Sentencia Contencioso-Adm...e del 2023

Última revisión
19/12/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 545/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 15788/2022 de 06 de octubre del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 06 de Octubre de 2023

Tribunal: TSJ Galicia

Ponente: MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO

Nº de sentencia: 545/2023

Núm. Cendoj: 15030330042023100586

Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2023:6926

Núm. Roj: STSJ GAL 6926:2023

Resumen:
ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00545/2023

-

Equipo/usuario: Pb

Modelo: N11600

PLAZA GALICIA S/N

Correo electrónico: sala4.contenciosoadministrativo.tsxg@xustiza.gal

N.I.G: 15030 33 3 2022 0001763

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015788 /2022 /

Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña. BASCUAS ASESORES SL

ABOGADO FRANCISCO JOSE CAMINO SUAREZ

PROCURADOR D./Dª. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA

Contra D./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA

ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR D./Dª.

PONENTE: Dª. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO

La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

D.ª MARIA DOLORES RIVERA FRADE - Presidenta.

D. JUAN SELLÉS FERREIRO

D. FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

D.ª MARÍA PÉREZ PLIEGO

D.ª MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO

En A CORUÑA, a seis de octubre de dos mil veintitrés.

En el recurso contencioso-administrativo número 15788/2022 interpuesto por la entidad "BASCUAS ASESORES S.L.", representado por el procurador D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA, bajo la dirección letrada de D. FRANCISCO JOSE CAMINO SUAREZ, contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia de fecha 30.09.2022, dictado en la reclamación NUM000 y acumuladas NUM001, NUM002 y NUM003, sobre liquidaciones practicadas por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2018, periodos 1T a 4T.

Es parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo en 11.601,18 €.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso jurisdiccional la dirige la entidad "Bascuas Asesores, SL" contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia de fecha 30.09.2022, dictado en la reclamación NUM000 y acumuladas NUM001, NUM002 y NUM003, sobre liquidaciones practicadas por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2018, periodos 1T a 4T.

De la regularización practicada, la entidad demandante discute únicamente la que afecta a las cuotas de IVA correspondientes a las facturas recibidas de "Bascuas Servicios Financieros, S.L." y "Rama Empresarial, S.L.", y las relacionadas con el vehículo marca Citroën C3, matrícula .... LQZ, que afirma afecto al 100% a la actividad.

El presente recurso se funda en que se aportaron las facturas expedidas por "Bascuas Servicios Financieros, S.L." y "Rama Empresarial, S.L.", las cuales se encuentran debidamente contabilizadas, por lo que no puede rechazarse la deducibilidad de las cuotas de IVA por incumplimiento de meros requisitos formales, que además se niega. Este proceder vulnera la jurisprudencia comunitaria y nacional. En cuanto a la afectación al 100% del vehículo debe presumirse pues se emplea por un comercial; el vehículo solo se usa por personal laboral de la sociedad. También se aduce la incongruencia del TEAR al no resolver la vulneración del principio de regularización íntegra.

El abogado del Estado rechaza la incongruencia omisiva e insiste en la falta de prueba de los servicios prestados, su afectación a la actividad, así como su pago, recordando que compete a la demandante la carga de probar la afectación del 100% del vehículo a la actividad.

SEGUNDO.- Comenzando por la incongruencia omisiva denunciada, señalar que respecto de los acuerdos de liquidación, al margen de que la AEAT hubiese actuado o no correctamente, cuestión que ya veremos más adelante, el artículo 102.2 Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, establece un contenido mínimo que comprende entre otros extremos: "

b) Los elementos determinantes de la cuantía de la deuda tributaria.

c) La motivación de las mismas cuando no se ajusten a los datos consignados por el obligado tributario o a la aplicación o interpretación de la normativa realizada por el mismo, con expresión de los hechos y elementos esenciales que las originen, así como de los fundamentos de derecho.

...El aumento de base imponible sobre la resultante de las declaraciones deberá notificarse al contribuyente con expresión concreta de los hechos y elementos adicionales que lo motiven, excepto cuando la modificación provenga de revalorizaciones de carácter general autorizadas por las leyes....".

El artículo 103 LGT prevé: " 3. Los actos de liquidación, los de comprobación de valor, los que impongan una obligación, los que denieguen un beneficio fiscal o la suspensión de la ejecución de actos de aplicación de los tributos, así como cuantos otros se dispongan en la normativa vigente, serán motivados con referencia sucinta a los hechos y fundamentos de derecho".

La obligación de motivar también se impone expresamente en el artículo 239.2 LGT a los TEAR, al disponer que: " 2. Las resoluciones dictadas deberán contener los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en que se basen y decidirán todas las cuestiones que se susciten en el expediente, hayan sido o no planteadas por los interesados "

El Tribunal Supremo en la sentencia de 07.02.2018, recurso 3280/2016, con cita de otra anterior, declara que para que la falta de motivación " tenga efectos invalidantes ha de producir la indefensión material de quien la invoca, pues o bien refleja un comportamiento arbitrario de la Administración o bien impide el debido control del acto, tanto para el interesado como para el Tribunal, y ello ocurre cuando la falta de motivación no hace posible el conocimiento de las verdaderas razones de la decisión administrativa".

Pues bien, en el caso de autos, ante el órgano de gestión la hoy demandante lo único que alegó fue el cumplimiento de los requisitos para reconocer el derecho a deducir las cuotas de IVA soportadas en las facturas expedidas por "Bascuas Servicios Financieros, S.L." y "Rama Empresarial, S.L.", así como el 100% relativas al mentado vehículo.

En la reclamación económico-administrativa además plantea que la actuación de la AEAT vulnera el principio de regularización íntegra, toda vez que no acordó la devolución del IVA ingresado, ni minoró las cuotas de IVA deducidas a las emisoras de las facturas.

Ciertamente, el TEAR no contesta explícitamente a tal alegación, aunque la desestimación de la reclamación supone su rechazo. Tal proceder, que puede deberse a que, realmente, dicha pretensión no se dirige contra las liquidaciones, sino que incita a una determinada actuación de la AEAT que se materializa, en su caso, en otros procedimientos, aunque reprochable, no genera una indefensión material y efectiva, pues en vía judicial se va a examinar y a resolver tal alegación, por lo que rechazamos los efectos anulatorios que se anudan a tal omisión.

TERCERO.- En cuanto a la deducibilidad del IVA soportado en las facturas recibidas de BSF y RE en el ejercicio 2018, la demandante considera que su existencia, debida contabilización y declaración por las emisoras y receptora, acreditan la realidad material de los servicios prestados. Siendo así, la jurisprudencia sentada por el TJUE obliga, a su juicio, a la AEAT a posibilitar el ejercicio del derecho a deducir las cuotas de IVA soportadas para garantizar el principio de neutralidad.

El artículo 92.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, establece que: " Los sujetos pasivos podrán deducir de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido devengadas por las operaciones gravadas que realicen en el interior del país las que, devengadas en el mismo territorio, hayan soportado por repercusión directa o correspondan a las siguientes operaciones... ". Y, el artículo 97 de la LIVA, que: "Uno. Sólo podrán ejercitar el derecho a la deducción los empresarios o profesionales que estén en posesión del documento justificativo de su derecho.

A estos efectos, únicamente se considerarán documentos justificativos del derecho a la deducción: (...) 1º La factura original expedida por quien realice la entrega o preste el servicio o, en su nombre y por su cuenta, por su cliente o por un tercero, siempre que, para cualquiera de estos casos, se cumplan los requisitos que se establezcan reglamentariamente.

(...) Dos. Los documentos anteriores que no cumplan todos y cada uno de los requisitos establecidos legal y reglamentariamente no justificarán el derecho a la deducción (...)".

Por su parte, el artículo 165.Uno de la LIVA, dispone que: Uno. Las facturas recibidas, los justificantes contables y las copias de las facturas expedidas, deberán conservarse, incluso por medios electrónicos, durante el plazo de prescripción del Impuesto. Esta obligación se podrá cumplir por un tercero, que actuará en nombre y por cuenta del sujeto pasivo.

Cuando los documentos a que se refiere el párrafo anterior se refieran a adquisiciones por las cuales se hayan soportado o satisfecho cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido cuya deducción esté sometida a un período de regularización, deberán conservarse durante el período de regularización correspondiente a dichas cuotas y los cuatro años siguientes.

Reglamentariamente se establecerán los requisitos para el cumplimiento de las obligaciones que establece este apartado ".

La exigencia de un contenido mínimo de la factura, que permita identificar a los sujetos, la operación y el propio documento, tiene su fundamento en el artículo 226 de la Directiva 2006/112/CE, del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, parcialmente modificado por el artículo 1.16 da Directiva 2010/45/UE, do 13 de julio, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, que prevé: " sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas por la presente Directiva, solamente serán obligatorias las menciones siguientes a efectos del IVA en las facturas emitidas en aplicación de las disposiciones de los artículos 220 y 221...". Entre tales menciones se encuentra las relativas a los datos identificativos del sujeto pasivo, del adquirente de bienes o servicios, naturaleza de estos y fecha de prestación -apartados 3) a 7)-. De ello se infiere, que los Estados miembros carecen de la posibilidad de supeditar el ejercicio del derecho a deducir el IVA al cumplimiento de requisitos relativos al contenido de las facturas al margen de los previstos en la Directiva. Lo cual se corrobora con la literalidad del artículo 272 de la misma Directiva que si bien, dispone que los Estados miembros podrán establecer las obligaciones que estimen necesarias para garantizar la correcta recaudación del impuesto y prevenir el fraude, también señala que no podrán emplear dicha facultad para imponer obligaciones suplementarias de facturación respecto de las fijadas, en particular, en el artículo 226 de dicha Directiva ( SSTJUE do 15 de julio de 2010, as. C-368/09, Pannon Gép Centrum kft, 1 de marzo de 2012, as. C-280/10, Polski Trawertyn, e 18 de julio de 2013, as. C-78/12, Evita- K» EOOD).

En efecto, el TJUE ha declarado que el principio fundamental de neutralidad del IVA exige que se conceda la deducción del impuesto soportado si se cumplen los requisitos materiales, aun cuando los sujetos pasivos hayan omitido determinados requisitos formales (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de septiembre de 2016, Senatex, C-518/14, EU:C:2016:691, apartado 38, ...). Por ello, siempre que la Administración tributaria disponga de los datos necesarios para determinar que se cumplen los requisitos materiales, no puede imponer, respecto al derecho del sujeto pasivo de deducir ese impuesto, requisitos adicionales que puedan tener como efecto la imposibilidad absoluta de ejercer tal derecho ( sentencia de 15 de septiembre de 2016, Barlis 06 - Investimentos Imobiliários e Turísticos, C-516/14, EU:C:2016:690, apartado 42).

Ahora bien, cuando el incumplimiento de un requisito formal impide la constatación de alguno material la denegación del derecho a deducir el IVA no infringe dicha jurisprudencia, ni afecta al principio de neutralidad. En tal sentido, las sentencias del TJUE de 19 de octubre de 2017, Paper Consult, C-101/16, ECLI:EU:C:2017:775, apartado 42, o de 7 de marzo de 2018, C-159/17 ECLI: EU:C:2018:161, en la que resuelve: " Los artículos 167 a 169 , 179 , 213, apartado 1 , 214, apartado 1 , y 273 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 , relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que permite a la Administración tributaria denegar a un sujeto pasivo el derecho a la deducción del impuesto sobre el valor añadido cuando se acredita que, debido a los incumplimientos que se le imputan, la Administración tributaria no ha podido disponer de la información necesaria para comprobar que concurren los requisitos materiales que generan el derecho a la deducción del impuesto sobre el valor añadido soportado por dicho sujeto pasivo"

También el TS en la sentencia de 22.02.2022, rca 1820/2018, ECLI:ES:TS:2022:700 así lo declaró, aunque en un supuesto de inversión del sujeto pasivo, al no haberse identificado en la factura al proveedor, lo cual impidió constatar datos relevantes de orden material determinantes del derecho a la deducción del IVA.

Pues bien, al servicio de la finalidad de identificación de la operación o servicio facturado, el artículo 6.1.f) del Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula las obligaciones de facturación, señala que las facturas deben contener una descripción comprensiva de todos los datos necesarios para determinar la base imponible, las cuotas repercutidas, precio unitario de cada operación. En suma, la descripción de los bienes o servicios que constituyen el objeto de cada operación debe hacerse con detalle suficiente para poder determinar su naturaleza, cuantía y tipo aplicable (en tal sentido ya nos pronunciamos, entre otras, en la sentencia de 15.12.2022, recurso 15207/22).

En el caso de autos, las facturas expedidas por BSF reseñan en el apartado concepto "por servicios prestados" en el primer, tercer y cuarto trimestre; y, la emitida por RE "por servicios de asesoramiento".

La generalidad de los términos empleados, especialmente, en las facturas de BSF impiden conocer en qué consistieron estos y, por tanto, vincularlos a la actividad.

La actora argumenta que su actividad se limita a la de asesoría laboral, mientras que BSF y RE prestan servicios administrativos, de asesoramiento tributario y judicial.

Presenta nóminas del personal de la demandante y de BSF para acreditar que tiene empelados suficiente y dedicados a la mentada actividad. Concluye que ello prueba el modus operandi de las tres entidades que comparten administrador: BSF y RE prestan a BA los servicios administrativos ajenos al marco laboral, a clientes de esta y viceversa. En cuanto a los pagos, BSF abona solidariamente la deuda tributaria de BA.

De tales argumentos ya se advierte que la documental aportada, ni acredita la existencia de personal en RE, ni siquiera se da explicación alguna sobre la falta de justificantes de pago de su factura, ni la prestación de concretos servicios. Importa destacar que tampoco el número de empleados en el 2018 de BSF, ni el hecho de que su actividad consista en la realización de servicios administrativos, de asesoramiento fiscal y/o judicial, implican que los hubiera prestado a la actora.

No se aporta contrato alguno del que pueda inferirse la colaboración empresarial alegada. El hecho de que las entidades compartan administrador o que nos encontremos ante operaciones vinculadas, lejos de enervar la obligación de acreditar la realidad de aquella, impone mayor cautela a la hora de elegir el cauce o medio que refleje la voluntad común de las sociedades y procurar los elementos que dejen constancia de los concretos servicios prestados. Pero nada se aporta que permita identificar las tareas realizadas por las emisoras y vincularlas, a su vez, con algún cliente de la demandante.

Por ello, la Administración no rechaza la deducción pretendida por motivos formales sino porque, ante la falta de descripción de los servicios prestados en las facturas referidas, la entidad demandante no aportó prueba alguna que permitiera concretarlos, vincularlos a la actividad y que acreditara su pago. Es decir, no estamos ante el mero incumplimiento de un requisito formal, sino ante la falta de acreditación de la realidad material de los servicios facturados, por lo que incumbiendo al recurrente la carga de probar esta, el criterio de los acuerdos impugnados es correcto y conforme a la jurisprudencia del TJUE y del TS y al principio de neutralidad.

A esta conclusión no se opone que la AEAT hubiera admitido la deducción de la factura expedida por la actora a BSF, ya que en el acuerdo de inicio del procedimiento se concretó la comprobación de alcance general a aspectos meramente formales, a excepción de la constatación de que concurrían los requisitos determinantes del derecho a deducir las cuotas de IVA soportadas en las facturas recibidas e incluidas en sus declaraciones.

CUARTO .- En lo que sí debemos darle la razón a la actora es en la pretensión relativa a la aplicación del principio de regularización íntegra.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de abril de 2022, rca 1510/2020; ECLI:ES:TS:2022:1615, declara en su fundamento jurídico cuarto, en relación con el principio de enriquecimiento injusto: "Sobre el principio de íntegra regularización existe una consolidada doctrina de esta Sala, que, por ejemplo, en lo referente al IS, se condensa en la STS de 13 de noviembre de 2019 (rec. cas.1678/2018 - ES:TS:2019:3677). Ahora bien, más allá de una denominación común, los perfiles del principio de íntegra regularización son difícilmente separables de los casos concretos en que se ha ido configurando esta doctrina, porque sus efectos son específicos en cada una de las figuras impositivas en las que ha sido considerado. En el caso de la STS de 13 de noviembre de 2019 , cit., la doctrina de interés casacional fijada es que "[...] en los expedientes en los que se cuestiona la realidad de operaciones entre sociedades del grupo o entre las que existe algún tipo de vinculación, que en caso de aplicarse a otros sujetos pasivos intervinientes en la operación les generaría a aquellos un exceso de tributación susceptible de regularización, la Administración debe efectuar o no una regularización completa y bilateral de la situación, evitando con ello el enriquecimiento injusto de la Administración, ha de responderse afirmativamente, ha de efectuar una regulación completa y bilateral de la situación, evitando con ello el enriquecimiento injusto[...]". Se hace referencia, así, al principio sustantivo básico de proscripción del enriquecimiento injusto, para cuya consecución plena se debe efectuar la íntegra regularización. Y es que, en verdad, el principio de regularización íntegra o completa bien puede considerarse como la derivación de un conjunto de otros ya consolidados en el tiempo y reconocidos legalmente, como son, además del de proscripción del enriquecimiento injusto, los principios de seguridad jurídica, de economía procedimental, de eficacia de la actuación administrativa y de proporcionalidad en la aplicación del sistema tributario.

En definitiva, es una traslación en lo funcional o procedimental, de las exigencias de aquellos otros principios, por lo que su alcance solo se manifiesta en presencia de las singularidades de algunos procedimientos tributarios en los que debe actuarse de forma global para evitar situaciones de enriquecimiento injusto para la administración, lo que se produciría si se establecen separaciones artificiales entre periodos impositivos de un mismo impuesto, o distintos impuestos interrelacionados y excluyentes, o diferentes obligados tributarios en un mismo impuesto cuyas obligaciones guarden entre sí una conexión funcional. Ocurre que, en todos estos casos, una actuación tributaria aislada del resto de los periodos, figuras impositivas o sujetos interdependientes, podría generar el enriquecimiento injusto de uno de los sujetos de la relación tributaria, fundamentalmente de la Administración.

Por consiguiente, nuestra jurisprudencia sobre el principio de íntegra regularización impone que la Administración tributaria deba regularizar tanto los aspectos que perjudican como los que favorecen al obligado tributario, evitando que la invocación de la estanqueidad de los periodos o conceptos impositivos objeto de la actuación administrativa, hagan posible que un gasto deducible no se deduzca en ningún periodo impositivo, que una cuota soportada no se deduzca en el ejercicio correspondiente y tampoco sea devuelta o sea deducida en otro distinto, o que se someta a tributación una operación por un tributo sin realizar simultáneamente la devolución de otro "incompatible" por el que se haya tributado, o el ajuste correspondiente en el periodo impositivo del mismo tributo".

Como no consta que la Administración hubiera procedido del modo exigido por la jurisprudencia al denegar la deducibilidad de las cuotas de IVA soportadas referidas, debemos estimar el recurso a fin de que ajuste su actuación a tal principio.

QUINTO.- Por último, respecto de la deducibilidad de las cuotas de IVA relativas al mentado vehículo, la AEAT ya las admitió en una proporción del 50%, pero la entidad demandante pretende su deducción en el porcentaje del 100%. Alega que el vehículo se emplea por el comercial del BSA y aporta hojas de salario y registro de horario de este que, a su juicio, así lo acreditan.

Dispone el artículo 95 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, al regular las limitaciones del derecho a deducir , que : "Uno. Los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional.

Dos. No se entenderán afectos directa y exclusivamente a la actividad empresarial o profesional, entre otros:

1.º Los bienes que se destinen habitualmente a dicha actividad y a otras de naturaleza no empresarial ni profesional por períodos de tiempo alternativos.

2.º Los bienes o servicios que se utilicen simultáneamente para actividades empresariales o profesionales y para necesidades privadas.

3.º Los bienes o derechos que no figuren en la contabilidad o registros oficiales de la actividad empresarial o profesional del sujeto pasivo.

4.º Los bienes y derechos adquiridos por el sujeto pasivo que no se integren en su patrimonio empresarial o profesional.

5.º Los bienes destinados a ser utilizados en la satisfacción de necesidades personales o particulares de los empresarios o profesionales, de sus familiares o del personal dependiente de los mismos, con excepción de los destinados al alojamiento gratuito en los locales o instalaciones de la empresa del personal encargado de la vigilancia y seguridad de los mismos, y a los servicios económicos y socio-culturales del personal al servicio de la actividad.".

Y en el apartado Tres, que :

"No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, las cuotas soportadas por la adquisición, importación, arrendamiento o cesión de uso por otro título de los bienes de inversión que se empleen en todo o en parte en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional podrán deducirse de acuerdo con las siguientes reglas:

1.ª Cuando se trate de bienes de inversión distintos de los comprendidos en la regla siguiente, en la medida en que dichos bienes vayan a utilizarse previsiblemente, de acuerdo con criterios fundados, en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional

2.ª Cuando se trate de vehículos automóviles de turismo y sus remolques, ciclomotores y motocicletas, se presumirán afectados al desarrollo de la actividad empresarial o profesional en la proporción del 50 por 100.

A estos efectos, se considerarán automóviles de turismo, remolques, ciclomotores y motocicletas los definidos como tales en el anexo del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, así como los definidos como vehículos mixtos en dicho anexo y, en todo caso, los denominados vehículos todo terreno o tipo "jeep''

No obstante lo dispuesto en esta regla 2.ª, los vehículos que se relacionan a continuación se presumirán afectados al desarrollo de la actividad empresarial o profesional en la proporción del 100 por 100:

e) Los utilizados en los desplazamientos profesionales de los representantes o agentes comerciales".

La AEAT rechazó el IVA correspondiente a gastos de combustible que no podían relacionarse con el vehículo Citroën C3 y que, por tanto, no se acreditaba su afectación a la actividad. Esto queda al margen del presente recurso, toda vez que lo que plantea la demanda es la afectación exclusiva del vehículo Citroën C3 y, por ende, la deducibilidad de los gastos relacionados con este turismo en porcentaje superior al admitido por la AEAT.

La actora aduce con aparente contradicción que le ampara la presunción del 100% de afectación a la actividad del vehículo Citroën C3, ya que tiene contratado a un comercial que lo utilizada para las tareas propias de esta categoría laboral, empleándose exclusivamente por los empleados para realizar entrega de documentación en registros públicos, asistencia a inspecciones de trabajo...

La Administración demandada rechaza en vía de reposición (no formuló alegaciones a la propuesta de liquidación) la aplicación de la presunción del 100%, al no acreditar la contratación de comerciales y uso exclusivo del vehículo por estos.

En vía judicial se acompañan por primera vez las nóminas y resúmenes de horas de trabajo de las que resulta la contratación de un comercial a tiempo parcial.

En este orden de cosas, conviene recordar que desde la sentencia del Tribunal Supremo de 18.07.2018, recurso 4069/2017, la presunción de la letra e) se aplica con independencia de si el agente comercial es autónomo o presta sus servicios para una sociedad. Así lo declara el TS en dicha sentencia en base a: ".. una hermenéutica literal de esa tan repetida letra e) no justifica la solución defendida por la Administración, pues su texto gramatical no exige que los representantes o agentes comerciales a que se refiere actúen necesariamente como personal autónomo; (ii) para disipar la duda ha de acudirse, pues, a una interpretación teleológica, que tenga en cuenta que el propósito del legislador ha sido aceptar la presunción de una afectación del cien por cien en los desplazamientos que conllevan las actividades comerciales y de representación por entender que los mismos tienen un carácter permanente; y (iii) la necesidad de esos desplazamientos permanentes en las tareas comerciales o de representación se plantea por igual con independencia de que las mismas sean realizadas por personal autónomo o por trabajadores por cuenta ajena y, por ello, carece de justificación razonable esa diferenciación que ha sido establecida por la Administración".

Lo que sucede en el presente caso es que, aun habiendo acreditado la contratación a tiempo parcial de un comercial, en la propia demanda ser reconoce el uso de vehículo por otros empleados y para realizar tareas distintas a las que engloba aquella categoría laboral, de modo que no concurren los presupuestos para aplicar la presunción del 100% pretendida. Siendo así, compete al actor acreditar la afectación exclusiva a la actividad sin que para ello baste la rotulación del vehículo. Ninguna prueba se ha aportado que permita constatar un control de las salidas y estacionamiento del turismo fuera del horario laboral, ni siquiera se conocen los concretos desplazamientos en que se empleó. El uso del mismo por el comercial contratado a jornada parcial y puntualmente por otros trabajadores de la empresa no impide el privativo, en las restantes horas.

En consecuencia, debemos confirmar también en este extremo la liquidación, estimando en parte el recurso y anulando el acuerdo del TEAR a los solos efectos de que la AEAT realice las actuaciones pertinentes en aplicación del principio de regularización íntegra

SEXTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no hacemos especial pronunciamiento al estimarse parcialmente el recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

1. Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad la entidad "Bascuas Asesores, SL" contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia de fecha 30.09.2022, dictado en la reclamación NUM000 y acumuladas NUM001, NUM002 y NUM003, sobre liquidaciones practicadas por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2018, periodos 1T a 4T.

2. Anular en parte el acuerdo del TEAR, por ser parcialmente contrario a Derecho, debiendo la Administración proceder conforme al principio de regularización íntegra. Desestimamos el recurso en todo lo restante.

3. No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Si el recurso de casación se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, el recurso se interpondrá ante la Sección especial de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, prevista en el artículo 86.3 LJCA.

En ambos casos, el recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, y se hará en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma.

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