de forma automática, la ejecutividad de ese acto. Aceptar el planteamiento del recurrente dejaría siempre en manos del obligado la posibilidad de suspender de manera indefinida la ejecutividad de cualquier acto firme, y en este caso no hay ninguna causa que justifique una nueva paralización, prolongando todavía más tiempo la vulneración de la legalidad urbanística, cuando además ha adquirido firmeza el pronunciamiento administrativo que ha determinado que la manera de proceder al cumplimiento es la ejecución subsidiaria, pronunciamiento que el interesado no puede eludir en este procedimiento, o pretender que se ignore su ejecutividad, optando ahora en este momento por una supuesta intención de acometer la demolición, para la cual manifiesta que ha solicitado licencia, aunque no la haya obtenido.

La entrada domiciliaria sigue siendo una medida idónea y necesaria, porque la ejecución subsidiaria es acto firme, confirmado judicialmente, y no se ha suspendido su ejecutividad, no produciéndose la suspensión por el mero hecho de que se solicite por el interesado, en el contexto de un acto firme y confirmado judicialmente, para cuyo cumplimiento ha dispuesto el interesado previamente un período de tiempo extraordinariamente largo. Por ello, no se vulneran los arts. 99 y 100 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común, porque no hay suspensión de la ejecutividad, sino un acto firme que acuerda la ejecución subsidiaria, que implica que es la Administración la que ejecuta la demolición, a costa del obligado ( art. 102 LPAC).

No cabe utilizar el procedimiento de autorización de entrada para cuestionar la legalidad del núcleo decisorio del acto administrativo para cuyo cumplimiento efectivo se solicita la entrada, siendo ese acto en este caso el acuerdo de ejecución subsidiaria, contra el cual el interesado agotó en su momento todos los recursos, administrativos y jurisdiccionales, sin que viera estimado ninguno de esos recursos. Desde esa perspectiva, es evidente la apariencia de legalidad de la actuación administrativa para cuya ejecución es necesaria la entrada domiciliaria, que no se ve empañada por el hecho de que el interesado pretenda prolongar en el tiempo la falta de efectividad de esa actuación, aduciendo que ahora pretende llevar a cabo por sus medios la demolición, en relación con lo cual alega la solicitud de una licencia. En relación con esa solicitud, la misma no es causa de suspensión de la ejecutividad de la resolución administrativa firme que decidió que sería la Administración quien acometiese la demolición, a costa del interesado. Además, en relación con esa solicitud de licencia de demolición, y como argumento adicional para corroborar que la misma no hace decaer la necesidad de la entrada domiciliaria, la APLU recuerda que conforme al art. 142.2 c) de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, estarán sujetos a licencia municipal, sin perjuicio de las autorizaciones que fueran procedentes de acuerdo con la legislación sectorial aplicable, los siguientes actos: c) Las demoliciones, salvo las derivadas de resoluciones de expedientes de restauración de la legalidad urbanística.

Y la entrada autorizada no solo es una medida idónea y necesaria, sino también proporcionada, por ser imprescindible para la toma de datos y materiales necesaria para la confección del proyecto de demolición. Adviértase que ni siquiera es la entrada vinculada a la ejecución material y efectiva de la demolición, sino para una fase previa e imprescindible para poder elaborar el proyecto de demolición, por lo que el sacrificio que se impone al recurrente es en este momento de mucha menor intensidad, y si pretende acometer el derribo por sus propios medios, esta entrada no será causa que se lo impida. Pero lo que no es admisible es que después de 20 años se pretenda obtener una nueva paralización de las actuaciones administrativas para hacer efectiva la demolición, que por acto firme se ha decidido que sea mediante ejecución subsidiaria, a la espera de que el interesado cumpla definitivamente por sus medios la obligación que ha incumplido durante todo este tiempo.

No cabe ir más allá en el control de la legalidad de la actuación administrativa desarrollada en el procedimiento de ejecución forzosa, no siendo admisible convertir el procedimiento de autorización de entrada en el mecanismo de impugnación de actos administrativos que sirven de base a la entrada autorizada, que, además, en el presente caso, han alcanzado firmeza y no son susceptibles en este momento de recurso jurisdiccional.

La preceptiva autorización judicial para la entrada en domicilio y demás lugares que requieran el consentimiento previo del titular, como limitación al principio de autotutela administrativa, tiene como único fundamento la protección del derecho a la intimidad proclamado en el art.18.1 CE , quedando circunscrita la actuación judicial a examinar la regularidad formal del procedimiento del que dimana la Resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorización - sin valoración alguna de fondo - y la competencia del órgano que la dicta. Cumplidos tales requisitos por la resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorización de entrada, procede su otorgamiento, siempre y cuando se valore que se trate de una medida idónea, necesaria y proporcionada en relación con el fin de llevar a cumplimiento esa actuación administrativa, lo que se constata que es el caso.

SÉPTIMO: Sobre las condiciones materiales de la entrada.

En el auto se delimita la finalidad de la entrada domiciliaria autorizada, expresando que será "para tomar datos precisos y poder emitir un informe técnico que permita la posterior redacción del Proyecto de demolición, con el fin de cumplir la resolución administrativa firme, así como la toma de muestras de materiales de edificación sospechosos de contener amianto. La entrada se ejecutará por personal designado por la Administración solicitante, en el plazo máximo de 120 días hábiles desde la fecha de notificación del auto, debiendo dar cuenta a este Juzgado de la realización de la entrada y de cualquier incidencia ocurrida en su desarrollo."

El tiempo de estancia en el domicilio será el estrictamente necesario en relación con la expresa finalidad para la que se autoriza la entrada, y lo mismo las zonas de la vivienda que se puedan ver afectadas o el número de personas que puedan acceder. No hay en ese sentido omisión relevante desde la perspectiva del principio de proporcionalidad que determine la revocación del auto. En cuanto a la determinación de la forma en que ha de llevarse a cabo la entrada, lo cierto es que la resolución judicial se limita a autorizar la presencia física de las personas que determine la Administración en un lugar protegido por la inviolabilidad domiciliaria, esto que, autoriza que se penetre físicamente en ese ámbito protegido, no siendo su cometido especificar técnicamente cómo deben desarrollar la labor de recogida de muestras y datos, para lo cual serán los técnicos designados para confeccionar el proyecto de demolición los que se encuentran en mejor posición para tomar las decisiones oportunas.

Limitar a priori el número concreto de personas que puede acceder a la edificación o las zonas de la vivienda en las que puede materializarse la entrada, como parece pretender la apelante, excede de las cautelas precisas para que la entrada se desarrolle con respeto a la intimidad del domicilio, dentro del marco del principio de proporcionalidad. En todo caso, se ha de dar cuenta de la actuación desarrollada y de sus incidencias, actuación que debe producirse sin sobrepasarse de lo imprescindible para la finalidad fijada por el auto, dentro del plazo máximo fijado.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación.

OCTAVO: Sobre las costas procesales.

En aplicación del artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 500 euros, por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Teodulfo contra el Auto núm. 13/2023, de fecha 24/01/2023, aclarado por Auto de fecha 13/02/2023, dictados por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de A Coruña en el procedimiento de autorización de entrada 251/2022 y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE el auto apelado.

2º. Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 500 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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