Sentencia Contencioso-Administrativo 337/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 331/2023 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO: Objeto del recurso de apelación.-

El recurso de apelación se interpone tanto por la representación del Servicio Galego de Saúde, como del Hospital POVISA SA, contra la sentencia nº 32/23, de 13 de febrero de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra, en la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fernando contra la resolución de 23 de marzo de 2021 desestimatoria de la reclamación sobre responsabilidad patrimonial formulada por los daños derivados de la asistencia prestada en el Servicio de Traumatología del Hospital POVISA de Vigo durante el proceso asistencial que debuta tras una caída accidental e intervención quirúrgica procedente de la lista de espera quirúrgica del SERGAS para practicársele la inserción de una placa de compresión dinámica (DCP) [Expte NUM000].

Por la parte demandante se interesaba en el suplico de su demanda que " se estime el recurso, declarando disconforme a Derecho el acto administrativo recurrido, se anule, y como reconocimiento de una situación jurídica individualizada, se conceda al recurrente una indemnización en cuantía de 250.000 euros. Cantidad a la que habrá de ser condenada la Administración demandada y su centro concertado POVISA, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la reclamación (20 de septiembre de 2019) hasta el completo pago. Con imposición de costas a la parte demandada ".

En la sentencia apelada, como ya se indicó, se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo, disponiéndose en su fallo :

"Estimo sustancialmente el recurso contencioso administrativo seguido ante este juzgado como Proceso Ordinario nº 197/2021a instancia de Fernando frente al SERGAS contra la resolución de 23.03.2021 desestimatoria de la reclamación sobre responsabilidad patrimonial formulada por Fernando ante el SERGAS por los daños derivados de la asistencia prestada en el Servicio de Traumatología del Hospital POVISA de Vigo durante el proceso asistencial que debuta tras su caída accidental e intervención quirúrgica procedente de la lista de espera quirúrgica del SERGAS para practicársele la inserción de una placa de compresión dinámica (DCP) [Expte NUM000].

Declaro dicha resolución no conforme a derecho y la anulo, con condena a la administración demandada, y a HOSPITAL POVISA DE VIGO (su centro concertado), a abonarle al recurrente una indemnización por importe total de 92.506,633 € con aplicación de los oportunos intereses desde la fecha de su reclamación en vía administrativa (21.09.2019) y al pago de las costas procesales causadas por este procedimiento en los términos descritos en el FJ 6º de esta sentencia".

Razonó para ello la juzgadora de primera instancia que " después de un análisis de toda esa prueba, y de examinar el resultado de la documental que aparecía ya en el expediente, es posible deducir, como un hecho cierto, demostrado con un alto nivel de probabilidad, el que predica la demanda como dato sustancial para solicitar una declaración de responsabilidad de la administración sanitaria en este caso: la contracción de una infección nosocomial por parte de Fernando durante su estancia hospitalaria (probablemente durante la intervención quirúrgica a la que fue sometido, aunque también podría haber sucedido durante su postoperatorio más inmediato) que provocó un retraso muy importante, injustificado y exorbitado en su curación de una fractura y en su convalecencia posterior, exigiendo incluso que hubiera de verse sometido a nada menos que seis reintervenciones (daño desproporcionado). Lo sucedido generó una larga convalecencia (el proceso incluyó siete intervenciones quirúrgicas en total) y un daño desproporcionado que, atendiendo a la valoración realizada por el perito judicial Dr Sixto, se puede cifrar, cuantificar de acuerdo con los siguientes conceptos e importes, en todo caso con aplicación analógica (que se hace para evitar respuestas dispares a casos semejantes) del llamado baremo para el cálculo de indemnizaciones comúnmente empleado en el orden civil: ....El importe global, hecha la suma de los subimportes referenciados, arroja la cantidad total de 90.506,63 euros. Por último, a esas cantidades procede sumarles, como dos conceptos indemnizatorios cuya oportunidad de ser reconocidos se habría advertido gracias a la práctica de la prueba en estos autos, de la que resultarían otros dos "eventos" dañosos o susceptibles de provocar un perjuicio indemnizable como serían, por una parte la insuficiente descripción de riesgos (no incluía personalizados) que sufrió el documento de consentimiento informado que firmó en su día el Sr. Fernando antes de someterse a la intervención quirúrgica; y por otra, una muy ligera pérdida de la calidad de vida que el perito judicial asumió en Sala como parte de las consecuencias de todo el proceso que si bien había tenido lugar, sin embargo, no había incorporado al apartado de valoración del daño corporal de su informe (...)Lo que arroja, definitivamente, como cantidad a reconocer en concepto de indemnización al Sr Fernando, la de 92.506,63 €. ".

SEGUNDO: Alegaciones del recurso de apelación del SERGAS.

Por la representación del SERGAS se interpone recurso de apelación contra la sentencia nº 32/23, de 13 de febrero de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra, interesado su revocación.

Se alega para ello que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el artículo 217 de la LEC , por una errónea valoración de la prueba en relación con los principios que han de concurrir para poder imputar responsabilidad patrimonial a la Administración, pues de la prueba practicada no puede extraerse que concurra el necesario nexo causal entre el funcionamiento de la Administración y el daño alegado, el cual no es antijurídico y no sería indemnizable por no representar un daño que no tengan el deber jurídico de soportar el particular demandante.

Se considera asimismo, que no resulta de aplicación en este caso la doctrina del daño desproporcionado ; se trata de un daño que ha sufrido el Sr. Fernando relacionado con una infección de la que no ha existido prueba alguna que permita apreciar una relación inequívoca de causalidad con la actuación sanitaria, la cual, obra documentado y las periciales médicas así lo corroboraron, ha sido correcta en todo momento y ajustada a la lex artis ad hoc. Se indica que la prueba practicada no deja la certidumbre necesaria como para deducir que la infección sufrida por el actor tenga su causa en una deficiente esterilización, en una falta de asepsia en el proceso quirúrgico que haya contribuido causalmente a la infección y, consiguientemente, a la posterior lesión sufrida por el paciente. La prueba no permite inferir que la infección sufrida tuviese su origen en la intervención médica; tampoco consta demora en la detección de la infección ni incumplimiento de la lex artis en el empleo de los medios necesarios para atajarla. Se añade que lo que se desprende sin embargo de la prueba es que por el Hospital Povisa se observaron todos los protocolos recomendados en la literatura científica actual y consensuados por el Servicio de Medicina Preventiva, tanto en la profilaxis antimicrobiana prequirúrgica como en la antibioticoterapia utilizada para tratar la infección y en las medidas de higiene y asepsia exigibles, según los protocolos vigentes. Además, se trataba de un riesgo posible, como constaba en el documento de consentimiento informado suscrito por el paciente, donde se recogía textualmente como una posible complicación, entre otras, la infección.

Se manifiesta que lo antes dicho impide acudir a la teoría del daño desproporcionado, toda vez que ese daño tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender. Como recoge reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es posible aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción posible ( STS de 2 de enero de 2012), cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un porcentaje considerable ( STS 9 de marzo de 2011), y cuando existe actividad probatoria que llega a convencer al órgano judicial respecto a cómo se ha producido tal resultado ( STS de 2 de noviembre de 2012).

En relación con la indemnización que se acuerda en sentencia por una insuficiente descripción de riesgos al no incluir los personalizados de actor, se considera por la parte apelante que el documento era suficientemente completo al respecto, y sobre todo, que en el presente supuesto, resulta irrelevante una menor precisión o detalle en cuanto a aquéllos por cuanto no hay visos de mala praxis, ni así se reclama, en la intervención quirúrgica practicada. Se indica que ello no fue valorado en el informe del perito de designación judicial; como tampoco el extremo relativo a la pérdida de calidad de vida, que se considera que no debería ser objeto de indemnización.

TERCERO: Alegaciones del recurso de apelación de POVISA SA.

Por la representación del Hospital POVISA SA se interpone también recurso de apelación contra la sentencia nº 32/23, de 13 de febrero de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra.

Se alega para ello error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de Instancia, sin que los razonamientos y la jurisprudencia y doctrina citada por la juzgadora de Instancia sean aplicables al caso concreto, como se desprende de la prueba practicada , dado que la misma parte de la base de que nos encontramos ante una "infección nosocomial" cuando ello no ha resultado acreditado en modo alguno.

Se indica que en la propia sentencia apelada se recoge que no está acreditado que la infección sufrida por el paciente sea una infección nosocomial u hospitalaria, recogiendo textualmente lo expuesto por el perito judicial, que se basa en una presunción , pero, en contra de ello, se manifiesta que ser ha practicado una copiosa prueba pericial y documental que concluye manifestando que no es posible saber cuándo se produjo la infección, pero que es previsible que esta sea extrahospitalaria por los siguientes motivos acreditados y no discutidos por las partes por estar así recogidos de forma expresa en la Historia Clínica y en los informes aportados: A. Que los gérmenes que produjeron la infección no son exclusivamente hospitalarios tal como recoge el perito judicial y el resto de los peritos informantes. B. Que el perito manifiesta que resulta "altamente probable" , pero que el perito no lo puede asegurar, rompiéndose por tanto la relación causa-efecto necesaria para que exista responsabilidad. C. Que la infección se detectó por primera vez un mes después de la intervención y 27 días después del alta hospitalaria. D. Que no fue posible determinar cuál fue el origen de la infección, pero para establecer su posible origen extrahospitalario, es significativo que 9 días después del alta hospitalaria, tal como figura en el evolutivo del Servicio de Traumatología, se le realiza una cura, se le retiran las grapas y no se aprecia ningún dato, signo o síntoma de proceso infeccioso. E. Que la retirada del antibiótico que se realizó el 18 de agosto de 2017, después del alta hospitalaria, se hizo porque no existían signos ni datos de proceso infeccioso, o sea que ésta todavía no había aparecido realizándose la siguiente anotación en la Historia Clínica:" No signos sépticos externos actuales y VSG 8 mm y Prottc<40. Se solicita TAC para valorar retirada de material, se realiza antibioterapia". F. Que no se debía de realizar cultivo alguno al alta, pues no existía supuración alguna que cultivar, ni por tanto infección. G. Que tal como recoge el perito especialista en traumatología, en su informe aportado a los autos: " las infecciones son frecuentemente producidas por los gérmenes de los propios pacientes. Afortunadamente no se trata de estos gérmenes nosocomiales u hospitalarios, según los antibiogramas realizados, ya que son sensibles a la antibioterapia habitual."

Por tanto, se concluye por la apelante que de la prueba resulta que la infección se detectó por primera vez un mes después de la intervención y 27 días después del alta hospitalaria, sin que sea posible determinar cuál fue el origen de la infección, pero que es significativo que 9 días después del alta hospitalaria, tal como figura en el evolutivo del Servicio de Traumatología, se realiza una cura, se le retiran las grapas y no se aprecia ningún dato, signo o síntoma de proceso infeccioso; que la retirada del antibiótico que se realizó el 18 de agosto de 2017, después del alta hospitalaria, porque no existían signos ni datos de proceso infeccioso, y por ello no se debía realizar cultivo alguno al alta, pues no existía supuración alguna que cultivar, quedando acreditado que durante su ingreso en HOSPITAL POVISA y hasta un mes después, no tuvo ningún tipo de infección, por lo que en modo alguno puede considerarse esta nosocomial. Se añade que tanto el Dr. Jesús Ángel como el Dr. Juan Manuel, analizaron el informe de medicina preventiva incorporado al expediente y consideran que se cumple con todos los protocolos que deben seguirse de Medicina Preventiva en el hospital; y que el Dr. Jesús Ángel incluso analizó en HOSPITAL POVISA, S.A., todas las medidas preventivas tomadas en particular con la demandante, concluyendo que fueron las adecuadas y de acuerdo a los protocolos vigentes.

Se alega que el Dr. Sixto recoge textualmente en su informe que " No se encuentra entre la documentación aportada, documentos que acrediten que dichos procedimientos fueran llevados a cabo de un modo correcto, por lo que no se puede afirmar que se actuase de acuerdo a la Lex artis.", y que ello choca con el completo informe del Servicio de Medicina Hospitalaria Preventiva, aportado al expediente administrativo , que recoge las medidas preventivas tomadas con carácter genérico por el Hospital y las concretas tomadas en la atención al demandante. Se manifiesta que, no obstante, cuando en el acto de la vista se preguntó al Dr. Sixto si había solicitado ampliación de información a Hospital Povisa a través del Juzgado o si se había personado en Hospital Povisa para comprobar las instalaciones y si se había tomado en concreto las medidas de asepsia con el demandante, éste contesta que no, y sin embargo concluye su informe diciendo que no se encuentran aportados los documentos que acrediten que se tomaron las medidas de asepsia adecuadas, pero tampoco acredita que éstas no fueran realizadas, ni comprobó dicho extremo. Se destaca que el citado doctor en ningún párrafo de su informe recoge que la infección sufrida por el paciente haya sido nosocomial, sino que utiliza el término "altamente probable" pero sin asegurarlo. Por el contrario sí recoge y de manera expresa que el Sr. Fernando sabía perfectamente de los riesgos de la intervención, entre ellos el riesgo de infección; y que los gérmenes que produjeron la infección no son exclusivos del ámbito hospitalario y que por tanto el contagio se puede producir de forma no hospitalaria, situación que viene reforzada por los hechos ya indicado que quedan acreditados con la Historia Clínica.

Se analizan a continuación por la apelante los informes periciales por ella aportados , y se concluye que con ellos resulta probado que se presentó una infección y otras complicaciones previstas, pues por ello estaban recogidas en el consentimiento informado, pero inevitables a pesar de la correcta praxis, por lo que ningún reproche se puede realizar a los profesionales de Hospital Povisa.

Se considera acreditado suficientemente que no está probada la relación de causalidad entre la atención médica prestada en POVISA y la infección sufrida por el demandante, por lo que , aunque se aplicase la inversión de la carga de la prueba, ni siquiera el perito judicial puede afirmar que nos encontremos ante una infección nosocomial , por lo que se rompe la relación de causalidad y por tanto uno de los requisitos imprescindibles paraque pueda exigirse responsabilidad a la Administración.

En cuanto a la aplicación del daño desproporcionado reclamado, se considera que no se cumplen con los requisitos exigibles para ello, pues si bien la complicación surgida ha sido muy gravosa para el paciente, ésta estaba prevista como complicación y así figuraba en el consentimiento informado. El perito especialista en Traumatología Dr. Juan Manuel, y el Dr. Jesús Ángel, explicaron de forma pormenorizada que esta complicación puede presentarse a pesar de una correcta actuación médica. La posición doctrinal y jurisprudencial mayoritaria recoge que no es necesario que se pruebe la causa exacta del daño, sino que es suficiente con que se dé una explicación coherente de por qué éste se ha presentado.

Se indica que si bien la complicación surgida ha sido muy gravosa para el paciente, ésta era prevista, y así figuraba en el consentimiento informado, existiendo una clara y precisa explicación a través de las pruebas periciales practicadas, que la complicación surgió a pesar de la correcta actuación de todos los médicos intervinientes. La aplicación de la teoría del daño desproporcionado no produce la inversión de la carga de la prueba, sino que, en base a la misma, se deduce una supuesta negligencia, pero es posible desvirtuar tal presunción acreditando que la actuación fue ajustada a la lex artis y que el origen de los daños es ajeno a la actuación de los médicos intervinientes. Según lo expuesto, puede afirmarse que la doctrina del resultado desproporcionado no funciona al margen de la responsabilidad por culpa, como si fuera una responsabilidad por riesgo o de carácter objetiva, sino que, en el caso de un accidente injustificable por no ser un resultado vinculable a una adecuada actuación médica, se limita a presumir la culpa del médico, a modo de culpa virtual, porque no se ha conseguido acreditar que el mismo actuara en todo momento correctamente y de acuerdo con la lex artis. A sensu contrario, cuando se ha conseguido acreditar que el resultado es de los que pueden ir vinculados a una actuación médica, aún pese a haberse realizado correctamente o que el médico cumplió con las reglas de su buen hacer profesional en tales caso, por más desproporcionado que sea el resultado, el mismo no podrá imputarse al mismo.

Se insiste en que, en este caso, no puede aplicarse la doctrina del daño desproporcionado, pues el paciente fue oportunamente informado, originándose la complicación por causas -si bien previstas-, inevitables, no existiendo por tanto ningún tipo de culpa o negligencia para los facultativos intervinientes, y por ende, para la administración demandada, habiéndose dado tanto por dichos facultativos, como por todos los peritos intervinientes, una explicación pormenorizada sobre las complicaciones surgidas y la inevitabilidad de su presentación, a pesar de la correcta actuación médica, así como, que ante la aparición de estas, los profesionales actuaron con rapidez y diligencia para tratar de paliarlas. Asimismo, tampoco puede equipararse el daño desproporcionado con un resultado indeseado o insatisfactorio, como se pretende por la parte recurrente, pues resulta evidente que todo resultado desproporcionado es indeseado, pero no todo resultado indeseado puede considerarse como desproporcionado.

CUARTO: Alegaciones de la parte apelada.

Por la representación de D. Fernando se presentó escrito en oposición a los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por el SERGAS y por el Hospital POVISA, interesando su desestimación.

Se alega para ello , en primer lugar, respecto al recurso de apelación interpuesto por el SERGAS , que el mismo no tiene contenido impugnatorio, de forma que no se sabe qué concretos pronunciamientos de la sentencia recurre, qué concreta motivación o fundamentación, no se comparte o se aparta de la jurisprudencia aplicable al caso (una infección nosocomial). No obstante, se señala que cabe apreciar su desacuerdo en los siguientes aspectos: A) Dice que no hay daño desproporcionado por no estar ante un resultado anormal o inusualmente grave, cuando incluso por el perito Dr. Juan Manuel, propuesto por POVISA, se ha calificado lo ocurrido como "resultado catastrófico". B) Dice que no hay relación causal entre la actuación asistencial y el daño, en contra de la propia resolución de la Consellería de Sanidade recurrida que reconoce la existencia de una infección nosocomial, presupuesto fáctico insoslayable. C) Dice que la indemnización no procede y que debería ser prudentemente rebajada dadas las circunstancias del caso, sin atacar ningún concepto, partida o importe indemnizatorio, a fin de poder rebatir el argumento así planteado.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por POVISA, se señala que, según la apelante que " está acreditado de que nos no nos encontramos antes un infección nosocomial", pero es lo cierto que en la resolución administrativa recurrida se dice que hubo una "infección nosocomial", aunque lo considera un riesgo inherente al ingreso hospitalario, recogido en el consentimiento informado , y esa resolución no fue recurrida por POVISA. Además, se considera que sí está acreditada tal infección, no sólo de acuerdo con la razonada sentencia recurrida sino con la jurisprudencia en que se basa para establecer los criterios para su apreciación. Se indica que POVISA hace en este motivo de impugnación una revisión de las pruebas practicadas desde su particular interpretación, más que una revisión del análisis de la prueba realizada en la sentencia recurrida (que sería lo propio del trámite de apelación).

Se señala que el perito judicial, Dr. Sixto, fue muy claro en su informe al aludir a la "infección nosocomial" y a la falta de acreditación de aplicación de los protocolos de asepsia hospitalaria. Se indicó que en los cultivos que se hicieron al paciente durante su proceso de convalecencia fueron creciendo diferentes tipos de microorganismos, Pseudomonas Aeruginosa, S. Epidermidis coagulasa negativo, Staphylococcus hominis subespecie hominis, con varias resistencias y Staphylococcus warneri con varias resistencias, y que aunque dichos agentes no son exclusivos del ámbito hospitalario, sí están estrechamente relacionados con las infecciones nosocomiales; así como que resulta altamente probable que el paciente se infectase durante la intervención quirúrgica de su extremidad o en los momentos inmediatamente posteriores, y que no se encuentra entre la documentación aportada documentos que acrediten que dichos procedimientos fuesen llevados a cabo de un modo correcto, por lo que no se puede asumir que se actuase conforme a la lex artis.

Por su parte el Dr. Jesús Ángel (perito de POVISA) en su informe inicial, aportado con la contestación a la demanda, como en sus aclaraciones, vino a manifestar que la infección a consecuencia de la intervención es un riesgo potencial recogido en el documento de consentimiento informado, y que es absolutamente imposible confirmar que la contaminación que provocó la infección se hubiese producido en el acto quirúrgico, así como que se han cumplido todas las normativas para la prevención de las infecciones nosocomiales en el Hospital Povisa, hasta tal punto que en dicho hospital se mantienen los niveles de prevalencia nosocomial, por debajo de los obtenidos en los niveles de prevalencia general de los hospitales españoles. Sin embargo, cuando en el acto de la vista se le preguntó si para realizar el informe había accedido a documentación distinta de la que obra en el expediente administrativo dijo que no, de modo tal que no accedió a esa otra que el propio perito judicial echa en falta a fin de cumplir las obligaciones en esta materia.

Se alega que el Dr. Juan Manuel por su parte hizo las siguientes consideraciones:-.Que se trata de una "evolución catastrófica".-.Que los patógenos causantes de la infección no eran los propios del hábitat hospitalario al no ser "mutirresistentes".-.Que no se documenta el mecanismo de contaminación. -.Que no se documentó la rotura de bioseguridad en el bloque quirúrgico. Se considera por la parte apelada que la primera afirmación respalda el criterio del daño desproporcionado; el segundo se contradice con lo recogido en los antibiogramas de los cultivos que aluden a "multirresistencias" en dos de los patógenos encontrados; y la tercera y cuarta demuestran, con esa falta de documentación, el descontrol en la vigilancia protocolizada de las medidas de asepsia, pues nada se ha acreditado al respecto por quien tiene la carga de la prueba.

Se considera por todo ello prevalente el dictamen del Dr. Sixto, por su motivación en la razón de ciencia expresada y exhaustivo análisis de la historia clínica, por su condición de perito judicial, por su titulación como especialista en medicina legal y forense, y por el criterio judicial de valoración de la prueba pericial que da preferencia a aquel que tome como referencia para sus conclusiones los propios datos historiados.

Respecto a la "aplicación de la inversión de prueba en caso de infecciones nosocomiales y daño desproporcionado" , se señala por la apelada que hubo una infección contraída, como la propia resolución que puso fin al procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial reconoce, durante la primera intervención o en el post-operatorio inmediato, por tanto, se trató de una infección nosocomial (contraída durante la estancia hospitalaria), por su evolución y por los patógenos detectados, sin que de adverso se haya fijado un evento posterior con entidad suficiente para desvirtuar ese nexo causal, y sin que se haya acreditado el cumplimiento de los protocolos de prevención de este tipo de infecciones.

Se defiende que hubo un funcionamiento anormal del servicio público sanitario, que se presume por ese daño desproporcionado ("catastrófico" según uno de los peritos de adverso) ,y la falta de acreditación del cumplimiento de los protocolos de asepsia para la prevención de infecciones nosocomiales. Hubo un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, de acuerdo con lo acreditado: una larga convalecencia durante cuatro años con siete intervenciones quirúrgicas. Y hay una relación de causalidad entre ese funcionamiento antijurídico y el daño, pues de la prueba practicada ha quedado acreditado que se trató de una infección nosocomial.

Se señala que el hecho de que el riesgo de infecciones aparezca recogido en el documento de consentimiento informado no legitima la actuación, como esta Sala en múltiples ocasiones ha tenido ocasión de pronunciarse, aludiendo a que ese documento no puede erigirse en una "patente de corso".

Se alega que no se produjo una indebida inversión de la carga de la prueba, así expuesta genéricamente, pues la juzgadora lo que ha hecho, precisamente, es aplicar escrupulosamente lo dispuesto en el art. 217 LEC. Además, el citado precepto establece las reglas de reparto de la carga de la prueba, con un apartado de cierre, el 7, que dice: " Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

QUINTO: Datos de Interés.

D. Fernando, de 31 años cuando tienen lugar los hechos a los que se refiere la reclamación, había sufrido un traumatismo en su miembro superior izquierdo en noviembre de 2007 que precisó intervención quirúrgica con fijación externa en húmero, fijación con obenque en olécranon y placa en cúbito (retirada en agosto de 2011), así como reimplante del dedo pulgar (que posteriormente fue amputado). El paciente recibió tratamiento rehabilitador por limitación de la movilidad del hombro, codo y pronosupinación.

El 13/04/2017 acude al servicio de urgencias del Hospital Povisa por traumatismo en antebrazo izquierdo tras caída de bicicleta, en donde se le diagnostica una fractura de cúbito izquierdo.

El 18/04/2017 firma un documento de consentimiento informado para la realización de osteosíntesis de fracturas diafisarias. En dicho consentimiento figuran como complicaciones posibles de la cirugía "infección de la herida o profunda del hueso", "retardo de la consolidación que puede llegar a la necesidad de varias intervenciones" y "pseudoartrosis", entre otras.

Se administra profilaxis antibiótica y antitrombótica el 19/04/2017 y se realiza, bajo bloqueo periférico y sedación, reducción y osteosíntesis. Es dado de alta hospitalaria el 21/04/2017 con brazo en cabestrillo y citas pautadas para la realización de curas.

Se le realizó cura y retirada de grapas a las dos semanas de la intervención sin que se apreciasen alteraciones cutáneas, por lo que se inmovilizó la zona por un mes con yeso braquiopalmar.

Al retirar la inmovilización se apreció supuración a nivel del foco de fractura, por lo que se realizó una toma de muestra para cultivo, que resultó positivo para Pseudomonas Aeruginosa.

El 04/06/2017 ingresa en el servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología con el diagnóstico principal de infección osteosíntesis cúbito izquierdo por pseudomona aeruginosa El 04/06/2017 firma un documento de consentimiento informado y el 05/06/2017, bajo bloqueo periférico, es intervenido "practicándosele friederich amplio trayectos fistulosos y tejido macerado, lavado y limpieza, extrayendo un tornillo, dejando redón de aspiración continua". Es dado de alta hospitalaria el 13/06/2017 con tratamiento antibiótico pautado.

El 30/06/2017 ingresó de nuevo en el mismo servicio por "dolor y molestias en antebrazo, empeoramiento de signos inflamatorios y supuración activa por cicatriz quirúrgica", indicándose como motivo de ingreso "celulitis antebrazo". Como plan de ingreso se establece "tratamiento ATB iv y antiinflamatorio". Durante el ingreso, se obtiene un cultivo positivo el día 03/07/2017 para S Epidermidis coagulasa negativo. Se establece como diagnóstico principal "fractura de cúbito izquierdo con sobreinfección por pseudomona aeruginosa". Tras ser valorado por la Unidad de Infecciosas, es dado de alta, por evolución favorable, el 17/07/2017, con tratamiento antibioterápico oral pautado.

El 18/08/2017 se retira antibioterapia, que se reintrodujo de nuevo el 17/09/2017, por acudir a urgencias por infección cutánea en la zona distal de la herida.

El 22/08/2017 y el 18/10/2017 se realizan TCs de control, que no muestran datos de consolidación de fractura, por lo que se le diagnostica pseudoartrosis de fractura de cúbito.

El 18/09/2017 ser realiza un informe de bacteriología en donde se indica que en los exudados de las heridas de D. Fernando habían crecido gérmenes del grupo Staphylococcus coagulasa negativo. El 16/11/2017 continuaba con tratamiento antibiótico oral. En ese mismo mes se acuerda como único tratamiento "la retirada de material de osteosíntesis y resección ósea amplia, así como retirada de las partes blandas circundantes, con posterior cirugía para injerto de peroné vascularizado".

El 29/11/2017 el paciente firma un documento de consentimiento informado para la realización de tratamiento quirúrgico para "extracción de material, primer tiempo peroné vascularizado". Posteriormente, servicio de cirugía plástica no indican injerto.

El 04/10/2017 se indica que acudió al servicio de urgencias porque presentó infección cutánea en la zona distal de la herida. Se le indicó continuar la antibioterapia. Durante los meses posteriores se mantuvo en seguimiento en consultas externas.

El 20/02/2018 ingresa en el hospital para intervención programada. El día del ingreso es llevado a quirófano para retirada de material de osteosíntesis, decorticación e implantación de un espaciador biológico (cemento con gentamicina). Durante la intervención se tomaron muestras para cultivo, que resultaron positivas para Pseudomonas aeruginosa, resistente a varios antibióticos.

Es dado de alta el 23/02/2018 con tratamiento antibiótico pautado.

El 23/08/2018 acude a revisión y se indica que el paciente está clínicamente bien, que nota molestias de vez en cuando y que con la pronosupinación nota un "clonk".

El 04/10/2018 se emite un informe médico en que consta, entre otras cuestiones, que el paciente no tenía el alta médica y que se desaconsejaba su incorporación a su actividad laboral. Se estimaba un plazo aproximado de 6 meses para el alta. El paciente continuaba con antibioterapia.

El 26/11/2018 acude a consulta, en donde se indica que la evolución era favorable y que no había signos de infección local.

El 23/01/2019 el paciente firma un consentimiento informado para la realización del procedimiento "colgajos libres injerto cresta, placa y colgajo periostio".

El 30/01/2019 se indica, en consultas externas, que el paciente había acudido por osteomielitis de cúbito izquierdo que se inició tras osteosíntesis por fractura de cúbito izquierdo en abril de 2017. Se indica, además, que llevaba un año con remisión completa de los signos de infección y que la función y movilidad era normal. El paciente refería no tener fuerza.

El 05/09/2019 ingresa de forma programada en el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Povisa para "intervención quirúrgica en cúbito izquierdo". En el motivo de ingreso se especifica "osteomielitis cúbito izquierdo". Se indica que el paciente " fue intervenido en febrero de 2018 para secuestrectomía y colocación de cemento con antibiótico. Evoluciona sin signos de infección hasta el día de hoy". El mismo día del ingreso se realiza retirada de cemento en cúbito, sin evidencia de puente óseo entre extremos de cúbito, y con extremos de hueso esclerosados. Se retira injerto pediculado corticoperióstico de cóndilo medial de rodilla izquierda, que se sutura en antebrazo con asistencia de microscopio. OS con placa LP titanio /Synthes). Se Añade PRFC. Lavado y coagulación". Se indica que se administró profilaxis antibiótica con defazoina y antitrombótica. El servicio de laboratorio indica en que había crecido un Staphylococcus hominis subespecie hominis en el tejido asentado sobre el cemento, resistente a varios antibióticos. Es dado de alta hospitalaria el 09/09/2019.

El 03/10/2019 acude al servicio de urgencias del Hospital Povisa. Se indica que la herida quirúrgica presentaba una mala evolución. El paciente estaba bajo tratamiento antibioterápico oral. El 09/10/2019 el paciente firma un documento de consentimiento informado para la realización de limpieza, desbridamiento, posible retirada de placa y colocación de cemento y fijador externo. Figura en la documentación aportada un informe del servicio de laboratorio que indica que en esa fecha el cultivo del exudado de la herida del paciente era positivo para Staphylococcus warneri, resistente a varios antibióticos.

El 28/10/2019 ingresa de nuevo (Hospital de Povisa) para realizar limpieza y desbridamiento por osteomielitis de cúbito derecho ese mismo día. En el protocolo quirúrgico se indica que " se encuentra pus en el cúbito proximal. Se aprecia injerto osteocondral sangrante y compacto con puentes óseos y mediana inestabilidad entre el cúbito distal y el injerto [...]. Colocación de perlas de metacrilato con gentamicina. La zona desbridada. Se conserva el injerto óseo vascularizado [...]. Colocación de sistema de vacío". En la misma fecha, el servicio de laboratorio emite un informe de bacteriología en el que costa que el cultivo realizado del exudado de la herida era positivo para Pseudomona aeruginosa, sensible a todos los fármacos probados, excepto al aztreonam (I).

El 29/10/2019 firma un consentimiento para la realización de retirada de VAC, desbridamiento e injerto vascularizado. El 30/10/2019 se retira sistema VAC, se realiza limpieza y secuestrectomía, colocación de metacrilato con gentamicina y cierre de la herida. Es dado de alta hospitalaria el 31/10/2019 con antibiótico oral pautado.

El 13/11/2019 el paciente firma un documento de consentimiento informado para la realización de secuestrectomía, desbridamiento con resección de toda la zona del cúbito con necrosis y relleno con cemento óseo.

El 15/01/2020 el paciente regresa a consultas por "problemas en la piel que roza con el cemento". Se indica que el paciente tenía " reacción leve a varios puntos de vycril de la cicatriz y adormecimiento de una rama del cutáneo medial del antebrazo (hipoestesia justo medial a la cicatriz palmar del antebrazo)".

El 30/01/2020 ingresa en el Servicio de cirugía Ortopédica y traumatología con el diagnóstico de osteomielitis de cúbito izquierdo. Se realiza limpieza, desbridamiento y cambio de cemento. Es dado de alta hospitalaria el 31/01/2020.

El 24/09/2020 fue llevado de nuevo a quirófano para osteosíntesis con placa y colocación de injerto de cresta ilíaca. En los controles radiológicos posteriores se observó consolidación ósea progresiva.

En las consultas posteriores, realizadas el 14/10/2020, 27/01/2021 y 05/05/2021 se indica que no existían complicaciones clínicas.

El 14/07/2021 el servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Povisa emite un informe médico en el que consta que el paciente " acude por una osteomielitis de cúbito izquierdo que se inició tras una osteosíntesis por fractura de cúbito izquierdo en abril de 2017". Se indica que "lleva 1 año con remisión completa de los signos de infección". Después de varios controles, el 04/07/2021 acude a consulta, en donde se indica que no había signos de infección, ni complicaciones radiográficas. El paciente refería dolor al coger peso y notar crujidos, así como molestias con la placa. Se le recomendó evitar sobrecarga y hacer fuerza con el miembro afectado durante 1 año más.

SEXTO: Prueba practicada.

Tanto en el recurso de apelación interpuesto por el Sergas, como el interpuesto por la entidad POVISA SA, se señala como motivo de impugnación la , a su juicio, incorrecta valoración de la prueba por la juzgadora. Así, considera el SERGAS que, a diferencia de lo que concluye la jueza de primera instancia, no hay prueba alguna de la que apreciar la relación de causalidad necesaria entre la infección sufrida por el demandante y la actuación hospitalaria, considerando que, por el contrario, se justifica por el centro hospitalario el cumplimiento de las medidas de higiene y asepsia correspondientes. Por su parte, la entidad POVISA considera que, en contra de lo afirmado en la sentencia, lo que se ha acreditado es que no se trata de una infección nosocomial, y que por tanto ninguna responsabilidad puede ser atribuida a las demandadas.

Al efecto, del informe pericial emitido por el Perito Judicial Sr. Sixto, Especialista en Medicina Legal y Forense, como cuestiones de interés a la vista de lo que resulta ser el objeto discusión, cabe destacar lo que indica de que " En los cultivos que se hicieron al paciente durante su proceso de convalecencia fueron creciendo diferentes tipos de microorganismos, Pseudomonas Aeruginosa, S Epidermidis coagulasa negativo, Staphylococcus hominis subespecie hominis, con varias resistencias y Staphylococcus warneri, con varias resistencias . Aunque dichos agentes no son exclusivos del ámbito hospitalario, sí están estrechamente relacionados con las infecciones nosocomiales". Y que " Resulta altamente probable que el paciente se infectase durante la intervención quirúrgica de su extremidad o en los momentos inmediatamente posteriores. Con la finalidad de minimizar el riesgo de que los pacientes contraigan este tipo de infecciones se han establecido diferentes protocolos y estrategias, de obligado cumplimiento por parte de todos los centros del SERGAS, incluyendo los centros concertados (...)En el informe emitido por el Servicio de Medicina Preventiva Hospitalaria de Povisa se indica que el hospital cuenta con "protocolos escritos y medidas de prevención de transmisión de infecciones incluidas las quirúrgicas", y hace una enumeración de dichos protocolos. El disponer de sistemas de prevención de trasmisión de patologías infecciosas no necesariamente significa que estas se lleven a cabo. Así mismo, en la propuesta de resolución de reclamación realizada por la Consellería de Sanidade, se nombran de "las medidas de prevención para evitar la transmisión de microorganismos en el caso concreto del paciente", aunque no se aporta ningún tipo de documentación adicional. durante todo el proceso de aplicación de los protocolos se generan una serie de documentos que deben estar a disposición del personal responsable mencionado en el párrafo anterior. Se deben realizar registros diarios de actividad, firmados por el personal de limpieza o por el encargado que realiza cada trabajo. Del mismo modo, se deben realizar controles diarios del estado de limpieza de las diferentes áreas por parte del personal con el fin de detectar deficiencias de limpieza, las cuales deben ser puestas en conocimiento de la Unidad de Medicina Preventiva y Hostelería.".

Por su parte, el Dr. Jesús Ángel, Especialista y experto en la gestión de urgencias, emergencias y catástrofes; Experto en Valoración de daño corporal y Perito de seguros médicos, que informó a instancia de la entidad POVISA SA, llama la atención sobre el hecho de que " el 02.05.17, es controlado en consulta, se le realiza una cura, se le retiran grapas y se le indica continuar con inmovilización con yeso, no se aprecia ningún dato, signo o síntoma de proceso infeccioso. El 02.06.17 se le realiza un control radiológico que refleja que la fractura está en vías de consolidación, y ahí sí que presenta una supuración en tercio medio con una fístula, por lo que se toman cultivo". Asimismo, en relación al documento de consentimiento informado que " se presentó una complicación recogida en el consentimiento informado, no deseada, no esperada, pero que siempre se debe tener en cuenta como posible", y que "no reflejar la existencia de las intervenciones quirúrgicas previas en su miembro superior izquierdo, no tuvieron especial repercusión en el desarrollo de la complicación surgida". En cuanto a los gérmenes causantes de infección señala que " se encuentran en la piel de la inmensa mayoría de las personas y solo provocan infección cuando aprovechan puerta de entrada y/o defensas bajas en los pacientes. Por otra parte, el Hospital Povisa, acredita el correcto cumplimiento de las medidas de asepsia en los quirófanos". Se concluye que "es absolutamente imposible confirmar que la contaminación que provocó la infección se hubiese producido en el acto quirúrgico: Por lo tanto, no se puede reflejar mala praxis en el acto quirúrgico. Los gérmenes descritos en el proceso infeccioso son gérmenes habituales de la flora normal del individuo, tanto del paciente como de cualquiera de las personas que atendieron al Sr. Fernando. Y sí entendemos que se trata de una infección que se demuestra tras la intervención quirúrgica, pero ello no implica que dicha IQ se haya realizado con mala praxis. Se han cumplido todas las normativas para la prevención de las infecciones nosocomiales en el H. Povisa, hasta tal punto que en dicho hospital se mantienen los niveles de prevalencia nosocomial, por debajo de los obtenidos en los niveles de prevalencia general de los hospitales españoles. Abundando en este tema, reiteramos que los microorganismos que contaminaron y posteriormente produjeron las infecciones descritas, son gérmenes habituales en la flora normal de todos los individuos y como se demostró con los antibiogramas, son sensibles a los antibióticos habituales y no multirresistentes, como ocurre con los gérmenes exclusivamente hospitalarios. No se demuestra la rotura de la cadena de asepsia ni el incumplimiento de los protocolos de prevención de infecciones y trasmisión de microorganismos durante la atención sanitaria".

Por último, el Dr. Juan Manuel, Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, valoró , respecto a las cuestiones controvertidas, que " el paciente ha firmado los consentimientos informados, en los que se explica claramente la posibilidad de que tras una intervención quirúrgica pueda aparecer una infección con rechazo de material de osteosíntesis, lesiones nerviosas o vasculares e incluso la muerte...Se reprocha que no se registren los riesgos personalizados del paciente con respecto a las intervenciones sufridas sobre el mismo miembro, cuando en realidad la complicación surgida (infección) estaba debidamente informada, y es una complicación que puede ocurrir en cualquier cirugía independientemente del estado anterior y de las características anatómicas; y la complicación no está vinculada a la falta de información del daño personalizado. La infección nada tiene que ver con la intervención quirúrgica que fue realizada de forma correcta, ni con el tratamiento profiláctico antibiótico que fue correcto, ni con el seguimiento ambulatorio hasta su aparición, que fue correcto". Se añade que " inicialmente todos los datos analíticos hacían pensar en una erradicación de la infección, posiblemente, hubo una segunda contaminación por un germen cutáneo, que quizá llegó a través de la vía hematógena o por otra vía u otra puerta de entrada, siendo absolutamente imposible saber cuándo se produjo la contaminación y la posterior infección. Lo que sí es cierto es que los gérmenes hospitalarios ( nosocomiales) habitualmente son gémenes muy resistentes, difíciles de tratar con antibióticos, y los dos gérmenes detectados en los cultivos no eran resistentes y no eran exclusivamente hospitalarios, sino que se encuentran en la superficie corporal de todos los individuos". En relación a las medidas de prevención, se indica que se cumplen las guías y protocolos existentes , y que " no se documenta la ruptura de bioseguridad en el bloque quirúrgico. No se documenta la ruptura de bioseguridad en los controles, ni en los distintos actos médicos (quirúrgicos y ambulatorios). En definitiva, no se documenta la existencia de un hecho concreto que provocase la contaminación de la herida quirúrgica y que posteriormente provocase la infección que se desarrolló".

Por la entidad Povisa se presenta un informe de Medicina Preventiva Hospitalaria en el que se recoge que en el Hospital Povisa, existen protocolos escritos y medidas de prevención de transmisión de infecciones incluidas las quirúrgicas, que incluye : -Plan de vigilancia prevención y control de infecciones hospitalarias, acordes a las recomendaciones nacionales, internacionales y autonómicas (Plan de minimización de riesgos microbiológicos en el medio hospitalario de Galicia); - Precauciones estándar para evitar transmisiones de microorganismos del personal sanitario a los pacientes, y viceversa; -Guía de gestión de bioseguridad de bloque quirúrgico. Ello incluye aspectos relevantes como el control de la climatización del bloque quirúrgico, que posee quirófanos dotados de presión positiva y filtros HEPA cuyas revisiones de funcionamiento y criterios de calidad se realizan según protocolos internos acordes a las recomendaciones nacionales, internacionales y autonómicas. Además se realizan controles microbiológicos de calidad del aire; -Guía de protocolo y limpieza hospitalaria; que incluye higienización y desinfección de quirófanos entre cirugías y al final de la jornada de uso de quirófanos. Son procedimientos acordes a las recomendaciones nacionales, internacionales y autonómicas; -Guía de gestión de procesos de esterilización, que incluye procedimientos para la correcta desinfección y esterilización de material sanitario con testigos de calidad final; -Guía de desinfección de productos sanitarios; -Guía de profilaxis antibiótica perioperatoria; -Normas de circulación en áreas de alto riesgo de transmisión de infecciones; el mismo incluye : el uso exclusivo de uniforme en el bloque quirúrgico, siendo procesado a más de 60ºC durante su lavado, según las recomendaciones; y la correcta circulación del personal en áreas clasificadas por riesgo dentro del mismo bloque quirúrgico; -Guía de uso de mascarilla en el ámbito hospitalario, que contempla el uso adecuado de las mismas; -Guía de lavado de manos; que especifica los procedimientos adecuados para el lavado antiséptico de manos con alcance general en el hospital y específico en el bloque quirúrgico. Dentro del Plan de Calidad y Seguridad del Paciente de Povisa se realiza vigilancia activa de dicho procedimiento; -Vigilancia activa de caducidad, apertura y tiempo de uso de antisépticos como parte del Plan de Calidad y Seguridad del Paciente; se realiza vigilancia activa; -Formación continuada en todo el ámbito hospitalario sobre los protocolos y medidas, especificadas en los puntos anteriores.

Y se añade que en el caso concreto de D. Fernando, las medidas de prevención para evitar la transmisión de microorganismos durante su atención sanitaria, fueron las siguientes: -Ausencia de rotura de bioseguridad en el medio ambiente del bloque quirúrgico durante la atención sanitaria del paciente; -Higiene, limpieza y desinfección de las superficies de quirófano según protocolo; -Antisepsia quirúrgica de las manos -Uso de medidas de barrera : guantes, mascarillas y batas estériles, además del uso del uniforme limpio de uso específico en bloque quirúrgico; -Uso de material sanitario lavado y esterilizado con control final de calidad; -Administración de profilaxis antibiótica empírica pre-operatoria en base a protocolo; -Preparación antiséptica de la piel del área quirúrgica a intervenir, con solución antiséptica tintada de uso habitual en cirugía traumatológica ; -Cuidados postoperatorios realizados por personal con formación continuada y procedimientos que incluyen uso de material limpio y estéril para la cura de heridas, además del lavado de manos previo; -Seguimiento y cura de la herida quirúrgica con antiséptico y material esterilizado, sin ruptura de testigo de calidad.

SÉPTIMO: Motivación de la sentencia apelada.

En la sentencia apelada, como ya se adelantó, se estima el recurso contencioso-administrativo en cuanto a considerar la existencia de responsabilidad patrimonial, pues, por un lado, partiendo del carácter hospitalario o nosocomial de la infección sufrida por D. Fernando, considera que es carga de la prueba de la demandada la de acreditar que se han cumplido los protocolos y controles profilácticos exigibles, pues es ella la que tiene la facilidad probatoria, considerándose en estos casos una presunción de culpa , por cuanto cuando esas infecciones se producen es porque en algún momento se rompe la cadena de asepsia. Se basa para considerar probada la existencia de infección nosocomial en lo informado por el perito judicial Dr. Sixto, quien valora que hay una alta probabilidad de que la infección se contrajera en el ámbito hospitalario, aunque reconoce que los gérmenes causantes no son exclusivos de este ámbito, y señalando que de la documentación aportada no puede considerarse probado que se hayan aplicado efectivamente los protocolos y controles que se enjuncian en el informe aportado por Povisa, considerándose que las técnicas o medidas de prevención deben estar efectivamente aplicadas, si que en este caso se hayan aportado documentos, registros o listas de comprobación de seguridad al respecto. Considera además la juzgadora que se habría producido un daño desproporcionado a la vista de cómo habría evolucionado el paciente desde la intervención, como consecuencia de las complicaciones derivadas de la infección contraída, pue hubo de ser sometido a nada menos que seis reintervenciones.

Por otro lado, se consideró también por la jueza de primera instancia la necesidad de indemnizar al demandante por otros dos conceptos, uno la ligera pérdida de calidad de vida que no se habría incorporado a su informe por el perito judicial al valorar las consecuencias que del proceso asistencial se derivaron para el demandante, y, por otro, un defecto en el documento de consentimiento informado, referido a la falta de inclusión en el mismo como riesgo personalizado la lesión años antes en el mismo miembro por parte de D. Fernando, que había motivado ya una intervención quirúrgica.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada, y considerando lo alegado por las apelantes, no se comparte la motivación de la sentencia de primera instancia que lleva a estimar la existencia de responsabilidad patrimonial, pues ante lo que se alega por los peritos en atención a lo que consta en la historia clínica, no puede afirmarse que, en efecto, haya sido una infección nosocomial u hospitalaria la causante de la tórpida evolución del demandante tras la intervención quirúrgica, tal y como seguidamente se razonará.

OCTAVO: Falta de prueba de la existencia de responsabilidad patrimonial por mala praxis o daño desproporcionado.

Tanto el recurso de apelación planteado por el Sergas, como el del Hospital Povisa SA , se centran esencialmente en la errónea valoración de la prueba por la juzgadora, pues consideran que de la historia clínica y resto de prueba practicada no puede concluirse con la existencia de responsabilidad patrimonial, pues no queda acreditado que la infección sufrida sea nosocomial, no acreditándose tampoco infracción de la lex artis, ni defectos en el consentimiento informado.

Así, como consta en su informe, el perito judicial reconoció que los gérmenes que provocaron la infección, que aparecen en los cultivos realizados, no son exclusivos del ámbito hospitalario, y señala solo como una alta probabilidad que el paciente se infectase durante la intervención quirúrgica de su extremidad o en los momentos inmediatamente posteriores, y para ello se basa en que no consta que por el Hospital Povisa se haya acreditado la efectiva aplicación de los protocolos y medidas de higiene que se recogen en el informe aportado, pues echa en falta determinados documentos, como registros diarios de actividad firmados por el personal de limpieza o por el encargado que realiza cada trabajo, relativos a los controles diarios del estado de limpieza de las diferentes áreas con el fin de detectar deficiencias de limpieza, las cuales deben ser puestas en conocimiento de la Unidad de Medicina Preventiva.

Sin embargo, frente a ello, ha de valorarse lo que destacan los otros peritos de las anotaciones efectuadas en la historia clínica, en la que consta que no existía infección cuando dos semanas después de la intervención quirúrgica el paciente acude al hospital a efectuar cura y retirada de grapas, y que es después de la inmovilización con yeso durante un mes cuando, al retirar el mismo, se aprecia supuración a nivel de foco de fractura, resultando del cultivo que se efectúa que se trata de pseudomona aeruginosa. Asimismo, consta que tras intervención para lavado y limpieza, y habiéndosele pautado antibiótico es dado de alta hospitalaria a principios de junio de 2017, teniendo un nuevo ingreso el día 30 de junio, continuando con tratamiento antibiótico por persistir la infección, y constando que el 18 de agosto de 2017 se le retira la antibioterapia, aunque se tiene que reintroducir de nuevo el 17 de septiembre de 2017 al acudir a urgencias por infección cutánea en la zona de la herida. En siguientes cultivos realizados consta que habían crecido gérmenes de staphilococcus epidermidis.

Ha de valorarse que, como se informa por los peritos, tanto la pseudomona aeruginosa como el staphilococcus detectado , son agentes microbianos que se encuentran en todas las superficies corporales de los seres humanos, de modo que no necesariamente tendría que haber sucedido la infección en el ámbito hospitalario, y de hecho, lejos de acreditarse este extremo, los indicios extraídos de la historia clínica parecen apuntar a lo contrario, pues no había infección quince días después de la intervención, y cuando se detectó la misma es tras estancia domiciliaria y no hospitalaria, por lo que la alta probabilidad de que se haya contraído en el hospital que indica el perito Sr. Sixto , por el mero hecho de no haberse aportado registros diarios de limpieza o medidas de higienes adoptadas, no puede sostenerse. Ha de valorarse además que en el informe de Medicina Preventiva Hospitalaria emitido por el Hospital Povisa sí se describen las medidas que en general se siguen en el centro, y las que en concreto se aplicaron en el caso del demandante, sin que conste que por el perito judicial a la hora de efectuar su informe hubiera solicitado del Hospital mayor documentación y que se le hubiera negado o se le indicara que era inexistente; en cualquier caso, respecto a esa documentación que echa en falta, más allá de los registros de actividad del personal del centro dedicado a la actividad de limpieza y esterilización, parece referirse precisamente a registro de deficiencias o anomalías, al indicar, literalmente el perito que no constan documentos " relativos a los controles diarios del estado de limpieza de las diferentes áreas con el fin de detectar deficiencias de limpieza, las cuales deben ser puestas en conocimiento de la Unidad de Medicina Preventiva y Hostelería". Por lo demás, en el informe aportado se hace constar que en dicho hospital se mantienen los niveles de prevalencia nosocomial por debajo de los obtenidos en los niveles de prevalencia general de los hospitales españoles, y sin que haya razones para dudar de esta afirmación.

Por otro lado, y ante lo que se alega por la parte apelada para oponerse a los recursos de apelación, ha de indicarse que no es cierto que en la resolución administrativa impugnada se afirme que se trató de una infección nosocomial, pues de la lectura de la misma se advierte que si bien se efectúa un razonamiento sobre las referidas infecciones hospitalarias, o adquiridas en el ámbito hospitalario, y el hecho de que aunque se tratase de éstas no necesariamente se originaría responsabilidad patrimonial, por ser un riesgo inherente a la intervención, también se recoge en la misma , al valorar los informes existentes y la historia clínica, que los gérmenes detectados no son exclusivos del ámbito hospitalario, y que consideran que las medidas adoptadas en el Hospital Povisa son conforme a la lex artis, por lo que lo que cabe concluir no es que se afirme que la infección fue nosocomial, sino la indeterminación de cuándo se habría producido la infección, y que no cabe presumir , como sí ocurriría si se trata de germen exclusivamente hospitalario, que hay una culpa o negligencia del centro médico en la intervención o asistencia posterior; insistiéndose que en cualquier caso en este supuesto se aporta informe sobre medidas y controles seguidos según las recomendaciones nacionales, internacionales y autonómicas en materia de sanidad e higiene, y sin que exista indicio de que existiese contaminación en esos días en que D. Fernando fue asistido.

Por tanto, no puede confirmarse el razonamiento de la sentencia sobre la existencia de prueba de infección nosocomial, y la presunción de culpa del centro hospitalario por entender que cuando estas infecciones se producen es porque en algún momento se rompe la cadena de asepsia, pues, como se ha indicado, no existe tal prueba de que se trate de infección hospitalaria, existiendo indicios que apoyan que no sea así.

En cualquier caso, y ante lo que se razona en la sentencia de primera instancia, tampoco puede compartirse la conclusión de que estemos ante un daño desproporcionado, el cual se concibe en aquellos supuestos en que una intervención, cuyos riesgos se contemplan de antemano, tiene consecuencias ajenas a esos riesgos. Y a tal efecto, se viene indicando por la jurisprudencia que la doctrina del daño desproporcionado supone, en última instancia, una presunción iuris tantum de infracción de la lex artis, desplazando a la administración sanitaria el onus probandi de que su actuación ha sido secundum artis legem. En sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2021, citando jurisprudencia anterior , se recoge " Siguiendo la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 ( ROJ: STS 2185/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2185 .), la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso significa lo siguiente: "1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado . 2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica ; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada. 3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor. 4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño. 5º De no asumir esa carga , la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

Asimismo, en reciente sentencia de esta Sala y sección, de 19 de enero de 2022, recurso nº 362/21, se indicaba " La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017 ), recoge un resumen de la teoría del daño desproporcionado , y contradice asimismo lo alegado por el Letrado del Sergas, señalando lo siguiente: "El daño desproporcionado tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013 ), "La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" se aplica cuando tal resultado lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención. Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el paso a la posibilidad de pretextar un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. De esta manera no hay daño desproporcionado , por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución ".

En esa hipótesis de daño desproporcionado únicamente no es posible aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción posible ( STS de 2 de enero de 2012, RC 6710/2010 ) (EDJ 2012/1064), cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un porcentaje considerable ( STS 9 de marzo de 2011, RC 1773/2009 ) (EDJ 2011/16647), y cuando existe actividad probatoria que llega a convencer al órgano judicial respecto a cómo se ha producido tal resultado ( STS de 2 de noviembre de 2012, RC 772/2012 ) (EDJ 2012/248750)...."

En el caso presente, la jueza de primera instancia parece basar la existencia de daño desproporcionado en el hecho de que D. Fernando hubo de ser sometido a hasta seis reintervenciones, dada la mala evolución de su estado, agravado por el proceso infeccioso. Sin embargo, ello no puede llevar a sostener la existencia en este supuesto de daño desproporcionado en el sentido que acabamos de exponer, pues aquí se tiene conocimiento de la causa de esa evolución tórpida y se le realizaron las reintervenciones que fueron necesarias a la vista de la misma, sin que en ningún momento se alegue que estaban contraindicadas o fueron mal efectuadas.

Por lo demás, en cuanto a la infección se refiere , ha de reiterarse lo ya manifestado, y también lo que se alega por las apelantes de que la infección se trataba de un riesgo posible , y así se hizo constar en el consentimiento informado firmado por el paciente, en el que consta como posibles complicaciones la infección de la herida o profunda del hueso, el retardo en la consolidación y necesidad de reintervenciones.

Cabe indicar que desde el momento en que se prevé en el documento de consentimiento informado las complicaciones referidas, que se materializaron en este caso, no procede hablar de daño desproporcionado, pues no se cumple la premisa de un resultado ajeno a la intervención e inexplicable.

NOVENO: Consentimiento informado.

Como ya se ha indicado, en la sentencia apelada, junto a la responsabilidad patrimonial que se había considerado por mala praxis y daño desproporcionado en la intervención y asistencia prestada al demandante, se había contemplado también como concepto indemnizatorio (1000 euros) la existencia de defecto en el consentimiento informado firmado por D. Fernando.

Así, se consideró por la jueza de primera instancia que el hecho de no haber incluido en el mismo lo relativo a "riesgos personalizados", asociados a la situación previa del paciente, quien había sufrido ya una fractura en el mismo miembro años antes, y por la que había sido también intervenido, suponía un defecto del consentimiento informado, pues se habría privado al paciente de su derecho a disponer de toda la información necesaria, que además en este caso era de relevancia, pues " es la propia administración (y su centro concertado) la que precisamente al dar respuesta en sus informes a la reclamación viene a indicar que en pacientes como Fernando, precisamente por sus antecedentes (una lesión previa en el mismo miembro que requirió de intervención quirúrgica también previa), es más posible que se genere una convalecencia más prolongada y menores resultados asociados a la intervención; también incluso la infección que luego padece, con una evolución peor a la del paciente medio..."

Al tratar esta cuestión ha de recordarse que toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento; asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, y a que quede constancia por escrito de todo su proceso. Como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008), el contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente, es decir a la persona que requiere asistencia sanitaria, todos los riesgos a los que se expone en una intervención quirúrgica, precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con complicaciones.

El artículo 4 de la Ley estatal 41/2002, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, dispone que la información que se debe dar a los pacientes debe comprender, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. Y, en los casos en que el consentimiento se deba prestar por escrito (intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente), el contenido de la información ha de ser más amplio, debiendo incluir todos los extremos que se indican en los artículos 10 de la ley estatal, y 8 de la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo, del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, disponiendo esta última en su apartado 5º "5.- La información deberá incluir: - Identificación y descripción del procedimiento. - Objetivo del mismo. - Beneficios que se esperan alcanzar. - Alternativas razonables a dicho procedimiento. - Consecuencias previsibles de su realización. - Consecuencias de la no realización del procedimiento. - Riesgos frecuentes. - Riesgos poco frecuentes, cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento de acuerdo con el estado de la ciencia. - Riesgos personalizados de acuerdo con la situación clínica del paciente. - Contraindicaciones".

En el caso presente , cierto es que en el documento de consentimiento informado firmado por D. Fernando no se incluía , como riesgo personalizado, el que pudiera derivarse por el hecho de que había sufrido ya un traumatismo en su miembro superior izquierdo en noviembre de 2007 , que precisó intervención quirúrgica con fijación externa en húmero, fijación con obenque en olécranon y placa en cúbito (retirada en agosto de 2011), así como reimplante del dedo pulgar (que posteriormente fue amputado).

Ahora bien, tal información, en cuanto ilustrativa de la posibilidad de mayores complicaciones o riesgos que de la intervención a realizar pudieran derivarse, no puede considerarse de la relevancia defendida por el interesado e indicada en la sentencia apelada, pues no puede aislarse el deber de información de la finalidad que con ello se pretende, que no es otra que posibilitar al paciente la opción entre alternativas terapéuticas posibles, de modo que si no existe esa posibilidad de opción, - como ocurría en este caso, en el que la intervención quirúrgica realizada era la única posible para solventar la situación lesiva del demandante, sin que se haya hablado en ningún momento de alternativas a la misma- , no puede hablarse de un defecto de información o de contenido en el consentimiento informado que pueda dar pie a una indemnización autónoma, por haberse vulnerado esa libertad de decisión o de autodeterminación del paciente, pues en nada habría variado la actividad desarrollada por haberse incluido el riesgo personalizado, ya que la intervención a realizar hubiera sido la misma. Así, como ha entendido el Tribunal Constitucional en Sentencia de 28 de marzo de 2011 : "(...) el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas...", y, como se ha indicado , en el caso presente no había alternativa posible a la intervención que fue practicada, y de ahí que no pueda generarse derecho indemnizatorio por el alegado defecto en el consentimiento informado.

Por tanto, conforme a todo lo anteriormente expuesto, procede estimar los recursos de apelación , tanto del Sergas como del Hospital Povisa, al acogerse las alegaciones en ellos efectuadas sobre indebida valoración de la prueba al objeto de determinar la relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio sanitario, así como sobre improcedencia de la indemnización por defecto en el consentimiento informado, debiendo ser revocada la sentencia de primera instancia, acordando en su lugar desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fernando contra la resolución de 23 de marzo de 2021 desestimatoria de la reclamación sobre responsabilidad patrimonial formulada por los daños derivados de la asistencia prestada en el Servicio de Traumatología del Hospital POVISA de Vigo durante el proceso asistencial que debuta tras una caída accidental e intervención quirúrgica para practicársele la inserción de una placa de compresión dinámica (DCP) .

DÉCIMO:Costas procesales

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al haberse estimado los recursos de apelación, no procede la condena en costas.

En cuanto al recurso contencioso-administrativo, aunque se desestima el mismo, de acuerdo con el artículo 139,1º LJCA, se considera que concurren razones para la no imposición de las costas, al tratarse de supuestos que existencia de sentencias de distinto signo.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,