Sentencia Contencioso-Administrativo 571/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 547/2021 de 05 de julio del 2023

PRIMERO: Objeto de impugnación y pretensiones articuladas.-

Doña Yolanda impugna la resolución de 8 de noviembre de 2021 del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Infraestructuras e Mobilidade de la Xunta de Galicia, por delegación de la Conselleira, por la que se desestima la reclamación de la indemnización de 144.968,10 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por las lesiones sufridas como consecuencia de la caída producida el día 25 de octubre de 2016 al resbalar, tras pisar las hojas de unas plataneras sitas en el arcén izquierdo de la carretera OU-536, en O Pinto, término municipal de Esgos.

Las pretensiones articuladas se contienen en el suplico de la demanda, en el que se solicita, además de la declaración de nulidad de la resolución administrativa, la condena a la Administración demandada y a su aseguradora XL Insurance Company S.E., solidariamente, al pago a la actora de una indemnización por importe de ciento cuarenta y cuatro mil novecientos sesenta y ocho euros con diez céntimos (144.968,10.-€), más intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro (subsidiariamente los que legalmente procedan).

SEGUNDO: Antecedentes fácticos que se desprenden del expediente administrativo y de los informes que constan en las actuaciones judiciales.-

Sobre las 19:15 horas del día 25 de octubre de 2016 caminaba doña Yolanda, nacida el NUM001 de 1953, por el arcén de la carretera OU-536 (Ourense-Ponferrada), en O Pinto, término municipal de Esgos (Ourense), de titularidad de la Xunta de Galicia, a la altura del kilómetro 14,800 en dirección a Trives, donde la vía está delimitada por una bionda quitamiedos, cuando resbaló y cayó al suelo al pisar gran cantidad de ramas y hojas de árboles acumuladas existentes en el lugar.

La actora es vecina de O Pinto, y reside en una vivienda unifamiliar de su propiedad cuyo único acceso a dicha localidad, a pie y en vehículo, se realiza a través de dicha carretera OU-536.

A consecuencia de la caída la señora Yolanda acudió al PAC del Sergas por dolor en hombro izquierdo, en donde, tras exploración clínica y radiográfica, se le apreció fractura de cabeza humeral, siendo derivada al Complexo Hospitalario Universitario de Ourense (CHUO), donde fue diagnosticada de fractura multifragmentaria de tercio proximal de cabeza humeral izquierda. Queda ingresada en el servicio de traumatología del mismo centro hospitalario, donde el día 27 de octubre de 2016 se le realiza un TAC, que es informado de fractura de hombro con afectación de cuello, troquín y troquiter, no objetivándose signos relevantes de riesgo vascular. Fue dada de alta hospitalaria el 2 de noviembre de 2016, indicándose tratamiento ortopédico con inmovilización tipo Sling, pautándose tratamiento médico y control por el servicio de traumatología.

Se hacen revisiones en dicho servicio de traumatología: A) el 21 de noviembre de 2016, en la que, tras control radiográfico de la fractura, no se evidenciaron desplazamientos secundarios de la misma, se le explicaron ejercicios pendulares para iniciar movilidad pasiva del hombro y se realiza interconsulta con el servicio de rehabilitación, B) el 19 de diciembre de 2016, en la que tampoco se evidencian desplazamientos secundarios de la fractura, C) el 13 de febrero de 2017, en la que, al no apreciar signos claros de consolidación, se solicita TAC, que se realiza el 31 de marzo de 2017, que se informa de consolidación de la fractura previa con leve impactación y varo residual, así como mínimo escalón articular. Ante la persistencia del dolor y la limitación funcional del hombro, el 29 de junio de 2017 se realizó resonancia magnética nuclear que, aparte de otros datos, permitió detectar artropatía degenerativa acromio-clavicular con impronta moderada de la unión músculo-tendinosa del supraespinoso. Durante todo ese tiempo la paciente ha estado a tratamiento por el servicio de rehabilitación, siendo el 7 de agosto de 2017 la última revisión en consulta por el servicio de traumatología, presentando restricción importante del balance articular del hombro, acompañada de dolor mal controlado, lo cual provoca una limitación importante de la movilidad del hombro, que le incapacita para las actividades de la vida diaria. Persiste dolor neuropático localizado en miembro superior izquierdo, que precisa medicación de segundo y tercer escalón de analgesia que afecta a su funcionalidad. Las secuelas que le quedan se pueden concretar en hombro doloroso y abolición del 75% de la movilidad del hombro.

El anterior día 24 de mayo de 2016 la señora Yolanda, que tiene su vivienda en las inmediaciones del lugar del percance, junto con otros vecinos del lugar, había presentado, en el puesto de la Guardia Civil de Esgos, denuncia ambiental frente a la Xunta de Galicia, exigiendo la poda de las ramas de la parte superior de los árboles existentes en el mismo lugar del accidente y proximidades, por problemas de caídas de ramas con riesgo para las personas y los vehículos, manifestando que ella era la más afectada porque no tiene otro lugar para la salida de su casa con el fin de llegar al núcleo urbano de O Pinto. A raíz de esa denuncia, agentes de la Guardia Civil se personaron en el lugar y comprobaron la existencia, a ambos lados de la calzada, en su zona de dominio público y aproximadamente a un metro del arcén, de unos 14 árboles de gran tamaño, trece plataneros y un eucalipto de unos 20 metros de altura, con una antigüedad superior a los 100 años, que llevaban varios años sin ser podados, y que en días de viento provocan la caída de gran cantidad de ramas, algunas de gran tamaño, con el consiguiente riesgo para personas y vehículos, teniendo que ser retiradas de la calzada ramas de gran tamaño desprendidas, lo que ha llegado a provocar en ocasiones el corte temporal de la circulación, principalmente en otoño e invierno, implicando asimismo un riesgo para las personas que transitan por la carretera y arcenes. Los agentes comprobaron asimismo que las mencionadas circunstancias son similares desde el kilómetro 13 de la carretera OU-536 hasta el kilómetro 16, al inicio de la travesía de la localidad de Esgos.

Así mismo consta en el expediente administrativo informe de 2 de enero de 2019 del Concello de Esgos, en el que se hace referencia a continuos escritos, desde el 31 de octubre de 2013, dirigidos a la Xunta de Galicia, en los que se denunciaba el peligro existente en la citada carretera y la necesidad de adoptar medidas urgentes sobre los árboles del lugar.

TERCERO: Doctrina general sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración.-

El régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero, 10 de febrero y 9 de marzo de 1998, 19 de junio y 25 de septiembre de 2007, 2 de diciembre de 2009, 11 de mayo de 2010, 21 de marzo, 3 de mayo y 25 de octubre de 2011) ha definido los requisitos exigidos para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a los siguientes condicionantes:

a) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -"en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas"-;

b) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido;

c) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad, entendiéndose la referencia al "funcionamiento de los servicios públicos" como comprensiva de toda clase de actividad pública, tanto en sentido jurídico como material e incluida la actuación por omisión o pasividad; y entendiéndose la fórmula de articulación causal como la apreciación de que el despliegue de poder público haya sido determinante en la producción del efecto lesivo; debiéndose de precisar que para la apreciación de esta imputabilidad resulta indiferente el carácter lícito o ilícito de la actuación administrativa que provoca el daño, o la culpa subjetiva de la autoridad o Agente que lo causa;

d) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor; y

e) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad -" en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

Respecto a los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, la sentencia de 22 de abril de 2016 (recurso de casación 4080/2014) ha declarado:

" El art. 139 de la Ley 30/92 dispone textualmente: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas......" y el art. 141.1 dice que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley" .

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE , un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema , es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

Por tanto, para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración es preciso:

1) Que se aprecie una relación de causalidad entre la acción/omisión y el resultado lesivo.

2) Que el daño sea antijurídico, o, lo que es lo mismo, que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo y ello supone: a) que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y b) que el ordenamiento no imponga al perjudicado expresamente el deber de soportar el daño.

3) Que el daño sea indemnizable: a) daño efectivo; b) evaluable económicamente; y c) individualizable en relación a una persona o grupo de personas."

CUARTO: Examen de los motivos de impugnación: responsabilidad de la Administración y concurrencia de culpas.-

1. Ante la alegación de la demandante de ocurrencia de los hechos tal como sustancialmente se relatan en el segundo fundamento jurídico, tanto la Letrada de la Xunta de Galicia como la defensa de la aseguradora ponen en cuestión tal afirmación en base a que no existen diligencias, atestado o informe de autoridad pública que corroboren los hechos alegados, y a que los testigos que han manifestado haber presenciado los hechos tienen vinculación directa con la recurrente, por ser bien su marido bien un amigo suyo, de todo lo cual derivan las codemandadas la no concurrencia del presupuesto de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño causado. En último caso, invocan la existencia de concurrencia de culpa en la actora.

2. La inexistencia de atestado o informe de autoridad pública sobre el modo de producción de los hechos alegados no puede impedir que queden acreditados por otros medios igualmente idóneos, como puede ser la prueba testifical de quienes afirman haberlos presenciado, la cual puede ser valorada debidamente en función de la credibilidad y de los datos coadyuvantes que ofrezcan los testigos, así como de las corroboraciones periféricas que se aporten, como puede ser la coincidencia y coherencia con las lesiones y heridas que presente la víctima. En este sentido, si los hechos ocurren en un ámbito rural, máxime si suceden en los márgenes de una carretera alejada de un entorno urbano, no puede prescindirse sin más del testimonio de los familiares y vecinos de la accidentada residentes en el lugar o en las inmediaciones si relatan los hechos de un modo lógico y congruente, pues son quienes con toda racionalidad suelen presenciarlos y los que pueden dar razón de los mismos.

En este caso son dos los testigos presenciales de la caída, don Raúl, vecino del pueblo que tiene su vivienda en las proximidades del lugar del accidente, y don Alejandro, marido de la recurrente, que le acompañaba cuando sufrió el percance. Si bien no cabe duda de que tienen vínculo anterior con la señora Yolanda, la inmediación de la práctica de la prueba permite a este Tribunal apreciar con pleno conocimiento el valor probatorio que cabe concederle a sus testimonios.

Ambos han declarado en el expediente administrativo y en la vista celebrada ante esta Sala, habiendo sido sus manifestaciones rotundas, firmes, constantes, consecuentes y coherentes, coincidentes entre sí, sin atisbo alguno de duda o contradicción entre ellos ni con los datos objetivos que se obtienen de las restantes pruebas.

El señor Raúl, vecino del pueblo de O Pinto, declaró que la señora Yolanda reside en una vivienda unifamiliar sita en las inmediaciones de la carretera OU-536 y cercana a su casa, y presenció, a unos diez metros de distancia, como aquélla sufrió la caída en el arcén debido a la existencia de hojas y ramas de árboles en los márgenes de la calzada, habituales en el lugar, en el que hay arcenes muy estrechos, añade que fueron de gravedad las lesiones sufridas por la demandante y que se han formulado denuncias o quejas por parte de los vecinos de O Pinto sobre los problemas causados por la falta de poda y limpieza de los árboles sitos en los márgenes de aquella carretera, que son de grandes dimensiones, en concreto de dos metros de diámetro y altura de 25 metros, específicamente en el mes de mayo de 2016 se presentó una denuncia por varios vecinos por el riesgo que para las personas y la circulación supone esa situación, solicitando a la Administración competente la adopción de las medidas oportunas, sin que se haya realizado ninguna poda en los últimos 15 años.

El señor Alejandro, marido de la reclamante, a quien acompañaba en el momento de los hechos, viene a coincidir en su testimonio sustancialmente con el anterior, y aclara que la caída, que presenció a un metro de distancia, se produjo al resbalar su esposa con las hojas y ramas existentes en los márgenes de la carretera y caer hacia atrás, que no hay otro espacio que dicho arcén, que es muy estrecho, para llegar al pueblo de O Pinto desde su casa, que la caída de hojas y ramas incluso ha provocado cortes de circulación de vehículos en el lugar, y que si no llamó a la Policía Local o a la Guardia Civil es porque inicialmente pensó que las lesiones no eran de tanta gravedad.

Las corroboraciones periféricas que respaldan la veracidad de tales testimonios y convencen de su valor probatorio para considerar acreditados los hechos que han sido especificados anteriormente, están constituidos por las fotos que constan en el expediente administrativo, las denuncias previas de los vecinos y del Concello, la ubicación y características de las lesiones sufridas por la señora Yolanda, y las declaraciones de otros testigos en la vista celebrada ante esta Sala.

Así, en primer lugar, las fotos de los folios 168 y siguientes del expediente administrativo, acompañadas al informe del Concello de Esgos, cuya autenticidad no ha sido puesta en cuestión, revelan el número, entidad y altura de los árboles existentes a los márgenes de la carretera OU-536, la estrechez de los arcenes, la existencia de las biondas o guardarrailes y el riesgo que representa la caía sobre la calzada y arcenes de las hojas y ramas de dichos árboles, que lógicamente son de mayor número en otoño, lo cual coincide con la fecha (25 de octubre) en que ocurrió el percance.

En segundo lugar, en el informe de 2 de enero de 2019 del Alcalde del Concello de Esgos (folios 164 a 167 EA) se reseñan asimismo los numerosos escritos, quejas y solicitudes dirigidos desde 2013 por el propio Concello a la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, solicitando la poda de árboles y la adopción de medidas urgentes en relación con el peligro de su ubicación en el arcén entre los puntos kilométricos 12 a 16 de la carretera OU-536. En el propio informe se reseña que el Concello tuvo conocimiento verbal de la caída sufrida por la señora Yolanda a través de la propia víctima y de vecinos de la zona.

En tercer lugar, también consta en el expediente (folios 38 y siguientes) la denuncia ambiental formulada por la actora y otros vecinos del lugar ante la Guardia Civil frente a la Xunta de Galicia, exigiendo la poda de las ramas de la parte superior de los árboles existentes en el mismo lugar del accidente y proximidades, por problemas de caídas de ramas con riesgo para las personas y los vehículos, manifestando la demandante que ella era la más afectada porque no tiene otro lugar para la salida de su casa con el fin de llegar al núcleo urbano de O Pinto.

En cuarto lugar, la declaración testifical del Alcalde de Esgos, don Doroteo, corrobora todo lo anteriormente reseñado.

En quinto lugar, también se respaldan los hechos reflejados documentalmente por la declaración testifical en la vista del sargento de la Guardia Civil del puesto de Esgos.

En sexto lugar, los datos objetivos sobre la ubicación y gravedad de las lesiones (fractura de húmero) sufridas por la víctima, son congruentes con el modo en que narran los testigos la caída.

En consecuencia, es abrumadora la prueba existente que respalda la versión ofrecida por la actora y desacredita las dudas que esgrimen los demandados sobre el modo de producción de los hechos.

3. En consecuencia, ha quedado constancia del anómalo funcionamiento del servicio público de mantenimiento de la carretera de su titularidad por parte de la Xunta de Galicia, pues la Ley gallega 8/2013, de 28 de junio, le encomienda la actividad de conservación y mantenimiento del dominio público viario de las redes de carreteras de titularidad de la Comunidad Autónoma de Galicia, incluidas las zonas adyacentes, lo que conlleva la obligación de mantenimiento en las mejores condiciones de seguridad, velando porque aquellas estructuras sean las idóneas para proporcionarla, eliminando, llegado el caso, aquellas deficiencias que impliquen un potencial peligro susceptible de provocar resultados dañosos. Entre estas deficiencias a eliminar ha de comprenderse, lógicamente, la limpieza de los arcenes y la poda de los árboles existentes en los márgenes de la carretera, máxime si existen escritos, reclamaciones y quejas previas por parte del Concello y de los vecinos, que llaman la atención sobre la posibilidad y probabilidad de la causación de daños, a lo que se une que ese incumplimiento de las medidas de seguridad y limpieza ya ha obligado en tiempos recientes a cortes de circulación de vehículos por la presencia en la calzada de hojas y ramas procedentes de esos árboles que entrañaban un peligro para las personas. Ese peligro también se extiende a los viandantes que han de caminar por los arcenes y ven en peligro su seguridad física por el riesgo de resbalones como el ocurrido a la demandante, debiendo significarse que ese es el único trayecto hábil a pie que tiene la actora para llegar a O Pinto.

Por tanto, se estima plenamente acreditado el elemento del nexo de causalidad entre el anormal funcionamiento del indicado servicio público de mantenimiento y limpieza de los márgenes de la carretera y las lesiones sufridas por la señora Yolanda a consecuencia del resbalón sufrido al pisar las hojas y ramas acumuladas en el lugar. Y, junto a él, también concurre el elemento de la antijuridicidad del daño, también exigido en el artículo 32 de la Ley 40/2015, por haberse rebasado los márgenes de seguridad en los arcenes, no teniendo los viandantes el deber jurídico de soportar la situación de inseguridad derivada de las hojas y ramas caídas al suelo al no haberse procedido a la poda y mantenimiento de los árboles.

Ahora bien, en el caso presente también es de apreciar la concurrencia de la víctima en la producción del daño, porque la actora era perfecta conocedora de los riesgos de resbalón o caída en el lugar existentes para los viandantes, y sin embargo no extremó la diligencia, precaución y el control de su propia deambulación para prevenir la caída. Son datos y normas de los que se deduce esa valoración: 1º La actora reside en las inmediaciones del lugar del percance, como admite en todo momento, por lo que puede observar la situación del arcén permanentemente, 2º La señora Yolanda fue la primera firmante de la denuncia ambiental presentada el 24 de mayo de 2016 ante la Guardia Civil frente a la Xunta de Galicia, exigiendo la poda de las ramas de la parte superior de los árboles existentes en el mismo lugar del accidente y proximidades, por problemas de caídas de ramas con riesgo para las personas y los vehículos, en la que relata aquella situación en el lugar, 3º La propia demandante sabía que el peligro para los peatones se incrementa en otoño (recordemos que el accidente se produjo el 25 de octubre), en que es mayor el número de hojas desprendidas, por lo que la diligencia al caminar debía acrecentarse, 4º El señor Alejandro, marido de la recurrente, le acompañaba en el momento del percance y caminaba por el mismo lugar sin que sufriese caída alguna, por lo que esta no era inevitable, 5º El artículo 122 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, permite a los peatones circular por la derecha de la calzada cuando concurran circunstancias que así lo justifiquen por razones de mayor seguridad (apartado 2), pero les exige en todo caso que lo hagan con prudencia (apartado 5), lo que significa que han de adaptarse en todo caso a las circunstancias del arcén, y 6º No se tiene conocimiento de otras caídas en el lugar.

En base al anterior análisis, ha de otorgarse igual peso a los dos factores causales concurrentes, por lo que se repartirá la responsabilidad al 50%, lo cual ha de tener incidencia en la indemnización a conceder.

QUINTO: Cuantía de la indemnización.-

A la hora fijar la cuantía de la indemnización hemos de tener en cuenta los diferentes factores de cómputo, tras lo cual hay que aminorarla al 50% en función de la concurrencia de responsabilidades anteriormente argumentada.

Hemos de tomar base en el baremo de circulación contenido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, tal como se deduce del artículo 34.2 de la Ley 40/2015, además de que es la pauta que adoptan una y otra parte.

En primer lugar, en cuanto a las lesiones temporales, existe una discrepancia entre el dictamen de don Gregorio, facultativo especialista en medicina familiar y comunitaria y valoración del daño corporal, que ha informado a instancia de la demandante, y el emitido por don Humberto, facultativo especialista en medicina legal y forense y valoración del daño corporal. Así, el primero computa en este concepto 429 días, ya que, siendo la fecha inicial el 26/10/2016, toma como fecha de finalización de la incapacidad temporal de la actora el 29 de diciembre de 2017, momento en que terminan los tratamientos de la unidad de rehabilitación y de la unidad del dolor, por considerar que sus fines son de mejoría de las secuelas y no paliativos. Por su parte, el doctor Humberto establece en este concepto 287 días, porque, coincidiendo con el día inicial, fija el 7 de agosto de 2017 como fecha de estabilización lesional, pues argumenta que las consultas y revisiones posteriores no modificaron ni mejoraron el curso evolutivo de las lesiones.

El artículo 134.1 de la Ley 35/2015 define que " Son lesiones temporales las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela".

Resulta más acorde a esta definición el dictamen del doctor Humberto, porque el día 7 de agosto de 2017 coincide con la fecha del alta en el servicio de traumatología, cuando ya no cabía esperar ninguna mejoría clínica o funcional, pues la atención prestada en la unidad del dolor y en el servicio de rehabilitación tenían finalidad paliativa y no curativa. De hecho, aunque incluso con posterioridad a diciembre de 2017 acudió la actora al servicio de traumatología, ello no dio lugar a ninguna mejoría ni en cuanto a la movilidad ni respecto al dolor. Es decir, la estabilización lesional se produjo el 7 de agosto de 2017, a partir de cuyo momento se convierte la lesión en secuela, pues los tratamientos rehabilitadores están orientados a mitigar el efecto de la secuela o evitar su empeoramiento, sin finalidad curativa.

Por tanto, en este punto hemos de seguir el informe del doctor Humberto y diferenciar, en base al artículo 138 de la Ley 35/2015, siete días de perjuicio personal particular grave (tabla 3.B), por el ingreso hospitalario entre el 26 de octubre y el 2 de noviembre de 2016, y 280 días de perjuicio personal particular moderado (tabla 3.B), por la limitación temporal de la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. En consecuencia, por este concepto la cantidad total es la de 15.085 euros, correspondientes a 525 euros (7x75) por los siete días de perjuicio personal particular grave, y 14.560 euros por los 280 días de perjuicio personal particular moderado (280x52). En vía administrativa, en dictamen pericial contradictorio se añadían 3.500 euros por el concepto de perjuicio moral por pérdida leve de calidad de vida, en derivación de las secuelas reconocidas, lo cual se considera equitativo reconocer.

En segundo lugar, en cuanto a las secuelas, el doctor Gregorio, tras exploración de la paciente, incluye una distrofia simpático refleja muy grave del miembro superior izquierdo, a la que otorga 15 puntos (de un rango de 5-20), aclarando que conlleva un dolor neuropático importante y que sufrió un empeoramiento progresivo, apoyándose en el informe del servicio de rehabilitación del CHUO de 29 de diciembre de 2017, en el que se habla de que persiste un dolor neuropático, en el informe de la unidad del dolor de 20 de octubre de 2017, en el que se hace constar que se le pauta un medicamento específico para esa distrofia simpático refleja (Nerontim), y en la declaración en la vista del fisioterapeuta don Luis, que confirma igualmente la existencia de esa distrofia simpático refleja.

Frente al anterior dictamen, el doctor Humberto manifiesta en la vista que tiene mucha experiencia en este tipo de dolencias, y que esta secuela no debería ser reconocida porque no aparece documentada en ningún informe médico del historial clínico de la paciente; añade que la sintomatología de la distrofia simpático refleja está constituida por unos edemas inmensos, muy importantes, alodinia cutánea, cambios vaso activos, coloración diferente de la piel, aspecto de la extremidad de "piel de naranja" y muy fácil de apreciar también en las pruebas de imagen, por lo que es prácticamente imposible que ni el servicio de traumatología ni el de rehabilitación hubiese diagnosticado este síndrome, pues el servicio de traumatología dice que "lo sospecha", pero no lo afirma, no siendo equiparable al dolor neuropático que se refleja en el informe del servicio de rehabilitación de 20/12/2017.

El contraste entre uno y otro informe lleva a la Sala a no reconocer esta secuela de síndrome de distrofia simpático refleja, pues no se describen los síntomas propios de esta, entre los que es habitual la presencia de calambres, de hiperalgesia (aumento de la sensibilidad frente al dolor) y de alodinia (pequeños estímulos como el tacto leve o el roce de la ropa provocan un gran dolor), siendo también común la hiperpatía, es decir que el paciente sienta una reacción dolorosa exagerada frente a un estímulo que se repite o se mantiene, a lo que se añade frecuentemente la alteración de la sensibilidad de la piel. Por tanto, no basta con reseñar el dolor neuropático, y no resulta convincente lo declarado en la vista por el fisioterapeuta, pues si en los dictámenes de los servicios de traumatología y rehabilitación no se menciona aquel síndrome ni se describen con claridad sus síntomas, es más adecuado reconocer como secuela el hombro doloroso al que se refiere el doctor Humberto en su informe, otorgándole 5 puntos, que es el máximo del rango que se recoge en el baremo.

La siguiente secuela es la de abolición de los movimientos del hombro, reconocido por ambas partes, para la que el doctor Gregorio establece 20 puntos, que es el máximo del rango, mientras que el doctor Humberto prevé 15 puntos por ser del 75% la abolición. También en este punto hemos de seguir lo indicado en el informe del doctor Humberto, porque se adecúa en mayor medida al informe de 31 de agosto de 2017 del servicio de traumatología, en el que se habla de que a la paciente le queda como secuela restricción importante del balance articular del hombro, acompañada de dolor mal controlado, lo cual provoca una limitación importante de la movilidad del hombro, que se compadece mejor con esa abolición del 75% de la movilidad del hombro.

En consecuencia, por los 20 puntos de secuelas de perjuicio psicofísico ha de reconocerse la suma total de 21.452,96 euros. En vía administrativa, en dictamen pericial contradictorio se añadían 3.500 euros por el concepto de perjuicio moral por pérdida leve de calidad de vida, en derivación de las secuelas reconocidas, lo cual se considera equitativo.

Seguidamente el doctor Gregorio incluye como secuela trastorno depresivo mayor en grado moderado, que valora en 12 puntos. Dicho perito trata de justificar esta inclusión con el argumento de que es habitual que lo aprecie el propio facultativo de la unidad del dolor o el médico de atención primaria, pero con ello no ha de bastar, pues para reconocer esta secuela es imprescindible la objetivación de los síntomas, que se trate de un daño permanente derivado de la situación vivida y la atención por un psiquiatra, psicólogo o especialista en salud mental. Nada de ello consta, por lo que no se justifica esta inclusión, máxime si se tiene en cuenta que ya con anterioridad la recurrente estaba sometida a tratamiento antidepresivo y ansiolítico.

También computa el doctor Gregorio 12 puntos en concepto de perjuicio estético moderado derivado de la parálisis funcional del miembro superior izquierdo y uso continuo de sling. Tampoco resulta convincente la argumentación del doctor Gregorio en este punto, porque la actora tiene una funcionalidad completa tanto en el codo como en la muñeca y en la mano, de modo que no existe una alteración sustancial en la morfología corporal. El artículo 101.1 de la Ley 35/2015 establece que " El perjuicio estético consiste en cualquier modificación que empeora la imagen de la persona", y el uso continuo de sling no entraña ese empeoramiento de la imagen así como tampoco lo entraña la abolición del 75% de la movilidad del hombro.

En base al informe pericial emitido a instancia de la actora queda lo relativo a los perjuicios patrimoniales, para lo que el doctor Gregorio incluye por ayuda de tercera persona dos horas y treinta minutos. El artículo 121 de la Ley 35/2015 dispone:

" 1.La necesidad de ayuda de tercera persona se fija en la tabla 2.C.2 de Ayuda de Tercera Persona cuando:

a)el perjuicio psicofísico, orgánico o sensorial de una secuela es igual o superior a cincuenta puntos o el resultado de las secuelas concurrentes, una vez aplicada la fórmula correspondiente, sea igual o superior a ochenta; o

b)a pesar de no alcanzarse la puntuación indicada en el apartado anterior, se considera que tal ayuda es necesaria por verse especialmente afectada la autonomía personal.

2.En los supuestos no previstos en la tabla sólo se podrá indemnizar dicha ayuda si se acredita mediante prueba pericial médica una pérdida de autonomía personal análoga a la producida por las secuelas previstas en la misma".

Para incluir este concepto se ha prescindido de lo establecido en el precepto transcrito, porque ni la suma de las secuelas es igual o superior a 50 ni se acredita pericialmente la pérdida de la autonomía personal, por lo que tampoco puede incluirse el perjuicio patrimonial indicado.

Por último, están justificados los gastos de fisioterapeuta de 2.500 euros, cuyas facturas ha sido ratificadas en la vista celebrada.

La suma total por lesiones temporales y secuelas asciende a 40.037,96 euros (15.085+21.452,96+3.500), y dado que la concurrencia de responsabilidades obliga a reducir a la mitad esa suma, queda concretada en 20.018,98 euros, a la que ha de añadirse la cantidad de 2.500 euros, porque los gastos de fisioterapeuta han quedado acreditados y deben indemnizarse en su integridad, de modo que, para redondear la cifra, finalmente la condena quedará fijada en 22.520 euros.

SEXTO: Exclusión de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .-

La recurrente pretendía que la indemnización incluyese el recargo del 20 % de intereses establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

Los intereses de que hablamos se recogen en el artículo 20 de la Ley Contrato de Seguro, que establece:

" Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida.

2.º Será aplicable a la mora en la satisfacción de la indemnización, mediante pago o por la reparación o reposición del objeto siniestrado, y también a la mora en el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber.

3.º Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4.º La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.

5.º En la reparación o reposición del objeto siniestrado la base inicial de cálculo de los intereses será el importe líquido de tal reparación o reposición, sin que la falta de liquidez impida que comiencen a devengarse intereses en la fecha a que se refiere el apartado 6.º subsiguiente. En los demás casos será base inicial de cálculo la indemnización debida, o bien el importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber.

6.º Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.

Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.

7.º Será término final del cómputo de intereses en los casos de falta de pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, el día en que con arreglo al número precedente comiencen a devengarse intereses por el importe total de la indemnización, salvo que con anterioridad sea pagado por el asegurador dicho importe mínimo, en cuyo caso será término final la fecha de este pago. Será término final del plazo de la obligación de abono de intereses de demora por la aseguradora en los restantes supuestos el día en que efectivamente satisfaga la indemnización, mediante pago, reparación o reposición, al asegurado, beneficiario o perjudicado.

8.º No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.

9.º Cuando el Consorcio de Compensación de Seguros deba satisfacer la indemnización como fondo de garantía, se entenderá que incurre en mora únicamente en el caso de que haya transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha en que se le reclame la satisfacción de la indemnización sin que por el Consorcio se haya procedido al pago de la misma con arreglo a su normativa específica, no siéndole de aplicación la obligación de indemnizar por mora en la falta de pago del importe mínimo. En lo restante cuando el Consorcio intervenga como fondo de garantía, y, sin excepciones, cuando el Consorcio contrate como asegurador directo, será íntegramente aplicable el presente artículo.

10.º En la determinación de la indemnización por mora del asegurador no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1108 del Código Civil , ni lo preceptuado en el párrafo cuarto del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , salvo las previsiones contenidas en este último precepto para la revocación total o parcial de la sentencia".

La doctrina jurisprudencial interpretativa de dicho precepto se recoge inicialmente en la sentencia de 19 de septiembre de 2006 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, destacando que para la aplicación de aquellos intereses se exige que no exista causa justificada de la falta de pago, mencionando como supuestos en que concurre una circunstancia que libera al asegurador del pago de los referidos intereses moratorios el caso de que la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional, así como en el supuesto de que se precise el pronunciamiento judicial para la determinación de la indemnización procedente.

Posteriormente, en la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2012, recurso de casación 2724/2011, se especificó con mayor precisión tal doctrina jurisprudencial, declarando:

" La cuestión en el presente recurso es muy concreta y se centra en la procedencia de la aplicación de los intereses moratorios especiales previstos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , a los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración, en los que se ha producido una decisión judicial que declara la concurrencia de los requisitos para determinar la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial ( artículo 139 y ss LRJAP y PAC). E incluso son más relevantes los supuestos de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, donde su especialidad y la aplicación al caso concreto de las características de "obligación de medios" y no de "resultados" adquiere unos tintes de complejidad añadidos. Esta cuestión habrá de determinar el análisis conjunto de ambos motivos planteados por la recurrente por su evidente interrelación.

La sentencia de instancia considera que debe condenarse a satisfacer sobre el principal los intereses moratorios especiales a la aseguradora ya que no existe "razón bastante para eximirla del pago de dicha deuda" atendido a tanto a su intervención en el expediente como a que pudo afianzar o pagar la deuda.

La postura de este Tribunal está clara al efecto, y plenamente consolidada, por las sentencias que se citan por la recurrente y otras muchas que se han ido produciendo, como es la reciente de veintinueve de marzo de dos mil once (recurso de casación 2794/2009 ), que si bien se dicta en el ámbito de un accidente de tráfico, recoge afirmaciones indudablemente aplicables al presente caso:

"La doctrina reflejada en la sentencia que el motivo invoca, dictada el 10 de octubre de 2008 por la Sala Primera de este Tribunal Supremo en el recurso de casación núm. 1445/2003 , no pone de relieve tampoco la errónea interpretación por la Sala de instancia de aquel art. 20.8, pues se dice en el párrafo tercero del fundamento de derecho segundo de aquélla que " en la aplicación del precepto invocado, la jurisprudencia de esta Sala (véanse, entre muchas otras, las Sentencias de 11 de noviembre y de 21 de diciembre de 2007 ) ha destacado la necesidad de valorar la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, sentando la regla de que los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora, y precisando que la norma se dirige a atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización. Se trata, pues, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización; razonabilidad que cabe apreciar, con carácter general, en los casos en que se discute la existencia del siniestro, sus causas, o la cobertura del seguro, o cuando hay incertidumbre sobre el importe de la indemnización, habiéndose valorado los elementos de razonabilidad en el proceso mismo, en los casos en que la oposición se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, cuando es necesaria la determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o cuando se reclama una indemnización notablemente exagerada ( Sentencia de 21 de diciembre de 2007 ) ".

Así decíamos en la sentencia de 23 de diciembre de 2009 (Rec. Cas. 1364/2008 ): "Sin embargo, esa razón justifica la no condena al pago de aquellos intereses sólo mientras ha estado pendiente una situación de incertidumbre sobre la existencia del derecho pretendido. Desaparecida esa incertidumbre con esta sentencia, deberá regir aquel precepto, entendiendo, en aplicación de lo que dispone su núm. 3, que la aseguradora incurre en mora si trascurre el plazo de tres meses desde su notificación sin que se haya cumplido la obligación de pago de la indemnización que fijamos, a cuyo abono, con carácter solidario con la Administración, la condenamos. Es este matiz o criterio, con preferencia a otro distinto que pudiera extraerse de la sentencia que acabamos de citar, el que entendemos más acomodado a la finalidad o razón de ser de aquel art. 20, pues una vez declarado el derecho a una indemnización asegurada, entran en juego las distintas posiciones jurídicas que el ordenamiento predica para el asegurado y para el asegurador; entre ellas, la concerniente a los intereses debidos."

Por su parte, en la STS de 9 de octubre de 2012 (recurso de casación 6878/2010) se desestimó la petición de los intereses del artículo 20 LCS por haber sido necesaria su determinación judicial ante la excepcionalidad del supuesto.

La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 20 LCS impide que puedan aplicarse tales intereses, en primer lugar porque para su otorgamiento fue preciso el reconocimiento judicial en favor de la demandante, y en segundo término porque, al menos en parte, se ha acogido la pretensión de la aseguradora de reducción del importe de la indemnización, por ser exagerada la postulada inicialmente.

En su lugar, sí han de incluirse los intereses legales de la suma a que alcanza la condena desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

SÉPTIMO: Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al ser parcial la estimación de la demanda cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación