Sentencia Contencioso-Administrativo 437/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4115/2023 de 06 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Fundamentación jurídica de la demanda.

Hace referencia a la liquidación por importe de 209.228,92€, al constatar la supuesta existencia de diferencias en la cotización practicada por la recurrente y derivadas de la aplicación a los trabajadores del Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Seguridad, cuando a criterio de la Inspección debiera aplicar el Convenio Colectivo Provincial para la Industria Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña, basándose en que la actividad exclusiva que la empresa vino desarrollando en el período afectado por el acta fue la de "instalación y mantenimiento de sistemas de seguridad". Entiende que con tal interpretación se vulnera el artículo 1.281 del Código Civil.

Refiere que la Administración dispone de nueve meses para llevar a cabo sus actuaciones de investigación, y que habiendo sido la visita de inspección de fecha 12/12/2016, los nueve meses de los que dispone han finalizado el 11/09/2017, y por tanto el acta de liquidación elevada a definitiva con fecha 14/11/2017 y notificada a esta parte en fecha posterior, lo es fuera de dicho plazo, y en consecuencia cuando ya el procedimiento estaba caducado, motivo por el cual dicha acta debe ser anulada.

Además, la Administración no ha incoado ningún procedimiento sancionador por los hechos descritos, de donde deduce que la conducta no puede calificarse de jurídicamente reprochable.

Sobre la caducidad del expediente, se refiere a la STS de 21 de julio de 2020, que ha sido fijada doctrina jurisprudencial por el Tribunal Supremo respecto del dies a quo para el cómputo de dicho plazo. En la STS 1064/2020, de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, se establece que es cuando se produce la visita de inspección, cuando empieza a computar dicho plazo de caducidad: "La doctrina jurisprudencial que fijamos es que el cómputo del plazo de nueve meses establecido para las actuaciones de comprobación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no se inicia en caso de que exista orden de servicio y posterior visita de inspección que, en tal supuesto, es el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de nueve meses previsto en el artículo 17 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero."

La visita de inspección data del 12/12/2016, y en consecuencia, el procedimiento consta caducado desde el 11/09/2017. Por tanto, el acta elevada a definitiva con fecha 14/11/2017 y notificada a esta parte en fecha posterior, lo es cuando ya el procedimiento estaba caducado, y en consecuencia la resolución que se recurre, debe ser considerada nula de pleno derecho al amparo del artículo 62.1 e) LRJAP, "los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido".

Y sobre la anulabilidad del acta de liquidación, por no resultar justificable la reclamación retroactiva de cuotas. Es en la resolución administrativa que declara el alta indebida donde puede fijarse el momento en que dicha alta indebida deja de surtir efectos. Ello conduce a pensar que la Administración dispone de un amplio margen de apreciación al respecto. El criterio a seguir es que la liquidación retroactiva debe hacerse cuando la inspección que constata el encuadramiento incorrecto culmina en un acta de infracción o de liquidación; pero no en los demás casos, ya que entonces debe entenderse que no ha habido una infracción manifiesta de la legalidad. Y considera que no se da la razón que pueda justificar la liquidación retroactiva de las cuotas, motivo por el cual dicha acta, debe ser anulada.

Sobre la discrepancia respecto de la actividad llevada a cabo por la recurrente y en consecuencia del convenio de aplicación determinado por la Inspección de Trabajo; refiere que la actividad de la mercantil, es la que aparece reflejada en sus estatutos e inscrita en el Registro Mercantil; y dichas actividades son coincidentes con las actividades calificadas como "Actividades de seguridad privada" en el artículo 5.1 de la Ley 5/2014 de 4 de abril de Seguridad Privada.

La actividad de instalaciones eléctricas que consta en la Agencia Tributaria era la actividad que venía realizando la empresa antes de su cambio de objeto social. Y con el cambio de objeto social, esta parte omitió por error material e involuntario, y por no darle la transcendencia que realmente tiene, dar de baja la actividad que venía desarrollando hasta la fecha y dar de alta la nueva actividad de seguridad privada.

Tal y como preceptúa el artículo 17.1 del referido texto legal las empresas de seguridad privada únicamente podrán prestar servicios sobre las actividades previstas en el artículo 5.1 referido, a excepción del apartado h) del mismo; siendo estas las actividades que realiza la mercantil y teniendo por tanto la consideración de empresa de seguridad privada. Al encuadrarse en el artículo 5.1 de dicho texto legal, no puede concurrir con ninguna otra actividad, ni siquiera la actividad de instalaciones eléctricas. Se remite al listado de facturación donde puede verse que los clientes de "Montaxes Eléctricos Noroeste, S.L." son todo empresas de seguridad. Y que consta el acuerdo de toda la plantilla respecto de la aplicación del convenio. Se remite al objeto del contrato de los trabajadores, de donde deduce que la mercantil se dedica a todo tipo de actividades en el ámbito de la seguridad privada. Y que el cambio de actividad, dejando de realizar actividades de instalación eléctrica y pasando a ser una empresa de seguridad privada, en el año 2011, obedeció a la necesidad de la obtención de la homologación del Ministerio de Interior para poder trabajar como empresa de seguridad. Y la exigencia de la obtención de autorización del Ministerio de Interior y de la consecuente inscripción en el Registro Nacional de empresas de seguridad deriva de la obligatoriedad de contar con la misma para poder ser subcontratada por empresas de seguridad, tal y como establece el artículo 14.3 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, cuyo tenor literal reza como sigue: "3. Los servicios y actividades de seguridad deberán ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestación, no pudiendo esta subcontratarlos con terceros, salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestación de los servicios o actividades objeto de subcontratación, y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratación. La subcontratación no producirá exoneración de responsabilidad de la empresa contratante." Y cuenta con la homologación del Ministerio de Interior, y figura inscrita en el Registro Nacional de empresas de seguridad, homologada por la D.G.P., ofertando servicios de seguridad privada. Se remite al escrito de los delegados sindicales sobre la no realización de actividades fuera del ámbito de la seguridad privada. Aporta dos contratos de prestación de servicios, del año 2016, de retirada de documentación y soportes informáticos de carácter confidencial.

Y la presunción de certeza exige que los hechos hayan sido comprobados y apreciados directamente por el inspector en el acto de la visita, lo que no ocurre en este caso. No se inspeccionaron las instalaciones. Y aporta informe pericial de abogado dejando constancia de tal hecho. Se conculca el principio de seguridad jurídica por no haber sido advertido. Y se remite al artículo 3 del Convenio Colectivo Estatal para las empresas de Seguridad: "No estarán sujetas al presente Convenio Colectivo aquellas Empresas de Seguridad dedicadas exclusivamente a la fabricación, instalación y/o mantenimiento de dichos sistemas, pudiendo, no obstante, ejercitar su facultad de adhesión al presente convenio, siempre que no estuvieran afectadas por otras". Para referir que ha de diferenciarse entre actividad exclusiva y preponderante. Y no procede la aplicación del Convenio Colectivo provincial para la Industria Siderometalúrgica.

SEGUNDO.- Sobre la contestación a la demanda.

Considera la defensa de la Administración demandada que no procede declarar la caducidad del expediente toda vez que confunde el recurrente el plazo previsto para la instrucción o actuaciones de comprobación de la Inspección de Trabajo con el plazo de caducidad del expediente administrativo. En cualquier caso ninguno de los plazos se agotaron. La fecha fin del plazo no fue objeto de debate en la sentencia del TS de 21.07.2020 citada por el recurrente en su escrito de demanda y en la que se discutía exclusivamente el inicio del cómputo del plazo, pero carecía de debate alguno que el acta de liquidación finalizaba el plazo. Y no lo alegó en vía administrativa.

Constan informes de la ITSS en los folios TOMOS I y II 4-195, 220-223, 377-379 y folios 27 a 31 del exp. adm. remitido inicialmente.

El informe de la Agencia Tributaria, refiere sobre la inexistencia del alegado error en los contratos de trabajo y corrobora que esa actividad de instalación eléctrica es la efectivamente realizada y para la que, sin error alguno, eran contratados los trabajadores. Si bien la intencionalidad, elemento subjetivo, no se exige en este caso dado que estamos ante un acta de liquidación levantada por el incumplimiento objetivo de sus obligaciones de pago de cuotas, no obstante, no podemos dejar de ver dicha intencionalidad de pagar cuotas más bajas ante los novedosos argumentos que la empresa va elaborando, (ahora la caducidad), que viendo abocados al fracaso sus argumentos va variando en sus motivos de impugnación.

La solicitud de información a la Agencia Tributaria, se realizó teniendo en cuenta las alegaciones de la empresa de que era un "error involuntario" el hecho de que en los contratos de trabajo de su personal figurase como actividad de la misma "la instalación eléctrica". Y una vez solicitado dicho informe de la agencia tributaria, continuó de alta ante este organismo exclusivamente en la actividad inicial de "Instalaciones eléctricas en general" hasta 01-02-2016, momento en que se da de alta también en la actividad de "Servicios de custodia, seguridad y protección".

Considera que es inverosímil la sucesión de errores y la instalación eléctrica de sistemas de seguridad era su actividad principal. La dejación ha sido solo suya y las consecuencias son las que se derivan del acta resultado únicamente de su actuación irregular.

El acta es motivada y corresponde a la empresa desvirtuar el contenido de la misma probando la inexactitud de las afirmaciones de la Inspección. Y rebate el significado de la documentación a que se remite la parte demandante.

Resultando incontrovertido que las actas de la Inspección de Trabajo gozan de presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante salvo prueba en contrario, siempre que se extiendan con arreglo a los requisitos procedimentales establecidos legalmente, según la dicción del artículo 52.2. de la Ley 8/88, LISOS sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, habrá de ser la recurrente la encargada de probar la inexactitud de las afirmaciones de la Inspección y ninguno de los hechos en los que se sustenta el acta ha sido negado de forma eficaz.

Y sobre la retroactividad aplicada en el acta, no se ha aplicado norma sancionadora alguna, reclamando las diferencias de cotización correspondientes a los cuatro años anteriores (no prescritos) al inicio de la actuación inspectora.

TERCERO.- No caducidad del procedimiento. Procedencia de la liquidación girada.

Conforme dispone el artículo 17 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, al regular la duración de las actuaciones: "1. Las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a un mismo sujeto no podrán dilatarse por un tiempo superior a nueve meses continuados, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse, con el alcance y requisitos que se indican a posteriori, por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Cuando las actividades de inspección revistan especial dificultad y complejidad. Se entiende que se produce atendiendo al volumen de operaciones de la persona o de la entidad o por la dispersión geográfica de sus actividades.

b) Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen.

c) Cuando la actuación inspectora requiera de cooperación administrativa internacional".

Y en el artículo 33.2: "El plazo máximo para resolver los expedientes liquidatarios de cuotas será de seis meses, computados desde la fecha del acta hasta la fecha en que se dicte la resolución, en los mismostérminos establecidos en el artículo 20.3 para el procedimiento sancionador."

Entre la fecha del acta de 23 de junio de 2017, y la resolución de 14 de noviembre de 2017, notificada el 17 de noviembre, no han transcurrido los 6 meses establecidos del el art 33.2 y en consecuencia debe desestimarse la alegación de caducidad del expediente planteada de contrario.

Igualmente, y con relación a los nueve meses del artículo 17, que se refiere a la instrucción previa o actuaciones de comprobación efectuada por la Inspección de Trabajo, tampoco han transcurrido: la visita es de fecha 12 de diciembre de 2016, y el acta de liquidación de 23 de junio de 2017, notificada el 27 de junio de 2017.

Sobre el fondo, en concreta referencia a la liquidación practicada, la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, dispone en su artículo 17 que "1. Las empresas de seguridad privada únicamente podrán prestar servicios sobre las actividades previstas en el artículo 5.1, excepto la contemplada en el párrafo h) del mismo.

2. Además de estas actividades, las empresas de seguridad privada podrán realizar las actividades compatibles a las que se refiere el artículo 6 y dedicarse a la formación, actualización y especialización del personal de seguridad privada, perteneciente o no a sus plantillas, en cuyo caso deberán crear centros de formación, de conformidad con lo previsto en el artículo 29.4 y a lo que reglamentariamente se determine.

3. Las empresas de seguridad privada podrán revestir forma societaria o de empresario individual, debiendo cumplir, en ambos casos, la totalidad de condiciones y requisitos previstos en este capítulo para las empresas de seguridad privada".

Partiendo de lo expuesto, de lo que se trata es de determinar cuál es la real actividad de la demandante. A estos efectos, carece de trascendencia el que los clientes de "Montaxes Eléctricos Noroeste, S.L." sean empresas de seguridad, puesto que de ello no cabe deducir, sin más, que esta sea también su actividad. Igualmente, no tiene la trascendencia que pretende el que la plantilla esté de acuerdo, puesto que de ello no resulta que sea la actividad que se desarrolla, aunque estén de acuerdo con la aplicación de un determinado convenio colectivo. Ha de tenerse en cuenta que el acta de liquidación se extiende por diferencias de cotización a la Seguridad Social por el periodo comprendido entre 11/2012 a 10/2016, dado que la Inspección constató que durante el periodo alegado, la empresa "MONTAXES ELÉCTRICAS NOROESTE S.L." vino aplicando a sus trabajadores el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad mientras que de los hechos constatados, resulta que debía ser objeto de aplicación obligatoria el Convenio Colectivo provincial para la Industria Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña, dando lugar a la existencia de diferencias de cotización.

El artículo 17 del Reglamento General de Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas y Bajas de Trabajadores, Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, dispone que "1. La comunicación de variaciones en los datos consignados al formular la solicitud de inscripción o en las comunicaciones a que se refiere el artículo 5.3 de este reglamento será obligatoria para los empresarios en los siguientes casos:

5.º Cambio de convenio o convenios colectivos aplicables en la empresa.

6.º Cambio de actividad económica y, en general, cualquier otra variación que afecte a los datos declarados con anterioridad respecto a la inscripción de la empresa y apertura de cuentas de cotización."

El motivo por el que se levanta el acta de liquidación es que durante el período señalado, la mercantil citada vino aplicando ilegalmente un Convenio Colectivo distinto del que debería estar aplicando a sus trabajadores, dando lugar a las correspondientes diferencias de cotización de sus salarios, y el informe de la agencia tributaria, viene a confirmarlo.

Del examen de las obras contratadas con terceros y de los contratos de trabajo para la realización de obra suscritos con los trabajadores afectados por el acta, resulta que la empresa se dedica exclusivamente, al menos durante el período al que se refiere el acta entre 01-11-2012 hasta 31-10-2016, a la instalación y mantenimiento de sistemas de seguridad.

El Artículo 3 del Convenio Estatal para Empresas de Seguridad determina:

"Ámbito funcional.

Están incluidas en el campo de aplicación de este Convenio Colectivo todas las Empresas dedicadas a la prestación de vigilancia y protección de cualquier clase de locales, bienes o personas, fincas rústicas, fincas de caza, en cuanto a los distintos aspectos del régimen cinegético y en los establecimientos de acuicultura y zonas marítimas protegidas con fines pesqueros, así como servicios de escolta, explosivos, transporteo traslado con los medios y vehículos homologados, depósito y custodia, manipulación y almacenamiento de caudales, fondos valores, joyas y otros bienes y objetos valiosos que precisen vigilancia y protección que de manera primordial prestan tales Empresas.

Se regirán también por este Convenio Colectivo las Empresas que, además, presten servicios de vigilancia y protección mediante la fabricación, distribución, instalación y mantenimiento de sistemas electrónicos, visuales, acústicos o instrumentales.

No estarán sujetas al presente Convenio Colectivo aquellas Empresas de Seguridad dedicadas exclusivamente a la fabricación, instalación y/o mantenimiento de dichos sistemas, pudiendo, no obstante, ejercitar su facultad de adhesión al presente convenio, siempre que no estuvieran afectadas por otros, en los términos que establece el artículo 92.1 del Estatuto de los Trabajadores ."

Y el Convenio Colectivo provincial para la Industria Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña, en su artículo 10, dedicado al ámbito funcional establece:

"De conformidad con el artículo 2 del Acuerdo Estatal del Sector del Metal (BOE 15/04/2011), el ámbito funcional de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal comprende a todas las empresas y trabajadores que realizan su actividad, tanto en el proceso de fabricación, elaboración o transformación, como en los de montaje, reparación, conservación, mantenimiento, almacenaje o puesta en funcionamiento de equipos e instalaciones industriales, que se relacionan con el Sector del Metal.

De este modo, quedan integradas en el campo de aplicación de este Convenio las siguientes actividades y productos:..... y todo tipo de equipos, productos y aparatos mecánicos, eléctricos o electrónicos.

Forman parte también de dicho ámbito las empresas dedicadas a ... instalaciones eléctricas ... tanto para la industria, como para la construcción".

Asimismo, que están excluidas del ámbito del convenio las empresas dedicadas a la venta de artículos en proceso exclusivo de comercialización.

Aunque se refiera por la demandante haber ampliado mediante escritura de 18 de marzo de 2011, los servicios que presta a los de vigilancia y protección de bienes, protección de personas, depósito y custodia de objetos, etc., no hay real constancia de que esa actividad, en la práctica, fuera realmente ampliada prestando ese tipo de actividad, en concreta referencia al período a que se refiere el acta, más arriba indicado, sino que lo único que consta es que su actividad es la de instalaciones eléctricas, incluyendo la instalación y mantenimiento de sistemas de seguridad. Aunque se manifieste la conformidad por los representantes de los trabajadores con la ampliación de la actividad. O incluso aunque se aporten, exclusivamente, dos contratos, con INFOCÓN GALICIA y D. Faustino, que carecen de relevancia alguna dentro de la verdadera y mucho más amplia actividad empresarial, no solo porque son solo dos, sino porque tal y como especifica la Inspección, se realizaron por importe de 360 y 720 euros anuales, respectivamente; cuantías irrelevantes cuando los ingresos totales de la actividad real de la empresa superan el millón de euros en la mayoría del periodo objeto de liquidación (más en concreto: de 932.651,55 euros en 2012, de 1.205.688,72 en 2013, de 1.351.745,81 en 2014 y de 1.390.010,09 euros en 2015).

El que su actividad sea la de instalación y mantenimiento de sistemas de seguridad en las obras y por cuenta de otras empresas, resulta además confirmada por el examen efectuado por la Inspección de la documentación contable y fiscal, movimientos de cuentas (clientes), prestaciones de servicio y modelos de la declaración anual informativa de operaciones (entrega y adquisiciones de bienes y servicios) con terceras personas.

No se discute que haya obtenido los certificados necesarios y homologaciones para desarrollar la actividad de seguridad, o que haya trabajadores que hayan asistido a cursos para el desempeño de la actividad de vigilante de seguridad, escolta y vigilante de explosivos. Pero ello no va acompañado del efectivo desempeño de dicha actividad en el período a que se extiende el acta de liquidación.

En conclusión, la actividad que desempeña es, exclusivamente, y durante dicho período, la de instalación y mantenimiento de sistemas de seguridad, y aplicando el convenio colectivo que procede, da lugar a las diferencias de cotización objeto de reclamación.

Y con relación a la retroactividad aplicada en el acta, ni se está aplicando una norma sancionadora, ni tiene la relevancia que pretende la parte demandante el hecho de que no se haya seguido contra la misma un procedimiento sancionador; ello siempre dentro del límite de la prescripción, y al margen de la buena o mala fe o de la intencionalidad de la demandante. Con relación a dicha prescripción, y por aplicación de los art.24.1.a y b) de la LGSS y el 42 del RGRSS, solo se pueden reclamar los cuatro años anteriores a las actuaciones inspectoras. En este sentido, dispone el art.42 del R.D. 1415/2004 de 11 de junio, Reglamento General de Recaudación: "1. La obligación de pago de las cuotas de la Seguridad Social y de los conceptos de recaudación conjunta, así como de los recargos sobre unos y otras, prescribirá a los cuatro años, a contar desde la fecha en que finalice el plazo reglamentario de ingreso de aquellas".

Y el Artículo 24 de la LGSS 8/2015: "1. Prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos y acciones:

a) El derecho de la Administración de la Seguridad Social para determinar las deudas porcuotas y por conceptos de recaudación conjunta mediante las oportunas liquidaciones.

b) La acción para exigir el pago de las deudas por cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta.

c) La acción para imponer sanciones por incumplimiento de las normas de Seguridad Social." Siendo la resolución administrativa, de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia que cita la parte demandante, la que fija ese plazo de retroactividad, sin que del hecho de que no haya existido un procedimiento sancionador, quepa deducir que, automáticamente, no proceda la retroacción.

Por consecuencia, procede la desestimación de la demanda.

CUARTO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite total de 1.500 euros por todos los conceptos ( artículo 139 de la LJCA).