PRIMERO.- El objeto de este recurso contencioso-administrativo.
El objeto de este recurso contencioso-administrativo consiste en determinar la conformidad a derecho de la Resolución núm. 6/2.022, de 14 de enero de 2.022, dictada por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia, (en adelante, TACGAL), que estima parcialmente el recurso especial en materia de contratación presentado por la entidad ahora recurrente, (Autocares Hermanos Toxedo en interés de UTE LOTE 26), frente a la adjudicación -del Lote 26 correspondiente al contrato de servicios para la realización de rutas de transporte escolar a 424 centros de enseñanza pública de la Comunidad Autónoma de Galicia-, a la UTE conformada por Autos Morán, S.L., Morán Grupo Empresarial, S.L., y Automóviles AJA, S.L.U., (en adelante, "UTE Adjudicataria"), y; a consecuencia de tal estimación parcial del recurso, acuerda retrotraer las actuaciones del procedimiento de licitación a la fase de propuesta de adjudicación, a fin de que, por la Mesa de Contratación se requiera al licitador mejor clasificado -es decir, a la UTE integrada por Autos Morán-, la documentación acreditativa del cumplimiento de la Cláusula 7.7.12 del PACP, relativa a la inspección técnica de vehículos, respecto a los que tiene las matrículas: .... GPG, .... GWJ y .... BMX; todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el RD 443/2.001, sobre condiciones de seguridad en el transporte escolar y de menores.
SEGUNDO.- Los antecedentes de interés.
Los antecedentes más interesantes de esta litis serían, los siguientes:
1.-Por la Consejería de Cultura, Educación y Universidad de la Xunta de Galicia, se convocó la licitación del contrato de servicios, para la realización de las rutas de transporte escolar a 424 centros de enseñanza pública de la Comunidad Autónoma de Galicia, por el procedimiento abierto sujeto a regulación armonizada y tramitación urgente, mediante 57 lotes.
2.-Con fecha 12/11/2.021, se publica y notifica la Resolución de adjudicación y disposición de crédito del Lote 26 del contrato litigioso, a favor de D. Gonzalo (UTE Adjudicataria mencionada), contra la que se interpuso, con fecha 02/12/2.021, recurso especial en materia de contratación, por parte de la empresa Autocares Hermanos Toxedo.
4.-Con fecha 14/01/2.022, el TACGAL resuelve el recurso estimándolo parcialmente y ordena la retroacción de las actuaciones del procedimiento de contratación administrativa a la fase previa de adjudicación contractual, para que la Mesa de Contratación, en resumen, comprobase -previo requerimiento a efecto-, si la UTE mejor clasificada (es decir, la integrada por Autos Morán), cumplía las exigencias de la Cláusula 7.7.12. Contra esta Resolución, se plantea el presente recurso contencioso-administrativo por Autocares Hermanos Toxedo -licitadora que quedó segunda mejor clasificada en el procedimiento objeto de este recurso-.
5.-Con fecha 15/02/2.022, la Mesa de Contratación, en ejecución de la Resolución del TACGAL, levanta Acta en la que entiende cumplido por la UTE integrada por Autos Morán, la subsanación de la documentación que le fue requerida, y propone de nuevo para la adjudicación del contrato de servicios a dicha UTE, adjudicándosele el contrato por Resolución de 21/02/2.022, -acto administrativo que no consta impugnado por la demandante-, constando, igualmente, también formalizado el contrato. (Documentos núms. 1 y 2 de la contestación a la demanda de la codemandada Autos Morán).
TERCERO.- La demanda de Autocares Hermanos Toxedo.
La DEMANDA de Autocares Hermanos Toxedo, SUPLICA:
a)Que se declare nula la Resolución del TACGAL antedicha por los motivos que explica en su escrito rector.
b)Que para el restablecimiento de su situación jurídica, se le adjudique el contrato a Autocares Hermanos Toxedo, y, además, se le indemnice en concepto de daños y perjuicios, en una cantidad económica equivalente al beneficio industrial que ha dejado de percibir, durante el tiempo en que estuvo privado de su condición de contratista, lo que procederá determinar en la fase de ejecución de Sentencia.
c)Subsidiariamente a lo anterior, si por el estado en que se encontrara la prestación del servicio, resultara imposible la adjudicación a su favor del contrato de servicios de estas actuaciones, que se le indemnice por el total del beneficio industrial dejado de percibir, más los gastos totales en que haya incurrido por participar en este procedimiento de licitación, el coste de oportunidad y demás daños que se le hubieran ocasionado, lo que se fijará en el período de ejecución de la Sentencia que se dicte.
En apoyo de su pretensión, ALEGA, muy en síntesis, los motivos siguientes:
A.-Nulidad de la Resolución del TACGAL, debido al incumplimiento por parte de la UTE Adjudicataria de la Cláusula 6.2b.2 del PCAP. La recurrente no está de acuerdo con la puntuación conferida a ésta en lo relativo al compromiso de calidad medioambiental, por entender que no ha realizado la clasificación medioambiental de todos los vehículos que va a adscribir al servicio, resultado interpretativo al que llega teniendo en cuenta, tanto de la literalidad de la Cláusula citada antes, como las respuestas dadas por el Órgano de Contratación, a ciertas consultas efectuadas en la Plataforma de Contratación sobre esta cuestión.
B.-Nulidad de la Resolución del TACGAL porque la adjudicataria ha modificado su oferta económica, lo que debiera conllevar su exclusión del procedimiento de licitación.
C.-Nulidad de la Resolución del TACGAL, habida cuenta que la adjudicataria, incumple el PCAP, en lo que respecta a: *La acreditación de la disponibilidad de los vehículos categoría ECO, que debieran ser objeto de adscripción a la prestación del servicio. *La acreditación de disponibilidad y adecuación de sus bases operativas, para prestar el servicio de transporte objeto del contrato.
CUARTO.- La contestación de la Xunta de Galicia y de Autos Morán.
La CONTESTACIÓN de la Xunta de Galicia, SOLICITA la íntegra desestimación de la demanda, aduciendo, en resumen:
a)Sobre la nulidad de la adjudicación por incumplimiento de la Cláusula de compromiso medioambiental (la 6.2b.2), sostiene que: (i)La estipulación antedicha, no dice lo que entiende la actora, pues de su simple tenor literal se infiere, que, cada licitador, con independencia de los vehículos que afecte a su oferta, podría, si fuera de su interés, presentar un compromiso medioambiental, (el que fuera), que sería valorado conforme a la fórmula correspondiente, el cual, podría comprender tantos o menos vehículos que los afectados, o, incluso ninguno. (ii)La Cláusula está redactada en unos términos que indican que la presentación de este compromiso es voluntaria para las licitadoras. (iii)Además, contiene un criterio de valoración automática, por lo que, no tienen cabida, consideraciones diferentes a las contenidas en el Pliego.
b)Sobre la nulidad por variación de la oferta inicialmente presentada por parte de Autos Morán, dice que, la recurrente combate de nuevo la Resolución de adjudicación, en vez de lo que resolvió el TACGAL en la Resolución que es objeto de este recurso contencioso; además, no concurre tal modificación de la oferta ni de los compromisos medioambientales, debido a que se mantiene el número mínimo de vehículos correspondiente a cada categoría medioambiental.
c)Sobre la nulidad de la Resolución en cuanto que propone como adjudicataria a la empresa Autos Morán, porque no acredita, a fecha de requerimiento, la disponibilidad de los cuatro vehículos ECO incluidos en su oferta ni el compromiso ambiental, puesto que se limita a aportar un mero compromiso de disponibilidad para el futuro; la representación Letrada de la Xunta de Galicia, se remite a la fundamentación dada por el TACGAL en la Resolución recurrida, que reproduce una consulta efectuada en la Plataforma sobre el tema de la existencia de vehículos ofertados en proceso de transformación que corrobora que puede darse esta situación siempre que se acredite de la manera que se indicaba en la Plataforma por el OC, lo que se hizo por la licitadora-adjudicataria, con la cumplimentación del requerimiento, momento en el que ha aportado, un certificado que acredita perfectamente que determinados vehículos estaban en proceso de transformación, lo que es perfectamente verosímil, habida cuenta que la demandante, no ha aportado ni pedido siquiera prueba por la demandante, que acredite que no se ha cumplido ese compromiso de aportarlos cuando se transformaran, dado que el contrato está ya en fase de ejecución.
d)Sobre la nulidad de la adjudicación del contrato a Autos Morán por carecer dicha adjudicataria de bases operativas, habida cuenta, que, según la recurrente, la aportación de un mero compromiso de suscripción de arrendamiento, es a todas luces insuficiente; arguye la representación Letrada de la Xunta de Galicia, que hay publicada una contestación a una consulta en la Plataforma de Contratación, que entiende que es válido -a los efectos de la acreditación de la base operativa previo al requerimiento de documentación-, que se aporte un mero compromiso de arrendamiento.
e)Finalmente, respecto a la pretensión b) y c) del SUPLICO de la DEMANDA, solicita, igualmente su desestimación, básicamente porque la recurrente, no ha aportado ninguna prueba tendente a acreditar el supuesto perjuicio económico, coste de oportunidad, o los gastos de licitación, que solicita.
La CONTESTACIÓN de Autos Morán, defiende la conformidad a derecho de la Resolución del TACGAL, solicitando la desestimación íntegra de la demanda. Su postura aparece fundamentada en las dos consideraciones siguientes: I.-La licitadora demandante (Autocares Hermanos Toxedo), carece de legitimación activa para el acceso a esta jurisdicción contenciosa, por lo que el recurso debe ser inadmitido con base en el art. 69.b) de la LRJCA, al no haber cuestionado (recurrido/impugnado) ésta, la adjudicación del contrato, adjudicación que constituye el acto administrativo que pone fin a este procedimiento de contratación pública, ya que, con posterioridad a la retroacción de las actuaciones, la adjudicataria cumplimentó la documental que le solicitaban y de nuevo se dictó Resolución de adjudicación a su favor, por lo que, al no haber la demandante recurrido esta última Resolución, (de hecho, el contrato estaría ya formalizado), el acto quedó firme y consentido, y por lo tanto, es inatacable. II.-En cuanto al fondo del asunto, por un lado, sostiene que no hay incumplimiento de la Cláusula de compromiso ambiental, al hacer la recurrente una interpretación errónea de los Pliegos, y, por el otro, que los restantes óbices que opone la demandante, no pueden prosperar dado que la documentación presentada ante la Mesa ha sido correctamente valorada.
QUINTO.- La respuesta de la Sala.
Procede inadmitir el recurso contencioso-administrativo por lo que sigue:
Primera. Sabemos que las causas de inadmisión de un recurso contencioso (y la falta de legitimación activa lo es en virtud de lo dispuesto en el art. 69 b) de la LRJCA), deben ser, -según la jurisprudencia mayoritaria de innecesaria cita-, objeto de interpretación restrictiva por parte de los Tribunales, lo que quiere decir, que sólo han de ser estimadas cuando concurran de manera ostensible y evidente, pues comprendemos que negar el acceso a la jurisdicción equivocadamente, produciría una lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), lo que procede en la medida de lo posible evitarse, pues el primer garante del derecho mentado, son los órganos jurisdiccionales, a los que se les insta a resolver sobre el fondo del asunto, sin detenerse en cuestiones excesivamente formales, más que cuando sean de carácter insubsanable, de conformidad como dispone el art. 11.3 de la LOPJ ( "Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , deberán resolver siempre, sobre las pretensiones que se les formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes").
Segunda. Sabemos también que no puede esgrimirse la falta de legitimación activa en vía contenciosa si se aceptó en vía administrativa, pues va en contra de los propios actos. En este caso, ni la demandada (que es la Administración actuante) ni la codemandada (que forma parte integrante de la UTE Adjudicataria), -véanse si no las alegaciones de esta última al recurso especial en materia de contratación-, opusieron óbice alguno al respecto de la legitimación de la demandante en la vía administrativa (a lo que hay que añadir que tampoco lo hizo la Administración en esta vía jurisdiccional); pero también somos conocedores de que corresponde al órgano jurisdiccional comprobar (verificar) la correcta legitimación de la parte demandante, habida cuenta que constituye un presupuesto para dar entrada al proceso jurisdiccional, que puede verificarse incluso de oficio -siempre que se dé antes contradicción a las partes, caso de no haber sido invocada su falta por alguna de éstas, lo que aquí no ha sucedido-, tal y como se infiere de la interpretación que efectúa la jurisprudencia mayoritaria del art. 9 de la LEC, y de que resulta que, el art. 69.b) de la LRJCA, posibilita el dictado de una Sentencia de inadmisibilidad: "cuando el recurso hubiera sido interpuesto por persona no debidamente legitimada".
Tercera. Partiendo de las anteriores consideraciones, es un hecho no controvertido que la demandante ( art. 281.3 LEC), que, Autocares Hermanos Toxedo, ha sido licitadora en este procedimiento de contratación administrativa, obteniendo el segundo mejor puesto en el orden de prelación de las ofertas presentadas, tal y como resolvió la Mesa de Contratación en la propuesta de adjudicación que efectúa por medio de Acta de fecha 05/11/2.021, -(CD 2/LOTE 26 RECURSO-DOC.2)-, luego ratificada por el órgano competente para resolver el procedimiento que acuerda adjudicar el contrato a la UTE Adjudicataria integrada por Autos Morán, codemandada en este procedimiento, por lo que es indudable que, a priori, ostentaba plena legitimación activa para recurrir la Resolución del TACGAL objeto de este pleito, estimatoria parcial del recurso y que decide mantener como licitadora mejor clasificada a la UTE Adjudicataria (integrada por Autos Morán) y retrotraer las actuaciones procedimentales a la fase de propuesta de adjudicación para que la Mesa de Contratación comprobase, previa solicitud al efecto, que la mejor licitadora, tenía la documentación necesaria, que consta descrita en el FD PRIMERO. De habérsele, en su caso, estimado íntegramente el recurso administrativo especial que había interpuesto, (traído ahora a esta vía jurisdiccional), a quien se le hubiera adjudicado el contrato sería a la demandante, por lo que, reiteramos, hasta aquí, (o hasta este momento) su interés legítimo en los términos que prevé el art. 19.1 a) de la LRJCA, para pretender la nulificación de dicha Resolución del TACGAL, existía.
Cuarta. Lo que sucede es que, posteriormente, en cumplimiento de la retroacción de actuaciones ordenada por la Resolución del TACGAL, la Mesa de Contratación, requirió a la UTE mejor clasificada la documental correspondiente y entendió que ésta había subsanado las deficiencias advertidas por el TACGAL, procediendo, por su parte, a proponer de nuevo que se le adjudique el contrato de servicios a dicha UTE. Así consta en el Acta de fecha 15/02/2.022, -que expresa, por lo que aquí interesa-:
"O licitador presenta a documentación subsanada respecto dos tres vehículos indicados polo que a Mesa de Contratación, á vista do informe técnico que consta no Servizo de Xestión do Transporte Escolar, considera que é correcta a emenda efectuada". En la parte de: "ACORDOS: 1.Propón ao Órgano de Contratación a adxudicación do lote 26 a Gonzalo porque quedou enmendada a documentación sobre o material móvil que se lle requiriu e a súa oferta é axeitada para executar o servizo que se pretende".
El Acta mencionada se corresponde con el doc. núm. 1 aportado con la contestación a la demanda, por parte de la codemandada, Autos Morán.
Seguida la tramitación procedimental procedente, -como anticipamos-, el contrato se adjudica de nuevo a la UTE conformada, entre otras, por la empresa de autocares codemandada, en virtud de Resolución de fecha 21/02/2.022, tal y como acredita el documento de formalización del contrato, aportado como doc. núm. 2 de la citada contestación.
Dicha Resolución, necesariamente tuvo que haberse notificado a la demandante, pues así nos lo dice el art. 151.1 de la LCSP (Ley 9/17, de 8 de noviembre), precepto que establece que: "La resolución de adjudicación deberá ser motivada y se notificará a los candidatos y licitadores, debiendo ser publicada en el perfil del contratante en el plazo de 15 días".
Al respecto de la notificación indicada no ha aducido la demandante, óbice alguno, ni de una posible inexistencia de la misma, ni de su falta de eficacia, en todo el procedimiento. Tampoco impugnó expresamente los documentos núms. 1 y 2 de la contestación precitados, ni ha dedicado ninguna argumentación respecto a la ausencia de impugnación por su parte de la Resolución de adjudicación del contrato a favor de la UTE, una vez se cumplimentó la documentación referenciada, entonces, la Resolución de adjudicación que es la que traslada (adjudica) verdaderamente quedó firme y consentida, razón por la que no es susceptible de impugnación, podría haberla recurrido, pero por razones que desconocemos y que no se refieren, no lo hizo, por lo que, en virtud del art. 69 c) el recurso contencioso que interpuso, no queda otro remedio que inadmitirlo.
SEXTO.- Las costas procesales.
El art. 139.1 de la LRJCA (Ley 29/98), dispone que: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Al haber sido inadmitido el recurso, y no observarse razones que eximan de su imposición, procede que las costas procesales las satisfaga la demandante, limitadas (por todos los conceptos), en aplicación a este supuesto del art. 139.4 del mismo Texto Legal, a la cantidad de 1.500 €.
