Sentencia Contencioso-Administrativo 423/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 326/2023 de 05 de junio del 2024

PRIMERO: Objeto de apelación.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 99/23 , de fecha 18 de mayo de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra, dictada en el PA 70/22 , desestimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Juan Miguel contra la Resolución de 6 de septiembre de 2022 que desestima lo pretendido por el demandante al efectuar alegaciones frente a la resolución de fecha 11 de agosto de 2021 dictada por la Jefatura Territorial de Pontevedra de la Consellería de Cultura, Educación y Universidad, de la Xunta de Galicia, por la que se acuerda la extinción del nombramiento del recurrente como funcionario interino.

En la demanda del recurso contencioso-administrativo se interesaba se dictase sentencia por la que se declare contrario a derecho el cese del recurrente y : " 1- Que se le reponga en el puesto que venía desempeñando, manteniéndolo con igual estabilidad y derechos en el empleo que se le reconocen a un funcionario de carrera que ocupe un puesto como el del recurrente; subsidiariamente, que se le reponga en el puesto que venía desempeñando y se le mantenga en él mientras no se proceda a su cobertura en propiedad mediante su participación en un proceso de consolidación y/o estabilización de empleo convocado separadamente de la oferta libre y que cumpla las previsiones legalmente previstas; 2- Que, además, se le indemnice con el abono de una cantidad equivalente a las retribuciones dejadas de percibir desde la fecha del cese hasta la de su reincorporación, con el incremento de los interese legales que procedan. 3- Subsidiariamente a los dos puntos anteriores, que se le abone una indemnización compensatoria de 112.714,15 euros por los daños y perjuicios materiales y morales sufridos y en compensación por el abuso de derecho de que fue objeto y del fraude de ley en que incurrió la Administración autonómica en sus sucesivos nombramientos".

La sentencia ahora apelada desestimó el recurso, considerando el cese conforme a derecho, razonando que " el cese del recurrente en su puesto de trabajo ha de considerarse ajustado a derecho en cuanto responde a la desaparición de las causas que habían justificado su nombramiento, como una clara manifestación de la facultad de autoorganización de la Administración, de manera que en ninguna nulidad se ha incurrido puesto que han concurrido en su cese las causas legalmente previstas lo que conlleva, en definitiva, a desestimar este motivo de impugnación.

Igualmente, no se ha producido indefensión alguna ya que el recurrente ha sido conocedor desde su toma de posesión del tipo de vínculo que tiene con la Administración y cuáles son las causas de cese, habiendo aceptado el mismo, de manera que el recurso tampoco puede prosperar en este punto.

Por último, debe ser desestimada igualmente la petición de una indemnización por daños y perjuicios a consecuencia de esa contratación fraudulenta y contraria a derecho, puesto que, desde el momento en que no se aprecia ni el abuso ni el fraude en la contratación, aquella petición no puede tener acogida"

SEGUNDO.- Motivos del recurso de apelación.

Por la representación de D. Juan Miguel se formula recurso de apelación, interesando que por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dicte nueva a medio de la cual se revoque la Sentencia dictada, estimando íntegramente la demanda presentada en instancia en todos sus pedimentos.

Se alega para ello : - Error en la Sentencia por inaplicación de la jurisprudencia reiterada sobre la Directiva 199/70, Infracción de la doctrina del TJUE sobre la Directiva 1999/70.2.- Error en la Sentencia por inaplicación de la jurisprudencia del TJUE al rechazar la conversión de la relación temporal abusiva en una relación fija. - Vulneración de la Clausula 5 del Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE. Existencia de abuso de la contratación temporal sucesiva. - Error al no acordar la conversión de la relación temporal abusiva en una relación fija. - Error en la aplicación del derecho nacional aplicable a los contratos de interinidad de docentes puesto que no se han respetado en su celebración ni en su extinción los presupuestos legales previstos en la normativa que los regula.

Así, se reitera lo alegado en la demanda sobre existencia de fraude de ley y abuso en la contratación, mostrando disconformidad con lo alegado por la juzgadora para rebatir esos argumentos, y, entre otras cuestiones señala que no se considera en la sentencia irregularidad alguna en que la Administración haya convocado en 29 años tan solo 7 procesos selectivos y ello a pesar de contratar durante ese período de manera continua y permanente, año tras año, a personal temporal, como es el caso del actor.; asimismo, considera también debidamente justificado que al inicio del curso escolar 2019/2020 la Consellería demandada tenía un porcentaje inferior al 8% de las plazas ocupadas por personal temporal, y ello teniendo en cuenta que la situación generada por la pandemia supuso una tasa de temporalidad, pero nada se dice al respecto del resto de años, ni del porcentaje de temporalidad existente a nivel de la Xunta de Galicia; tampoco explica nada la Sentencia al respecto de que en la última convocatoria se hayan ofertado 4 plazas, cubierto 3, de donde resulta que existe una vacante sin que conste su cobertura y que, pese a ello, al actor se le haya cesado sin adjudicarle dicha plaza a pesar de ser el primer aspirante en la lista de espera de contratación.

Se alega la aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999,y el acuerdo marco que se inserta en la misma, de la CES, UNICE y CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, que obliga a los estados miembros a establecer medidas para prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada. Y se invocan los principios de eficacia directa y supremacía del Derecho Comunitario, sentados por numerosa y consolidada jurisprudencia del TJUE, recordando que el Tribunal Constitucional español en la Sentencia de 2 de julio de 2012 reconoce expresamente que los jueces y tribunales ordinarios de los Estados Miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tiene la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea anterior o posterior a la norma de Derecho de la Unión.

Por ello, se señala que en el presente caso deberá analizarse desde la aplicación de la Directiva 1999/70/CE y a través de la interpretación que de la misma viene efectuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias, anteponiendo dicho criterio al que se sostiene a nivel nacional. Se cita la cláusula 5 de la Directiva, y la interpretación que hace el TJUE respecto a la sucesión de contratos y relaciones laborales que se contiene en la Sentencia de 19 de marzo de 2020.

Se indica que en el caso que nos ocupa, el actor fue nombrado funcionario interino para cada uno de los cursos escolares de los años 2001 en adelante, hasta su cese en 2021, prestando siempre los mismos servicios, funciones cuyo desempeño corresponde a personal fijo, en la misma plaza, lo que demuestra que realmente el actor atendía necesidades permanentes, no provisionales por lo que falta la justificación que exige la clausula 5 del Acuerdo Marco, lo que significa que estamos ante una conducta abusiva, fraudulenta según la normativa comunitaria . Además, en los nombramientos tampoco se consigna la razón de la provisionalidad, ni se explica la perentoriedad de los servicios, ni la causa de la temporalidad extraordinaria que pueda justificar tal cadena de contratos durante 20 años. Tampoco se explican las razones que justifican la no renovación tras el cese que se impugna en este procedimiento. La Sentencia de Instancia estima que no ha existido fraude en la contratación, que no ha habido incumplimiento alguno de la normativa nacional, pero lo cierto es que tampoco ha aplicado en ningún momento la normativa Comunitaria, ni la interpretación que de la misma efectúa el TJUE. Tampoco se ha mencionado, ni explicado la causa de la temporalidad a efectos de poder valorar la pertinencia y el acierto o conveniencia del encadenamiento contractual. Ni se ha valorado el incumplimiento de los requisitos formales que esta parte denuncia en la demanda y que se justifican al albur de razones difusas que, con los respetos debidos, no alcanzamos a comprender. Pues bien, la falta de justificación y de razones objetivas que justifiquen el encadenamiento temporal de contratos como aquí ha ocurrido entendemos y así lo interesamos, que debería estimarse la concurrencia de fraude en la contratación temporal y abuso del derecho. Se considera que los 20 años que ha durado la sucesión de contratos encuentra difícil justificación. Y tampoco se explica la razón objetiva que lleva a convocar 4 plazas, a cubrir 3 y a cesar al interino cuando existe una vacante sin cubrir y que por definición es estructural y necesaria.

A continuación razona el apelante sobre las consecuencias que se anudan en el derecho interno a los abusos y qué efectos se prevén, y cita al efecto el Auto del TJUE de 2 de junio de 2021, que señala que comprende la doctrina europea sobre la materia y analiza pormenorizada y de manera precisa el grado de cumplimiento de la Directiva Comunitaria por el Estado Español para evitar el abuso de la contratación temporal en el que de manera constante incurre. Se señala que el Auto confirma que la normativa interna no establece ningún límite al número de renovaciones de los nombramientos o relaciones de servicio, ni acota la duración máxima total de tales nombramientos. En este caso, la Ley del Empleo Público de Galicia de 2015 realiza una única limitación a la designación de funcionario interino docente para el curso académico que se circunscribe a que la fecha de finalización del nombramiento no exceda de la fecha de inicio del curso académico inmediatamente siguiente; exceso que se ha venido produciendo año tras año. Se indica que, en conclusión, la normativa nacional aplicable al caso permite cubrir necesidades permanentes de manera indefinida, sin limitación alguna, tal y como se observa en la dicción del artículo 23.3 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia.

Se alude a los artículos 69 y 70 del EBEP , que disponen que las necesidades permanentes deben ser cubiertas con una adecuada planificación de los recursos humanos cuyas normas deben ser planificadas porcada Administración Pública incluyendo dichas necesidades en la Oferta de empleo público o instrumento similar, lo que genera la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos y cuya ejecución deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años. Y se manifiesta que la Administración Pública española ha venido reiteradamente incumpliendo dichos plazos, en base a las supuestas restricciones presupuestarias establecidas en las sucesivas leyes de presupuestos y con amparo en la crisis económica y en la actualidad también en la pandemia derivada del Covid-19. Ahora bien, se alega que dichas limitaciones no son del todo reales puesto que habrá que tener en cuenta la dicción de las limitaciones introducidas en las leyes presupuestarias de los años 2012 a 2016 y que, contrariamente a lo que se sostiene, no impedían la realización de tales convocatorias, ya que, si leemos detenidamente cada una de ellas, observamos que quedaban exceptuadas de la imposibilidad de convocar procesos selectivos las que afectasen a la incorporación de nuevo personal que derivase de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores; además, las limitaciones se circunscribieron a los años 2012 a 2016, y los contratos del recurrente y la vacante de la plaza (que es realmente el referente a tener en cuenta) es mucho más largo, alcanzando en la actualidad 20 años. Consecuentemente, las plazas que el recurrente ha venido ocupando como interino debían estar en el cuadro de personal de la demandada, lo que implica que debían estar incluidas en la oferta de empleo desde su creación, luego, estaban excepcionadas de las limitaciones presupuestarias de los años 2012 a 2016, esto es, dichas limitaciones no le afectaban. Se considera por tanto que no existió impedimento alguno para convocar los procesos selectivos a los que la Administración estaba obligada.

Se transcribe parte de la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, que manifiesta que ha provocado el cambio de criterio del Tribunal Supremo-Sala de lo Social plasmado en su Sentencia 2454/2021 de fecha 28/06/2021. Se cita la Sentencia del TJUE de fecha 19 de marzo de 2020, por responder a la realidad de la concatenación de nombramientos, interinidades largas sin solución de continuidad y amparadas en una normativa nacional que no protege a los trabajadores y que no respeta la normativa comunitaria. Y se considera que la contratación, nombramiento, empleo temporal del recurrente durante un período tan extenso en el tiempo no puede ser reflejo de ninguna otra circunstancia que la de cubrir necesidades permanentes y necesarias y por lo tanto, es palmario el fraude de ley y el abuso en que incurrió la Administración demandada.

Se alega a continuación sobre las medios que el derecho interno articula para garantizar la protección de los trabajadores (protección que también merece el actor), medidas que deben ser efectivas y disuasorias de forma que supongan una forma eficaz de neutralizar y destruir dichas prácticas abusivas. Y, siguiendo a la sentencia del TJUE de fecha 19 de marzo de 2020 , se indican las medidas que se pueden arbitrar de conformidad con el Acuerdo Marco para prevenir y evitar la utilización abusiva de relaciones laborales de duración determinada :1.-organización de procesos selectivos en los plazos exigidos legalmente; 2.-Transformacion en indefinidos no fijos; 3.-Abono de una indemnización.

Frente a ello se señala la posibilidad de adoptar las medidas que se reclaman por el recurrente. Así, la reincorporación en la plaza de la que el recurrente fue cesado indebidamente, puesto que la causa en la que su extinción se apoya es fraudulenta e inválida para extinguir una relación que debía ser calificada de fija, debiendo mantenérsele en la plaza que ocupaba con igual estabilidad y derechos que se le reconocen a un funcionario de carrera; y siendo ello jurídicamente posible , al venir avalada por la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018 que señala que " la transformación de la relación temporal sucesiva en el sector público en un contrato fijo debe considerarse la medida más idónea para prevenir y sancionar de manera efectiva el abuso de la contratación temporal".

En cuanto a que el legislador ha considerado adecuado para resolver la cuestión el dictado de la ley 20/2021, ofreciendo un proceso de estabilización, se señala que dicho proceso ha quedado vedado al actor tanto en el acceso a un puesto de trabajo como en la compensación económica que se prevé en dicha ley para el caso de los que cesen con motivo de la adjudicación de las plazas al resolver la estabilización.

Por último, se insiste en que la solicitud de abono de una indemnización es perfectamente atendible , pues los Tribunales españoles al amparo de la Resolución 158 de la OIT tienen la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que consideren apropiada y que esta parte cautelarmente ha fijado en el suplico de la demanda y que se ha calculado por analogía con la que el legislador estimó correcta para compensar la extinción indebida de un trabajador sujeto al derecho privado.

TERCERO: Oposición al recurso de apelación.

Por la Letrada de la Xunta de Galicia, en representación de la Consellería de Educación, se formula oposición al recurso de apelación.

Se indica para ello que no es posible hablar en el presente caso de fraude alguno o utilización abusiva de la contratación temporal por cuanto se acudió al nombramiento de interinidad por vacante para la cobertura temporal de la plaza mientras que no se articulaba el proceso selectivo para su cobertura definitiva, máxime cuando ha habido ofertas de empleo público en la que se ha incluido la plaza que ha venido ocupando el recurrente con las limitaciones presupuestarias correspondientes.

Se considera que existe una actuación activa por parte de la Administración en la cobertura de dicha plaza, si bien el recurrente ha participado en los procesos selectivos, sin que haya superado y, por tanto, no ha podido acceder al puesto de funcionario de carrera.

El cese por tanto es legal, conforme a derecho, no susceptible de indemnización alguna, de conformidad con lo dispuesto en la ley. Y en lo atinente a la petición indemnizatoria, se considera que tampoco puede prosperar, al no quedar acreditado daño alguno. Así, el cese del actor no es más que la consecuencia legal del fin del nombramiento que, en todo caso, el interesado tiene el deber jurídico de soportar.

Se trae a colación lo dispuesto en el artículo 23.2 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de Empleo Público de Galicia que recoge las circunstancias que deben concurrir para el nombramiento de personal funcionario interino y el art. 24.2 LEPG que regula las causas de cese. Y, siendo ésta la base normativa , se concluye que acierta la Juzgadora de Instancia al señalar que no concurre abuso alguno en el presente caso respecto de las distintas contrataciones y añade que "(...) No es un hecho controvertido que el recurrente haya tenido un vínculo de interinidad con la Administración que se ha prolongado en el tiempo, siendo conocedor desde su toma de posesión del tipo de vínculo que tiene con la Administración y cuáles son las causas de cese, habiendo aceptado el mismo. (...)". Y menciona de forma expresa el contenido sustantivo de los artículos 10 del EBEP y 23 de la Ley 2/2015.

Se alega que solo es posible apreciar fraude cuando hay concatenación de contratos o llamamientos y cuando la necesidad para la que se nombra no es provisional sino permanente, algo que como se fundamenta de forma prolija en la sentencia, no ha resultado probado por parte de quien reclama, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 217.1 y 7 de la LEC sobre disponibilidad probatoria, máxime cuando nos encontramos ante un supuesto de necesidad de cubrir una plaza o puesto por motivos estructurales para su cobertura transitoria y provisional mientras la situación persista. Se cita la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia 426/2022 de 24 de mayo de 2022,(Rec. 229/2021).

Se concluye que del examen del expediente y del análisis del nombramiento como interino del recurrente , no se desprende el abuso ni el fraude en la contratación, sino que se trató de una adaptación de la prestación del servicio público para la cobertura de puestos por necesidades del servicio. Es más, en el nombramiento que tuvo lugar en fecha 24 de septiembre de 2020 se disponía que los efectos del nombramiento serían desde el día 16 de septiembre de 2020 hasta el día 15 de septiembre de 2021, fecha en que quedará caducado, si bien, dicho nombramiento temporal, podría ser revocado con anterioridad a la fecha de caducidad cuando se provea la plaza por un funcionario de carrera o cuando, a juicio de la Administración, cesen las circunstancias urgentes que determinaron su nombramiento. Y en relación a este extremo, conviene tener presente que la Consellería convocó procesos selectivos a lo largo de los años: en el año 1994 se convocaron dos plazas para el ingreso en la condición de funcionario de carrera de especialidad de fagot mediante Orden de 8 de junio de 1994 (DOG de fecha 10 de junio de 1994), si bien desde que el recurrente comenzó a prestar servicios en la Consellería demandada, se convocaron varios procesos selectivos que no superó. En el año 2003 se convocaron 4 plazas mediante Orden de 28 de febrero de 2003 (DOG de fecha 14 de marzo de 2003);en el 2004 se convocaron 4 plazas mediante Orden de fecha 16 de marzo de 2004; en el 2006 se convocaron tres plazas mediante Orden de fecha 10 de marzo de 2006; en el 2007, 4 plazas mediante orden de 9 de abril de 2007; en el 2010, 3 plazas mediante orden de fecha 16 de marzo de 2010; así como mediante Orden de 24 de febrero de 2020 se convocaron procedimientos selectivos de acceso al cuerpo de profesores de música y otros publicado en el DOG de fecha 13 de marzo de 2020.

Se añade que, como bien indica la Juzgadora de Instancia, no puede desconocerse la complejidad y dificultad en el establecimiento por parte del Estado de la especialidad del cuerpo de profesores de música y artes escénicas. Para ello, la Consellería habilitó un procedimiento especial para que profesores del cuerpo de profesores de música y artes escénicas impartiesen en los conservatorios superiores de música gallegos docencia que correspondería a funcionarios del cuerpo de catedráticos, mediante la Resolución de fecha 10 de marzo de 2018 de la Secretaría General de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria (DOG de fecha 24 de marzo de2008). La primera convocatoria para el acceso al cuerpo de catedráticos tuvo lugar por Orden de fecha 28 de marzo de 2018, finalizando con los nombramientos de funcionarios de carrera por Orden EFP/867/2019, de 29 de julio (BOE de fecha 8 de agosto de 2019). Esta situación de interinidad, muy prolongada en el tiempo, de funcionarios de carrera en los conservatorios superiores, supone que se traslade esa misma situación de necesidad temporal de cobertura de los puestos originales o- definitivos de estos funcionarios de carrera en los conservatorios profesionales de música mediante funcionarios interinos. A su vez, la Consellería demandada tenía al inicio del curso 2019/2020 un porcentaje inferior al 8% de las plazas ocupadas por personal temporal en el ámbito de los puestos correspondientes a los cuerpos docentes regulados por la Ley Orgánica 2/2006, si bien debe destacarse que la situación generada por la pandemia supuso un incremento de la tasa de temporalidad.

Se señala la aplicación específica del art. 23.4 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia donde se establece que " el personal funcionario interino docente que imparta las enseñanzas reguladas en la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación, o en la norma que la sustituya, se nombrará siempre con una duración determinada y la fecha de finalización del nombramiento no excederá el inicio del curso académico inmediatamente siguiente". Y el art. 10.3 del TR Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP. Y, en función de ello se alega que no puede compartirse lo manifestado por el actor en relación a las supuestas irregularidades concurrentes en la formalización de su nombramiento ni tampoco lo que se afirma acerca de que se han superado los porcentajes máximos permitidos para los nombramientos interinos tanto en el centro de destino como a nivel de la Xunta de Galicia, puesto que ha resultado acreditado que la Administración demandada convocó en numerosas ocasiones procesos selectivos para cubrir varias plazas de la categoría el puesto ocupado por el recurrente y en algunos de ellos, no fue superado por aquél.

Se considera por lo demás que no cabe hablar de indefensión, pues, como indicó la Juzgadora de Instancia " el recurrente ha sido conocedor desde su toma de posesión del tipo de vínculo que tiene con la Administración y cuáles son las causas de cese, habiendo aceptado el mismo".

Se manifiesta oposición a la petición sobre indemnización por daños y perjuicios a consecuencia de esa supuesta contratación fraudulenta y contraria a derecho, puesto que, desde el momento en que no se aprecia ni el abuso ni el fraude en la contratación, aquella petición se ve huérfana de fundamento. Se cita la sentencia a sentencia del TJUE de 22/1/2020.

CUARTO: Datos de interés.

El régimen para la cobertura temporal de puestos de funcionarios docentes dependientes de la Consellería de Educación se encuentra en el acuerdo del 20 de junio de 1995 entre la citada consellería y los sindicatos más representativos, por el que se regula el acceso y las condiciones de trabajo del personal docente interino y sustituto dependiente de esta Consellería que imparte enseñanzas distintas de las universitarias.

El demandante forma parte de las listas existentes en la Consellería para la cobertura temporal, como interino o sustituto, de puestos correspondientes a la especialidad de fagot del cuerpo de profesores de música y artes escénicas. De hecho, ocupa el primer puesto de la lista de cara a la preferencia de los llamamientos para la cobertura temporal de puestos.

El demandante tuvo los siguientes nombramientos de interinidad :

-Desde el día 8 de octubre de 2001 hasta el día 16 de septiembre de 2002.

-Desde el día 17 de septiembre de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2003.

-Desde el día 1 de octubre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2004.

-Desde el día 1 de octubre de 2004 hasta el día 30 de septiembre de 2005.

-Desde el día 1 de octubre de 2005 hasta el día 30 de septiembre de 2006.

-Desde el día 1 de octubre de 2006 hasta el día 30 de septiembre de 2007.

-Desde el día 20 de septiembre de 2007 hasta el día 18 de septiembre de 2008.

-Desde el día 19 de septiembre de 2008 hasta el día 25 de septiembre de 2009

-Desde el día 26 de septiembre de 2009 hasta el día 16 de septiembre de 2010.

-Desde el día 17 de septiembre de 2010 hasta el día 16 de septiembre de 2011.

-Desde el día 17 de septiembre de 2011 hasta el día 15 de septiembre de 2012

.-Desde el día 17 de septiembre de 2013 hasta el día 15 de septiembre de 2014.

-Desde el día 16 de septiembre de 2014 hasta el 14 de septiembre de 2015.

-Desde el día 15 de septiembre de 2015 hasta el día 14 de septiembre de 2016.

-Desde el día 15 de septiembre de 2016 hasta el día 14 de septiembre de 2017.

-Desde el día 15 de septiembre de 2017 hasta el día 14 de septiembre de 2018.6-Desde el día 15 de septiembre de 2018 hasta el día 16 de septiembre de 2019. -Desde el día 17 de septiembre de 2019 hasta el 15 de septiembre de 2020.

-Desde el día 16 de septiembre de 2020 hasta el 15 de septiembre de 2021.

El 11 de agosto de 2021 se emite diligencia de cese por el Jefe Territorial de la Consellería en Pontevedra, recogiendo el cese del demandante como funcionario interino en puesto de la especialidad de fagot del cuerpo de profesores de música y artes escénicas en el Conservatorio Profesional Manuel Quiroga de Pontevedra. El demandante presentó alegaciones contra el referido cese, resolviéndose en Resolución de 6 de septiembre de 2022 no acoger lo solicitado por el interesado, y señalándole que la resolución era firme y podía interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución, o el recurso que considerase procedente.

La Consellería convocó los siguientes procesos selectivos: en el año 1994 se convocaron dos plazas para el ingreso en la condición de funcionario de carrera de especialidad de fagot mediante Orden de 8 de junio de 1994 (DOG de fecha 10 de junio de 1994). En el año 2003 se convocaron 4 plazas mediante Orden de 28 de febrero de 2003 (DOG de fecha 14 de marzo de 2003). En el 2004 se convocaron 4 plazas mediante Orden de fecha 16 de marzo de 2004. En el 2006 se convocaron tres plazas mediante Orden de fecha 10 de marzo de 2006. En el 2007, 4 plazas mediante orden de 9 de abril de 2007. En el 2010, 3 plazas mediante orden de fecha 16 de marzo de 2010. Mediante Orden de 24 de febrero de 2020 se convocaron procedimientos selectivos de acceso al cuerpo de profesores de música y otros publicado en el DOG de fecha 13 de marzo de 2020.

QUINTO: Resolución del recurso.

El recurso contencioso-administrativo de la demandante se dirige contra la diligencia de 11 de agosto de 2021, en que se ordena su cese como funcionario interino, con fecha de efectos el 15 de septiembre de 2021, y habiendo sido nombrado el 24 de septiembre de 2020 en resolución en la que se indicaba que los efectos del nombramiento serían desde el 16 de septiembre de 2020 al 15 de septiembre de 2021, sin perjuicio de que podría ser revocado con anterioridad cuando se cubra la plaza por funcionario, o a juicio de la Administración cesen las circunstancias urgentes que motivaron el nombramiento; se advertía también en el nombramiento que si aspira a prestar servicios con carácter permanente deberá superar las pruebas de selección que regularmente se anuncian conforme a las disposiciones vigentes.

Al respecto, como ya se hizo en la sentencia apelada, ha de partirse de la regulación legal sobre los nombramientos en interinidad, señalándose en el artículo 23 de la Ley 2/15 del Empleo Público de Galicia, en su redacción anterior a la Ley 7/22, " 1. Tienen la condición de personal funcionario interino las personas que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombradas en tal condición para el desempeño de funciones propias del personal funcionario de carrera.

2. Para que pueda procederse al nombramiento de personal funcionario interino tiene que concurrir alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de puestos vacantes, con dotación presupuestaria, cuando no sea posible su cobertura por personal funcionario de carrera. Los puestos vacantes desempeñados por personal funcionario interino deben incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en el que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización o, en el caso del personal docente, que la planificación educativa lo impida.

b) La sustitución transitoria de las personas titulares de los puestos. En los casos de reducción de jornada, jubilación parcial o permisos a tiempo parcial podrá nombrarse personal funcionario interino para cubrir la parte de la jornada de trabajo que no realice la persona titular del puesto.

c) La ejecución de programas de carácter temporal y de duración determinada que no respondan a necesidades permanentes de la Administración. El plazo máximo de duración de la interinidad se hará constar expresamente en el nombramiento y no podrá ser superior a tres años, ampliables hasta doce meses más si lo justificara la duración del correspondiente programa.

d) El exceso o acumulación de tareas, de carácter excepcional y circunstancial, por un plazo máximo de seis meses dentro de un período de doce meses.

Los nombramientos de personal funcionario interino por la circunstancia prevista en esta letra no pueden superar en ningún caso el veinte por ciento del total del personal funcionario del centro directivo, ni el tres por ciento del personal funcionario de la Administración de que se trate. A estos efectos, en el ámbito de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y de las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico se entiende por centro directivo cada una de las secretarías generales, direcciones generales, secretarías generales técnicas y entidades públicas instrumentales del sector público autonómico.

3. El personal funcionario interino docente que imparta las enseñanzas reguladas en la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación , o norma que la sustituya, se nombrará siempre con una duración determinada, no excediendo la fecha de finalización del nombramiento el inicio del curso académico inmediatamente siguiente" .

En cuanto al cese de los funcionarios interinos, se señalaba en el artículo 24 de la Ley 2/15, en su redacción vigente en la fecha del acto impugnado, "2. El cese del personal funcionario interino se producirá, además de por las causas que determinan la pérdida de la condición de personal funcionario de carrera, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento. b) Amortización del puesto que ocupe. c) Adscripción provisional al puesto de personal funcionario de carrera o provisión definitiva del puesto por personal funcionario de carrera. d) Transcurso del plazo máximo de duración del nombramiento. e) Incumplimiento sobrevenido de los requisitos exigidos para el desempeño del puesto. f) Reincorporación de la persona titular del puesto, en el supuesto de sustitución transitoria de esta".

Atendida la regulación indicada, y constando un período determinado de nombramiento, en cumplimiento del artículo 23,3º de la Ley 2/15 , tratándose de nombramiento de funcionario docente, en principio no habría infracción legal en el cese por " Transcurso del plazo máximo de duración del nombramiento", y sin que conste que se haya incumplido la concreta prohibición de no exceder la fecha de finalización del nombramiento el inicio del curso académico inmediatamente siguiente.

Ahora bien, lo que alega la parte demandante, al hilo de la impugnación del referido cese, es que con anterioridad a ese nombramiento ya se vinieron sucediendo otros iguales, en calidad de funcionario interino en vacantes, desde el curso 2001-2002, considerando que por ello, ha de derivarse que se trataba de cobertura de plaza estructural, y que ser habría incurrido en abuso por la Administración, en perjuicio del interesado, al encadenar nombramientos sucesivos, incumpliéndose la Directiva comunitaria Directiva 1999/70/CE y jurisprudencia que la desarrolla. Precisamente, por entender la existencia de abuso en los nombramientos, se considera por el recurrente que han de adoptarse alguna de las medidas que invoca y que considera amparadas en el Derecho Comunitario, ya sea la reposición en el puesto y el mantenimiento en el mismo con igual estabilidad y derechos en el empleo que se le reconocen a un funcionario de carrera , o bien tal mantenimiento en tanto no se proceda a la cobertura en propiedad mediante su participación en un proceso de consolidación y/o estabilización de empleo convocado separadamente de la oferta libre ; y además que se le indemnice por las retribuciones dejadas de percibir ; y subsidiariamente a lo anterior, que se le reconozca una indemnización compensatoria.

Pues bien, en la sentencia de instancia se razonó que no concurrían razones en este caso para apreciar fraude o abuso en los nombramientos, y que, por ello el cese se acomodaba a causa legal, que ya se indicaba la fecha de caducidad en el propio nombramiento, y que, en cualquier caso, constaba la existencia de convocatorias para cobertura de plazas en el cuerpo y categoría del recurrente durante estos años, pudiendo el mismo intervenir y superar, en su caso, los procesos selectivos para acceder con carácter fijo a la plaza pretendida, cumpliendo los requisitos legales.

Esta Sala comparte los razonamientos efectuados por la juzgadora de primera instancia, y que es coherente además con otros pronunciamientos ya efectuados por este tribunal en supuestos semejantes al que nos ocupa.

Así, se razonaba en sentencia de 22-09-2021, nº 509/2021, rec. 427/2019 de esta Sala y Sección, " la singularidad del caso presente permite deducir que no ha existido dicho fraude ni abuso en los nombramientos, pues el recurrente tuvo conocimiento en todo momento de que los sucesivos nombramientos eran por tiempo determinado, a cuya conclusión debía cesar , pues así se reseñaba en los mismos.

En primer lugar, el demandante participó en un sistema, el de listas de interinos y sustitutos, en el que quedaba perfectamente claro que el nombramiento era por un tiempo concreto, que en este caso coincidía con el curso académico, a la finalización del cual debía cesar . Así, tal como se desprende del expediente administrativo, en los nombramientos se reseñaba el momento inicial y el final de cada nombramiento, haciendo constar que en esta segunda fecha quedaba caducado, si bien, al ser esencialmente temporal, podría ser revocado con anterioridad a la fecha de caducidad cuando se provea por un funcionario de carrera o, a juicio de la Administración, cesasen las circunstancias urgentes que determinaron dicho nombramiento.

Por tanto, la limitación temporal del nombramiento se recogía expresamente en cada uno de los que tuvieron lugar, y ha sido normativamente consignado en el artículo 23.3 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , de empleo público de Galicia (EDL 2015/56321), que establece que " El personal funcionario interino docente que imparta las enseñanzas reguladas en la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo (EDL 2006/36961) , de educación , o norma que la sustituya, se nombrará siempre con una duración determinada, no excediendo la fecha de finalización del nombramiento el inicio del curso académico inmediatamente siguiente ".

En definitiva, el demandante fue consciente en todo momento de que su nombramiento era temporal y finalizaba al concluir cada curso académico, de modo que cada uno de los ceses que tuvieron lugar fue consecuencia de que sobrevino el hecho cierto del transcurso del período consignado expresamente en el nombramiento.

A quien se integra en una lista de funcionarios interinos no se le genera ninguna expectativa legítima para el futuro, sino que, en caso de ser nombrado por ocupar en primer lugar o por renuncia de quienes le preceden, se limita el tiempo de nombramiento, y aunque al año siguiente se le vuelva a nombrar, ello es debido a que en la lista nuevamente ocupa lugar preferente o de nuevo se produce la renuncia de quien se halla en puesto prioritario.

En definitiva, la situación del recurrente se acomodaba plenamente al régimen de los funcionarios interinos , recogido en el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EDL 2015/187164), y 23 y siguientes de la Ley 2/2015, de 29 de abril (EDL 2015/56321), del empleo público de Galicia. En ese sentido, por haber sido nombrado el actor para la cobertura de una plaza vacante lógicamente realiza las funciones propias de un funcionario de carrera, que están dirigidas a atender necesidades permanentes y estructurales, por lo que no puede prosperar este argumento del demandante para fundamentar el carácter fraudulento del nombramiento. Si se siguiese la tesis del recurrente, en todos los nombramientos de interino para plaza vacante habría abuso en el nombramiento porque el puesto a ocupar es estructural. Y, del mismo modo, se adecúan a dicha regulación los sucesivos ceses que cada año se iban produciendo, al término de cada curso escolar, por finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento, con arreglo a los artículos 10.3 del RDL 5/2015 (EDL 2015/56324 ) y 24.2.a y d de la Ley 2/2015 .

La sentencia de 28 de mayo de 2020 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso de casación 5801/2017 ) respalda el nombramiento de funcionarios interinos para supuestos como el que ahora se analiza y los considera conformes a Derecho.

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Se añadía también en la sentencia referenciada, en relación a las convocatorias y límites presupuestarios, así como a datos que la Administración demandada también introduce en este caso, que "d esde el año 2009 la Consellería se vio muy limitada para cubrir la totalidad de las vacantes producidas, como consecuencia de la imposición de la normativa vinculante a nivel estatal, ya que en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado se introdujeron severas limitaciones para aquella cobertura con unas drásticas reducciones de la tasa de reposición de efectivos, por lo que para un adecuado funcionamiento del servicio público educativo resultaba obligada a acudir a la lista de sustitutos e interinos , de modo que, en cuanto justificado, no puede hablarse de uso abusivo de la contratación temporal. Así, la tasa de reposición fue del 30% en 2011, del 10% en 2012, 2013 y 2014 y del 50% en 2015, siendo del 100% desde 2016 a 2019, pero sin que dicha tasa se aplicase sobre la totalidad de las vacantes sino sobre la diferencia resultante entre el número de empleados fijos que, durante el ejercicio presupuestario anterior, dejaron de prestar servicios en cada uno de los respectivos sectores, ámbitos, cuerpos o categorías, y el número de empleados fijos que se hubieran incorporado en los mismos, en el referido ejercicio, por cualquier causa, excepto los procedentes de ofertas de empleo público, o reingresado desde situaciones que no conlleven la reserva de puestos de trabajo ( artículo 19.4 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado (EDL 2017/112329 ) para el año 2017.). Además, dentro de esos límites se convocaron procesos selectivos todos los años, salvo en el 2012, y en las ofertas de empleo público de 2018 y 2019 se tuvo en cuenta la posibilidad adicional que autorizaba el artículo 19.Uno.6 de la Ley 3/2017 para el período 2018/2020, de cara a alcanzar el objetivo fijado de temporalidad del 8%. Y, más en concreto, la Consellería de Educación convocó en los últimos años, al amparo de la disposición transitoria 1ª del RD 276/2007 (EDL 2007/6373 ), procesos selectivos para el acceso a diversas especialidades del cuerpo de profesores de música y artes escénicas, incluida la especialidad de trompa, como hemos visto anteriormente".

E indicando que " la única finalidad perseguida era el correcto funcionamiento del servicio público educativo mediante la cobertura cada curso académico del puesto cuya vacante no podía ser ofrecida al empleo fijo, dadas las limitaciones presupuestarias existentes. Además, tampoco se puede hablar de situación de desamparo, incerteza e inseguridad del actor, ya que desde el principio conocía el tiempo de duración de su nombramiento y el momento en que había de producirse el cese" .

Los razonamientos anteriores son íntegramente trasladables a este caso, sin que existan motivos para variar la conclusión a la que en ellos se llega.

Respecto a la normativa y jurisprudencia comunitaria que cita la parte demandante ha de recordarse que en la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza.

Pero no es el caso de la Administración en el supuesto presente, tal y como ya se ha indicado , sin que se aprecie ni fraude en los nombramientos ni sucesión irregular de los mismos, por lo que está ausente el presupuesto en que se fundan las pretensiones del suplico de la demanda . Son nombramientos efectuados para cada curso académico, en función de las necesidades de cobertura de cada año , y participando el demandante del sistema de listas existentes para tales coberturas durante todos estos años, sin que conste protesta por su parte al sistema, y sin que pueda aceptarse lo por él manifestado de que no se convocaron procesos selectivos para la cobertura de la plaza, pues, como se hizo constar en el fundamento anterior sí existieron procesos para acceder con carácter fijo a la plaza, cuestión distinta es que el demandante no haya participado en los mismos pudiendo hacerlo, o lo haya hecho sin haberlos superado.

Ha de valorarse en cualquier caso que, como resulta de pronunciamientos reiterados del Tribunal Supremo, como el plasmado en la sentencia nº 1535/2021, de 20 de diciembre de 2021, incluso aunque llegara a reconocerse una situación de abuso en un nombramiento de interinidad - que no es el caso- se señala sin embargo que "Como punto de partida tomaremos en consideración que la más reciente doctrina del TJUE (acudimos nuevamente a la ya mencionada sentencia de 19 de marzo de 2020) nos dice claramente dos cosas: (i) la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada -parágrafo 87-; (ii) que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 89 y jurisprudencia citada) -parágrafo 89-.".

Y, como se ha indicado en numerosos pronunciamientos, no ha de olvidarse que no es posible en nuestro Derecho la adquisición de personal funcionario fijo sino a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (EDL 1984/9077), de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y sin que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho comunitario y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE (EDL 1999/66412), para que debamos plantearnos la inaplicación del derecho nacional.

Y considerando que nada nuevo se añade a la doctrina jurisprudencial del TJUE hasta la fecha con la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024, en los asuntos acumulados C59/22, C110/22 y C159/22,, una de cuyas conclusiones señala " La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5".

Respecto a la solicitud de indemnización compensatoria, que de forma subsidiaria se interesa por el demandante, igualmente ha de darse conformidad a lo concluido en la sentencia apelada sobre la improcedencia de tal indemnización.

A tal efecto, cabe traer a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2020, al disponer "1 ) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva. 2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo".

Esta sentencia ha servido de base a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2020 (Recurso 102/2018) para establecer la siguiente doctrina de interés casacional: " La legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada". Y ello es coherente con lo que se disponía en el artículo 24.3 de la Ley 2/2015, en su redacción anterior a la reforma por Ley 7/22, según el cual "El cese del personal funcionario interino no da lugar a indemnización ...".

Por tanto, no había previsión legal para la indemnización referida, y tampoco cabe hablar de daños y perjuicios generados para el demandante por la situación relativa los sucesivos nombramientos al amparo de la lista creada para tal fin en la que voluntariamente se incluyó. De hecho, como ya se valoró en otras ocasiones, la situación que denuncia lejos de perjudicarle le habría beneficiado al permitirle el desempeño de funciones como funcionario con todos los derechos inherentes , y sin haber superado el proceso selectivo requerido al personal fijo. Además, en cualquier caso, no se alegan y acreditan de forma específica perjuicios, morales o de otro tipo, que la situación haya provocado y que pudiera llegar a determinar en algún caso la procedencia de esa pretensión indemnizatoria.

En atención a todo lo anteriormente expuesto, se considera que lo razonado y concluido en la sentencia apelada ha de ser confirmado , debiendo desestimarse el recurso de apelación.

SEXTO:Costas procesales.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, " En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición". En este caso, las costas del recurso de apelación han de ser impuestas a la parte apelante, con el límite de 1000 euros en concepto de gastos de defensa y representación de la Administración apelada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,