PRIMERO.- El objeto del recurso de apelación y las posiciones de las partes.
El objeto de este recurso de apelación consiste en determinar la conformidad a derecho de la Sentencia de fecha 23/12/2.022 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 3 de A Coruña, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ahora apelante, Asociación de Amigos de la Música Electrónica de la Terraza de Juan Flórez, contra la Resolución de 20/04/2.022 dictada por el Director General de Seguridad Ciudadana del Ayuntamiento de A Coruña, que le impone una multa por importe de 40.000 €, como autora responsable de la comisión de una infracción muy grave con dos agravantes, prevista en el art. 52.2 en relación con el art. 58 de la Ley 9/2.013, de 19 de diciembre, de Emprendimiento y Competitividad de Galicia, básicamente: "por la reapertura, -acreditada por la inspección llevada a cabo por la Policía Local- el día 06/12/2.021 (que era festivo), del pub sito en el sótano del núm. 32 de la calle Juan Flórez de la ciudad de A Coruña, mientras estaba vigente una resolución firme en vía administrativa de clausura o suspensión."
La parte apelante, (Amigos de la Música Electrónica de la Terraza), interesa, que, previos los trámites procesales oportunos, se dicte Sentencia, que deje sin efecto la del Juzgado a quo, y, en consecuencia, declare nula de pleno derecho o, en su defecto, anulable la Resolución recurrida, y, subsidiariamente; rebaje la sanción en los términos previstos legalmente; todo ello, sin imposición de las costas procesales a la recurrente, tanto en la instancia como en esta apelación.
En apoyo de su pretensión, alega, en síntesis:
a)Error en la valoración de la prueba por la Sentencia por dos razones:
Por un lado, mantiene que el establecimiento, el día de la inspección municipal, realizaba una actividad de hostelería que no estaba amparada por ningún título, pero no es cierto, porque se presentó declaración responsable que le posibilitaba, -en esa fecha-, la realización de la actividad del Grupo B1, que cubre la actividad de pub, tal y como consta acreditado en el informe municipal fechado el 09/11/2.022, título que no ha sido declarado ineficaz por la propia Administración.
Por otro lado, la Sentencia se equivoca también al dar por notificada la Resolución administrativa que resuelve las alegaciones a la incoación del expediente sancionador desestimándolas, (esto es, la dictada -dice- con fecha 31/01/2.022), lo que no ha sido así, pues la notificación se hizo a través de la sede electrónica, SÍ, pero a persona distinta del interesado, por lo tanto, no puede entenderse como practicada a la luz de los arts. 14.2 y 41.1 de la LPAC, lo que debe conllevar que la Resolución recurrida sea nula de pleno derecho de conformidad con el art. 47.1 a) o e) de la LPAC por vulneración del procedimiento legalmente establecido, o, por lo menos, que se declare anulable por causarle indefensión, ya que, no ha podido efectuar alegaciones ni proponer prueba debidamente.
b)La apelante entiende que la legalidad de la multa aquí recurrida, depende de que se acredite que la orden de clausura del local, acordada en otro expediente administrativo, fuera firme a fecha la inspección del establecimiento por la Policía Local. Al respecto de este importante extremo, sostiene que, había interpuesto recurso de reposición contra la orden de cese, en el que, peticionó la medida cautelar de suspensión, que no fue resuelta por la Administración, y más también, que había anunciado la interposición de recurso contencioso-administrativo, por lo que, de conformidad con el art. 90.3 de la LPAC, la ejecutividad de la orden de clausura estaba suspendida automáticamente hasta que el Juzgado decidiera lo correspondiente, estándole proscrito a la Administración, por lo tanto, la incoación del procedimiento sancionador alguno por el reinicio de la actividad de pub. Lo anterior, conlleva que la sanción económica impugnada ahora, sea nula de pleno derecho por la causa prevista también en el art. 47.1 e) de la LPAC. Por otra parte, para apoyar más su postura, alude a que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 4 de A Coruña, en el PO núm. 286/2.021, -a la fecha del escrito de apelación-, no ha dictado Sentencia al respecto de la conformidad a derecho de la orden de clausura del establecimiento.
c)A consecuencia de todo lo anterior, y más por el hecho de que el establecimiento contaba con título habilitante, consistente en la declaración responsable de fecha 02/11/2.021 (expte:544/2021/982), -que no se ha declarado ineficaz por la Administración-, la conducta de reapertura del establecimiento el día de los hechos, no es típica, puesto que, ni resulta incardinable, en el art. 52.1 de la Ley de Emprendimiento y Competitividad de Galicia que considera infracción muy grave: "Abrir un establecimiento y llevar a cabo actividades, o realizar modificaciones, sin efectuar la comunicación previa, sin presentar la declaración responsable a que se refiere la presente ley o sin disponer de las licencias o autorizaciones oportunas, o incumplir sus condiciones, si supone un riesgo grave para las personas o bienes"; ni tampoco se subsume en el art. 52.2 del Texto Legal indicado, que dispone que: "La reapertura de actividades afectadas por resolución firme en vía administrativa de clausura o suspensión, en tanto perdure la vigencia de tales medidas".
d)Se ha infringido el principio de proporcionalidad, pues no concurren ninguna de las dos agravantes que se señalan en la sanción. La agravante consistente en la causación del perjuicio a terceros o al interés general, ni siquiera consta reglamentado cuándo deben entenderse vulnerados dichos bienes jurídicos; por otra parte, alega que no está acreditado que quedaran afectados (menoscabados) dichos intereses. Por lo que hace a la agravante de intencionalidad, mantiene lisa y llanamente, que no concurre.
e)Finalmente, invoca vulneración del art. 139.1 de la LRJCA y discute que se le impongan las costas procesales por el Juzgado, que las limitó a la cantidad de 700 €, debido a que, el expediente administrativo por todo lo que expone en su escrito de apelación, ha sido tramitado de manera irregular, por lo que, debía haber considerado la Juzgadora, como mínimo, que había tenido dudas de hecho o de derecho a la hora de resolver el procedimiento, pues de lo contrario, se estaría disuadiendo a los administrados de la interposición de los recurso de apelación.
La Letrada del Ayuntamiento de A Coruña, se opone al recurso de apelación y defiende la conformidad a derecho de la Sentencia recurrida, solicitando que sea confirmada en todos sus extremos.
SEGUNDO.- La respuesta de la Sala.
Visto el contenido del expediente administrativo y las presentes actuaciones, se adelanta, que procede desestimar el recurso de apelación, por lo que sigue:
///.-Es necesario aclarar, que, pese a que la Resolución sancionadora, -por error involuntario-, dice que la infracción cometida por la Asociación apelante es la del art. 52.1 de la Ley de Emprendimiento y Competitividad de Galicia (Ley 9/13), lo cierto es, que, el procedimiento sancionador se siguió por la comisión de la infracción establecida en el 52.2 de dicha Ley, que no castiga la realización de una actividad, en este caso hostelera, con falta de título habilitante, sino la reapertura de un establecimiento, pasando por alto o saltándose una orden administrativa firme de cese. Así se infiere con claridad del art. 52.2, que califica como infracción muy grave: "La reapertura de actividades afectadas por resolución firme en vía administrativa de clausura o suspensión, en tanto perdure la vigencia de tales medidas". Este error tipográfico, carece de trascendencia por lo que respecta al derecho de defensa de la apelante, por la circunstancia de que, a pesar de que se inserta el 52.1, se ha volcado el contenido del artículo 52.2 de la Ley indicada, tanto en la Resolución sancionadora, como en las otras Resoluciones anteriores del procedimiento, como serían, la Resolución de incoación dictada con fecha 17/12/2.021 (folios 69 a 76 del EA), y más la Resolución de contestación a las alegaciones efectuadas por la Asociación de fecha 31/01/2.022 (folios 127 a 130). No tiene incidencia, insistimos, para la apelante, la cual, pudo conocer por su simple lectura la infracción que se le achacaba y además, se infiere del contenido de la totalidad del expediente administrativo.
///.-No era ocioso explicar lo anterior, pues la conducta a desplegar para perpetrar la infracción del art. 52.2 de la Ley consistirá, en reabrir un establecimiento contraviniendo una orden de clausura adoptada en una Resolución administrativa de carácter firme, lo que trasladado al supuesto enjuiciado conllevará el tener por acreditado, si, a fecha de la Inspección Municipal efectuada en el establecimiento el 06/12/2.021, -que constata el desarrollo en el interior del mismo de una actividad de pub (lo que no se discute)-, la orden de prohibición o clausura del pub, era o no firme.
///.-Pues bien, atendiendo a lo dispuesto en el art. 217.2 de la LEC (Ley 1/00), -que es aplicable supletoriamente a esta jurisdicción contenciosa según la Disposición Final 1ª de la LRJCA-, corresponde al actor probar aquellos hechos que le harían estimar sus pretensiones en la vía judicial, ( "corresponde al actor (...) la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda"). En el presente caso, la parte apelante, -pudiendo hacerlo por tener disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 del mismo Texto Legal)-, no ha aportado la prueba que desbancaría la posición de la Administración, la cual, consistiría, sencillamente, en adjuntar a la vía judicial, el escrito autentificado del recurso de reposición interpuesto a que alude, que supuestamente presentó contra la orden de cese del establecimiento, donde conste que, a la vez, solicitó su suspensión cautelar en el que anuncia su intención de recurrir en la vía judicial la prohibición de la actividad citada. La apelante mantiene que fue solicitada la suspensión cautelar en este escrito del recurso, sin embargo, no se observa que sea como dice, pues en el expediente administrativo que consta de 196 folios no está, ni deriva del resto de la prueba practicada en la instancia. Por otra parte, también queremos hacer constar que, yerra la apelante cuando opina que la mera petición cautelar de suspensión de la ejecución del cese y la no resolución administrativa sobre la misma por parte de la Administración, suspende automáticamente la ejecutividad de dicha Resolución, hasta que el órgano judicial resuelva, y ello es debido, a que el art. 90.3 inciso segundo de la actual LPAC, lo condiciona a que, previamente, se anuncie la interposición del recurso contencioso a la Administración, al decir: "Cuando la resolución sea ejecutiva, se podrá suspender cautelarmente, si el interesado manifiesta a la Administración su intención de interponer el recurso contencioso-administrativo contra la resolución firme en la vía administrativa".
La postura de la Administración en esta apelación, es la que luce en la vía administrativa en la Resolución de contestación a las alegaciones efectuadas por la Asociación de Amigos de la Música Electrónica de fecha 31/01/2.022 (folios 127 a 130), que, igualmente, le confiere trámite de audiencia, la cual, en el apartado de Hechos Probados, dice: "(...) revisado el recurso de reposición presentado por el interesado referido al expediente sancionador (...) y que se aporta a este expediente, no consta la manifestación de dicha intención . Por otro lado cuando se inició el presente expediente sancionador, tampoco constaba a esta Administración (tal y como se le comunicó en el Acuerdo de iniciación en el fundamento de derecho primero) que se hubiese presentado un contencioso-administrativo en el juzgado solicitando medidas cautelares y aunque se hubiese presentado por estar en plazo, que se hubiese solicitado medidas cautelares y que estas fuesen admitidas . Por otro lado cabe mencionar, que cuando se sustanciaba el presente expediente, se comunica a esta Administración por parte del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de A Coruña que le han sido denegadas las medidas cautelarísimas solicitadas por el interesado referidas a la firmeza de la resolución del expediente (...). Por lo que se confirma que dicha resolución era y sigue siendo firme a fecha de hoy. "
///.-Partiendo de lo expuesto, son totalmente intrascendentes las dos últimas alegaciones que vierte para apoyar su posición sobre este hecho: (1ª)Que contaba con título habilitante para llevar a cabo la actividad de pub. (2ª)Que el Juzgado no ha dictado Sentencia sobre la legalidad, de la tantas veces nombrada, orden de cese del establecimiento. En relación al primer argumento, se cae por su propio peso, pues es contrario a la lógica y la razón ( art. 3 del Código Civil), sostener que la mera voluntad de un particular, puesta de manifiesto por medio de una declaración responsable, cara a iniciar una actividad de pub, ( art. 69 de la LPAC), tiene la virtualidad de dejar sin efecto una orden imperativa de cese de esa misma actividad y que fue impuesta por esa misma Administración con anterioridad, vigente a fecha de presentación de aquella declaración responsable (hecho no controvertido). Si así fuera, todas las sanciones y medidas de gravamen quedarían en papel mojado, nada más que los particulares, presentasen declaraciones responsables de signo contrario, lo que no puede ser así, porque no tienen efecto de borrar los actos firmes de la Administración anteriores. Por lo que hace al segundo argumento, después de todo lo explicado hasta ahora, es fácil comprender, que, es indiferente si el Juzgado correspondiente dictó o no la Sentencia relativa a la legalidad del cese del establecimiento, porque, lo que había que averiguar, era, simplemente, -partiendo de la simple literalidad de la infracción prevista en el 52.2 de la Ley-, si tenía carácter firme la misma en la vía administrativa, y NO en la vía jurisdiccional como defiende la demandante, lo que ya se ha fundamentado anteriormetne que Sí. El Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 4 de A Coruña, en ese PO núm. 286/2.021, referenciado por el apelante en su demanda, conoce del recurso contencioso-administrativo contra otro acto administrativo distinto, que es el Acta de Requerimiento para desalojo y cierre del local que fue dictado fecha 18/12/2.021, obrante a los folios 113 y 114 del EA. En el Auto de fecha 08/03/2.022 dictado por el Juzgado referenciado, desestimatorio de la medida cautelar de suspensión, consta el acto recurrido en ese PO, que era el Acta. Está en los folios 159 a 166 del EA. Por lo demás, señalar que la Administración no se quedó inerte, consiguiendo declarar la ineficacia de la declaración responsable por medio del Decreto de fecha 22/03/2.022, tal y como dice el informe fechado el 09/11/2.022, de la Jefa de Servicio de Intervención de la Edificación y Disciplina Urbanística, que fue emitido por ser admitida tal prueba en la instancia, justamente, a propuesta de la parte ahora apelante.
///.-Al sustentarse la falta de tipicidad, por parte apelante, en la tenencia del título habilitante para efectuar la actividad de pub por medio de la declaración responsable y en la no firmeza de la Resolución de la clausura del establecimiento, razonamientos todos ellos ya rebatidos suficientemente, no entraremos en el examen de este principio del derecho sancionador, para evitar reiteraciones innecesarias.
///.-En relación a la falta de notificación de la Resolución relativa a la desestimación de las alegaciones efectuadas por la sancionada a la incoación del procedimiento y que le confiere, a la vez, trámite de audiencia para alegaciones. La jurisprudencia consolidada tiene dicho que la ausencia de notificación de una resolución tiene que ir anudada a la causación de indefensión, y, en este supuesto, la indefensión no se ha producido, pues no alega en ningún momento su desconocimiento anterior a la interposición del recurso contencioso; por otra parte, ha podido combatirla por medio del recurso potestativo de reposición contra la sanción, sin que lo hiciera, y, por último, en el recurso judicial en esta jurisdicción contenciosa, -que denota un claro conocimiento al respecto del contenido de tal acto administrativo-, constan desplegados los argumentos defensivos contra la misma que tuvo a bien.
Estamos de acuerdo con la Sentencia recurrida, cuando mantiene que en el escrito de alegaciones no había solicitado la práctica de prueba alguna, y que la notificación en el BOE fue la que ordena el art. 44 de la LPAC (Ley 39/15), en la que consta un número de DNI -folio 167 del EA-, que coincide con el del representante de la Asociación en las dos vías, tanto administrativa como judicial, por lo que no puede dársele la razón respecto a que hubo una desviación (error) en la notificación al verdadero interesado, que era este representante.
///.-Por último, no ninguna duda de que la sanción impuesta, (40.000 €) es del todo proporcionada a los hechos acaecidos, pues su límite mínimo es de 30.050, 62 € y el máximo de 601.012,1 €, máxime si tenemos en cuenta, que concurrieron dos agravantes, que están probadas. Una relativa a la afectación de interés general, que recae en la sociedad, en este caso, los vecinos del inmueble, que se vieron menoscabados en su derecho a la intimidad de su domicilio, al tener que soportar ruido y molestias del pub, cuando dicha actividad estaba en realidad en esa fecha prohibida por la orden de cese y desalojo previa. De hecho, el expediente comienza tras la inspección in situ de los agentes de la Policía Local del pub en cuestión, debido a una denuncia vecinal. No es necesario escudriñar demasiado el intelecto para visualizar el interés general que en este caso está comprometido, estando por lo demás previsto como criterio de graduación de la sanción "la trascendencia social de la infracción" en el art. 59.1 a) de la Ley. Y la otra, que es la agravante de la intencionalidad, (art. 59.1 b) de la Ley), se da igualmente, pues el representante fue notificado de la orden de cese y por eso no podía ignorar que la apertura del establecimiento y desarrollo de la actividad conllevaba la comisión de la infracción por la que posteriormente fue sancionado, y si lo desconocía, ello no le exime del cumplimiento de la norma prohibitiva en virtud de lo establecido en el art. 6.1 del Código civil.
Consecuentemente, -como se anticipó- el recurso de apelación se desestima.
TERCERO.- Las costas procesales.
El art. 139.2 de la LRJCA (Ley 29/98), dispone que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición". En el presente caso, no se observan circunstancias que excusen de su imposición a la apelante, por tanto, procede que satisfaga las devengadas de esta alzada, en la cantidad máxima de 1.000 € por todos los conceptos, de conformidad con lo establecido en el apartado 4º del precepto legal antes transcrito.
En cuanto a las costas de la primera instancia, la Sentencia las impone a la recurrente, en la cantidad máxima de 700 €, con lo que no está de acuerdo la ahora apelante, sin que se pueda acceder a tal pretensión, habida cuenta que el principio del vencimiento objetivo impera según el art. 139.1 de la LRJCA, salvo que existan serias dudas de hecho o de derecho, que la Juzgadora, no apreció que existieran, lo que debe confirmarse, pues el caso enjuiciado se presentaba claro desde el punto de vista tanto fáctico como jurídico, y aunque así no fuese, -lo que se niega- las dudas (fácticas y jurídicas) tenían que ser trascendentales, lo cual, no se ha tratado siquiera de justificar por parte de la apelante, pues el argumento de que la imposición de las costas en la instancia disuade al vencido de recurrir en apelación, no constituye una duda fáctica ni jurídica. Por lo tanto, el pronunciamiento de las costas de la Sentencia apelada se mantiene también.
