Sentencia Contencioso-Administrativo 114/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 10/2022 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se impugna en el recurso contencioso-administrativo la resolución dictada con fecha 29 de abril de 2020 por la Dirección General de Planificación de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, que inadmitió la solicitud formulada el día 16 de abril de 2020; inadmisión que se fundamenta en la falta de competencia de la propia Entidad Local demandada para conocer de dicha solicitud interesando el reconocimiento del derecho a la estabilidad en el empleo mediante un vínculo jurídico fijo o indefinido, así como el abono de una indemnización en concepto de los daños y perjuicios causados por la utilización abusiva de los nombramientos temporales.

La sentencia ahora apelada estima parciamente el recurso y reconoce " el derecho de los recurrentes a que por el Consistorio demandado se les reconozca (1) su condición de empleados públicos fijos, (2) su permanencia en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan y (3) su situación jurídica individualizada con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera, si bien sin adquirir la condición de funcionarios de carrera".

Argumenta la sentencia apelada que resulta de aplicación la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 -asunto C-726/2019-, que ha resuelto las diferentes cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la referida Directiva 1999/70/CE.

Considera que desde las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 1989 -asunto C-103/1988- y 14 de octubre de 2010 -asunto C-243/2009- se ha venido reconociendo de forma reiterada y constante la eficacia directa de la mencionada Directiva 1999/70/CE y que debe estarse, pues, al principio de prevalencia del Derecho de la Unión Europea sobre las disposiciones del Derecho interno de los Estados miembros, en cuanto que la Unión es Unión de Derecho, según se ha reconocido por las sentencias del Tribunal de Justicia de la propia Unión Europea de fechas 20 de mayo de 2010, asunto C-158/2009-; 18 de noviembre de 2010, asunto C-48/2010-; 22 de diciembre de 2010, asunto C- 444/2009-; 26 de mayo de 2011, asunto C-306/2008-; 7 de julio de 2011, asunto C-310/2010, y 24 de noviembre de 2011, asunto C-379/2010.

Sigue razonando que no resulta conforme a la Directiva de referencia el nombramiento de empleados públicos temporales a la espera de la finalización de los distintos procesos selectivos para cubrir de forma definitiva las plazas vacantes de trabajadores del sector público, de suerte que, si la normativa nacional prohíbe transformar en un contrato indefinido una sucesión de contratos de duración determinada, ha de acudirse a la adopción de medidas efectivas para evitar y, en su caso, sancionar la abusiva utilización de ulteriores y sucesivos contratos de duración determinada; lo que supone que, si no existe en el Ordenamiento jurídico español ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de aquella Directiva en el ámbito del sector público, procede transformar la relación temporal abusiva en una relación fija equivalente a la de los funcionarios de carrera o empleados fijos comparables, pues de lo contrario la expresada práctica abusiva quedaría sin sanción con notorio incumplimiento del objetivo y de los efectos derivados del Acuerdo Marco y de lo establecido en su cláusula 5.

Asume las consideraciones realizadas por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n° 2, en su sentencia de 30 de junio de 2021, que resume la doctrina derivada de esta última sentencia del Tribunal de la Unión conforme a las siguientes precisiones:

- La existencia de un solo nombramiento expreso o escrito no es excusa para la no aplicación de la Directiva, toda vez que, dentro de la expresión utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, se incluyen también los supuestos de prórrogas tácitas o implícitas de los contratos de interinidad, que se producen cuando no se provee la plaza mediante la celebración de los correspondientes procesos selectivos en los plazos que marca la legislación, en concreto en los tres años que establece el artículo 70, apartados 34 a 40, del Estatuto Básico del Empleado Público.

- La renovación de contratos temporales a causa del desempeño de funciones ordinarias y no coyunturales transgrede la cláusula 5ª del Acuerdo Marco.

- La normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos para cubrir las plazas vacantes servidas por empleados públicos temporales en los plazos que marca el referido Estatuto Básico, no garantiza que estos procesos se organicen efectivamente, por lo que no resulta adecuada para prevenir el abuso en la contratación temporal sucesiva en el sector público, ya que los plazos legales ni son fijos, ni son respetados por las Administraciones empleadoras.

-No es conforme con la Directiva el nombramiento de empleados públicos temporales a la espera de la finalización de los procesos selectivos para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores del Sector Público.

- Para que pueda considerarse conforme con el Acuerdo marco una Normativa nacional que en el sector público prohíbe transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada, el Ordenamiento jurídico interno del Estado miembro debe contener en dicho sector otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

- Si el órgano jurisdiccional constatara que no existe en la normativa nacional ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos eventualmente constatados respecto de los empleados del sector público, esa situación vulneraría el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo Marco y sería, por tanto, contraria a dicha cláusula.

-La Directiva no impone la transformación de la relación temporal abusiva en una relación lija, si bien tiene una excepción en el caso de que un Estado miembro, para dejar de cumplir esta norma comunitaria en el sector público, no haya previsto en su legislación interna una sanción para garantizar el cumplimiento de los objetivos de dicha Directiva en el propio sector, esto es, para acabar con la precarización de los trabajadores públicos, en cuyo caso mientras la legislación nacional no establezca una medida sancionadora distinta., lo que procede es dicha transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda aplicarse la normativa interna que lo prohíbe, ya que en caso contrario, el abuso quedaría sin sanción y se socavarían el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco de referencia.

- Como en el Ordenamiento español no existe ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE en el sector público, no cabe sino transformar la relación temporal abusiva en un relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios fijos comparables, sujetando a los empleados públicos temporales/interinos víctimas de un abuso a las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en sus puestos de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera o empleados fijos comparables, pues en otro caso el abuso quedaría sin sanción, vulnerándose así el objetivo y el efecto útil de la referida cláusula 5 del Acuerdo marco mencionado.

Concluye la sentencia apelada que la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 confirma, pues, que la trasformación de la relación temporal abusiva en una relación fija es la única una medida de protección de los empleados públicos aplicable para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la expresada Directiva 1999/70/CE. Por ello considera que no es correcta en términos de Derecho la resolución administrativa impugnada, lo que implica la estimación de la acción promovida en esta instancia, si bien de manera parcial, por cuanto que no procede la indemnización solicitada en el apartado 3) del escrito de demanda, toda vez que nuestro Ordenamiento jurídico no contempla expresamente dicha posibilidad y además carece de efecto disuasorio en relación con la alegada utilización abusiva de la contratación temporal; resultando procedente, por el contrario, el reconocimiento del derecho de los recurrentes a que por la Administración Local demandada se les reconozca su condición de empleados públicos fijos, así como su permanencia en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan y su situación jurídica individualizada con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera, sin adquirir la condición de funcionarios de carrera.

SEGUNDO.- El Ayuntamiento apela la sentencia argumentando, en primer lugar, la incorrecta interpretación de la sentencia con respecto de los requisitos exigidos para la correcta aplicación de la Directiva 1999/70/ce, concretamente sobre la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la misma.

Con respecto de esta solución planteada por el juzgador de instancia, resulta contraria a la reflejada en la Sentencia 91/2021 de 11 de febrero, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Recurso de Apelación 538/2020.

Entiende que tal y como aparece reflejado en numerosas sentencias entre las que se encuentra la Sentencia 478/2020 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sección 1ª en recurso de apelación 946/2019: "No previendo el derecho nacional (sino, antes al contrario, resultando claramente opuesta al mismo) la solución que postula la apelante con la pretensión que actúa (esto es, el reconocimiento como fija de la relación que le vincula con la administración); no resultando obligado conforme a la cláusula 5 del Acuerdo Marco la transformación de la relación de servicio en fija; careciendo de efecto directo el apartado 1º de la citada clausula 5 y no habiéndose actuado ninguna otra pretensión encaminada a la sanción de abuso sufrido, solo cabe la desestimación de la apelación."

Invoca la Sentencia nº 578/2021 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, sección 1ª, de 11 de octubre de 2021 y concluye que un particular no puede invocar la Cláusula 5 para excluir la aplicación de una disposición de derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esta disposición de derecho nacional.

En segundo lugar alega error en la valoración de la prueba por el juzgador a quo con respecto de la documental aportada que verifica la organización de procesos selectivos para cubrir las plazas vacantes y por lo tanto la errónea consideración de situación de abuso. Razona que el juzgador utiliza como fundamento en la sentencia objeto de la presente apelación, la reciente sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 al considerar que la misma confirma que la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija es la única medida de protección de los empleados públicos aplicable para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la expresa Directiva 1999/70/CE. Sin embargo, con su fallo el juzgador está estableciendo una sanción que no está prevista legalmente y viene a desconocer el artículo 8 del EBEP, creando una nueva condición de empleado público, inexistente en nuestro ordenamiento jurídico, "el empleado público fijo" que, de facto, se consideraría funcionario de carrera al disfrutar de la inamovilidad propia de este tipo de empleados y que es una de las diferencias notables respecto de los funcionarios interinos. Además, también con su fallo el juez pasa a convertirse en tribunal de selección puesto que, si bien el funcionario interino accede a la función pública de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, no ha de olvidarse que no ha superado ningún proceso selectivo (oposición o concurso- oposición) establecidos legalmente.

Destaca el apelante que en este sentido se pronuncia también la Sentencia 598/2021, de 15 de octubre, dictada por la Sección 1ª de la sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de apelación 636/2021,

Recalca el Ayuntamiento apelante que en cuanto a la sanción prevista normativamente, en la actualidad existen medidas, ya que las recientes novedades legislativas en la materia vienen a establecer medidas en el derecho interno conformes con las exigencias efectuadas por la jurisprudencia del TJUE, para limitar los nombramientos del personal funcionario interino de vacante y establecer medidas extraordinarias para corregir la acumulación de nombramientos de interinos de larga duración. Así, el Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, establece en su artículo 2 un proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal.

Por lo tanto, la medida procedente en el derecho español para corregir los abusos en la utilización sucesiva de nombramientos temporales es la anulación del cese que eventualmente se produzca, una vez constatada la existencia del mencionado abuso; con reincorporación del funcionario interino a su puesto de trabajo y abono de las retribuciones dejadas de percibir siendo dicha consecuencia disuasoria para la administración y reparadora de los perjuicios sufridos por el afectado. Pero debiendo tener en cuenta que, la reincorporación no obsta para que la administración siga obligada, tras la creación de las plazas oportunas en la RPT, a convocar los procesos necesarios para la cobertura regular por funcionario de carrera.

Invoca las sentencias dictadas por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid;-Sentencia 91/2021 de 11 de febrero, en Recurso de Apelación 538/2020;- Sentencia 221/2021 de 19 de abril, en recurso de Apelación 47/2021; Sentencia 248/2021 de 30 de abril, en Recurso de Apelación 46/2021; Sentencia 393/2021 de 21 de junio, en Recurso de Apelación 414/2021; Sentencia 469/2021 de 12 de julio, en Recurso de Apelación 440/2021; Sentencia 598/2021 de 15 de octubre, en Recurso de Apelación 636/2021; y Sentencia 578/2021, de 11 de octubre, en Recurso de Apelación 535/2021.

TERCERO.- Los apelados se oponen al recurso del Ayuntamiento argumentando que la alegación del apelante es insuficiente para desvirtúa la fundamentación legal que ampara el derecho de los demandantes, puesto que el único nombramiento de los actores, no obsta para considerarlos dentro del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" en el sentido de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco, como se señala en la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos acumulados C-429/18 y C103/18). Con esto se colige que la Cláusula 5° es aplicable a un solo nombramiento, ya que la misma no se refiere sólo a la sucesión de contratos conforme la interpretación correcta de la Directiva Comunitaria según la meritada sentencia del TJUE. EL apelante pretende justificar la vulneración referida en sentencia señalando que las plazas vacantes que ocupan los recurrentes han sido ofertadas en el año 2015, quedando las mismas desiertas. No obstante tal alegación no hace más que evidenciar el incumplimiento denunciado por los recurrentes, siendo latente que desde el nombramiento temporal de los demandantes transcurrió más de 10 años, sin que se haya alegado causa objetiva suficiente por la Administración demandada, incumpliéndose así lo previsto en el art. 10.4 EBEP el cual dispone "las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización. "

CUARTO.- Para resolver el presente recurso de apelación debemos destacar que esta Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, en su Sección Octava, ha dictado sentencia de 19 de enero de 2022, recurso 1462/2020, que recoge la doctrina establecida en sentencias anteriores de la misma Sección y que resuelve las cuestiones suscitadas en el presente recurso de apelación. Por la extensión de dicha sentencia, vamos a limitarnos a una síntesis de las consideraciones que hace, si bien asumimos su contenido íntegramente.

Analiza la citada sentencia la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

Destaca que la cláusula 4 del Acuerdo Marco, " prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias".

Considera que la prohibición de discriminación "se extiende tanto a empresas del sector privado como a las Administraciones Públicas" Expone que " en lo que se refiere a los empleados públicos, el TJUE no ha hecho ninguna distinción y ha venido dictando una amplia jurisprudencia en torno a la interpretación de la Directiva 1999/70 y la aplicación del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, por la cual ha extendido el reconocimiento de ciertos derechos concedidos a los empleados públicos fijos (funcionarios de carrera, personal laboral indefinido y personal estatutario indefinido), a los empleados públicos con contrato de duración determinada (funcionarios interinos, personal laboral eventual y personal estatutario interino)".

Examina después la sentencia la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada "Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva", que dispone:

1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán "sucesivos"; B ) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.

Con todo ello, la sentencia de la Sección Octava llega a las siguientes conclusiones:

(i)Que las sentencias del TJUE " permiten afirmar que el personal calificado como funcionario interino estaría incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco".

(ii)Que la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco "no establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco".

(iii)Seguidamente examina la cuestión de si los particulares pueden alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación de dicha cláusula 5. Y concluye que la citada cláusula 5 , "no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo ha entendido el TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118".

"Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional".

No obstante resalta que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, aún no siendo directamente aplicable , "obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico".

(iv)Destaca la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 y de todo lo expuesto extrae las siguientes conclusiones:

Primera , "la cláusula 5 del Acuerdo Marco que se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que implica que el particular no puede invocarla directamente ante el órgano nacional";

Segunda "el órgano judicial no puede dejar de aplicar una Disposición nacional, aunque considere que la misma es contraria a la cláusula 5";

Tercera, " el órgano judicial únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva, siempre que ello sea posible, pues el derecho interno tiene sus límites en los principios generales, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, así como en la prohibición de una interpretación contra legem del Derecho nacional".

(v)Aborda la sentencia de la Sección Octava seguidamente la cuestión relativa a si el nombramiento como funcionario interino durante más de diez años en una plaza vacante se equipara a la existencia de sucesivas relaciones laborales de duración determinada. En este punto expone que inicialmente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de septiembre de 2020, rec. 2302/2018, afirmó que en supuestos en los que existe un único nombramiento, "no concurre el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco". No obstante y a la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 y con este precedente europeo, las SSTS núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 6157/2018, y núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 7467/2018, abordan el examen de un solo nombramiento temporal interino de personal estatutario para una misma plaza vacante y las mismas funciones, que se mantuvo vigente durante más de siete años, debido al incumplimiento por parte de la Administración empleadora de su obligación legal de incluir la plaza en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 EBEP, y lo califican como fraudulento, apreciando abuso por parte de la Administración. Y ello, dado que la relación temporal de interinidad no respondía a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal y era evidente que esa prestación de servicios no obedecía a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trataba de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes.

En el mismo sentido cita la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019. Y de forma más explícita, destaca que se adopta el mismo criterio interpretativo en la STS núm. 1452/2021 de 10 de diciembre, Rec. 3989/2019. Ello lleva a la sentencia de la Sección Octava a destacar que " nuestra jurisprudencia también considera abusiva la irregular o improcedente prolongación administrativa de un único nombramiento temporal como funcionario interno, o como personal estatutario, de carácter interino o eventual, para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes".

(vi)Después aborda la sentencia de la Sección Octava la cuestión referida al fraude de ley en el mantenimiento del nombramiento como interino para cubrir una plaza vacante más allá del plazo de la oferta pública de empleo. Y concluye que en consonancia con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 57):

"Del examen de nuestra jurisprudencia más reciente se desprende que, cuando se ha producido un encadenamiento de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, afectante a funcionarios interinos o personal estatutario temporal, con incumplimiento de lo previsto en el art. 10.4 TREBEP o en el art. 9.3 EMPE, se produce abusividad en la utilización del empleo temporal, con la única salvedad de que la Administración empleadora justifique que esos nombramientos temporales estaban destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente, pues en tales circunstancias el incumplimiento de esta carga conlleva una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hace una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada".

(vii) Seguidamente analiza las consecuencias derivadas de la existencia de la abusividad. Y razona que: "no procede la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE ). Ello es así, porque la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia (art. 61 TREBEP). Curiosamente, si accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino en mejor posición que el funcionario de carrera quien tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas".

Y añade que tampoco tiene sentido transformar un funcionario interino en un personal laboral, puesto que el funcionario interino está autorizado para ejercer las mismas funciones que el funcionario de carrera, lo que no se puede predicar en ningún caso del personal laboral.

En este mismo sentido cita la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019, que descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional".

(viii) Aborda seguidamente la sentencia de la Sección Octava la cuestión de la indemnización por la situación de abuso y argumenta:

"En cuanto a la indemnización, cabría aclarar que su concesión sólo se podría producir en base a dos títulos jurídicos, en primer lugar como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos o en segundo lugar, como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa. Estos serían los dos únicos títulos que podrían justificar la petición de indemnización que se formula.

Respecto a la primera opción, el TJUE ha señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser contraproducente ( STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartados 74 a 76)".

(...)

"En cualquier caso, nuestro ordenamiento jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de la contratación temporal, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una indemnización en favor del funcionario interino y a cargo de la Administración.

Lo único que resta plantearse es si la indemnización que se demanda tendría cabida en el ámbito de la responsabilidad patrimonial. En principio, no sería óbice que dicha indemnización se solicitase por esta vía, pues el régimen del recurso contencioso-administrativo previsto en el artículo 31.2 LJCA no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declarase para pretender también el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo a propósito de la solicitud de una indemnización, una vez constatada la situación de abuso en la contratación (Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Rec. 1305/2017 , ES:TS:2018:3251)".

(....)

"El reconocimiento de la situación de abusividad en la contratación temporal en los términos expuestos, no constituye sin más presupuesto suficiente para justificar el pago de una indemnización"

(...)

"Es importante indicar que la STS de 26 de septiembre de 2018, recurso 1305/2017, ES:TS:2018:3251 , ya abordó esta clase de demanda y concluyó entonces en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el concepto de daños que se invoca debe estar ligado al menoscabo o daño de cualquier orden producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa y no hipotéticas equivalencias en el momento del cese. Esto es, lo que se debe retener es que el reconocimiento del derecho exige la existencia y acreditación del daño, lo que aquí no se ha demostrado, ni siquiera se ha concretado.

En concreto, esta sentencia menciona lo siguiente en su fundamento de derecho decimoséptimo:

"Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

Más recientemente, en la sentencia del Tribunal Supremo 1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018 , ha llegado a aclarar al denegar el derecho a la indemnización de daños que había sido interesada que "el mero hecho de haber el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina".

(...)

"En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo 1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018 excluye los llamados "daños punitivos" cuando dice lo siguiente:

"Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79)".

Por último señala la sentencia de la Sección Octava que " es preciso aclarar que recientemente se ha aprobado la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal resulta aplicable tan solo al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor (disposición transitoria segunda) que fue el 30 de diciembre de 2021, por lo que respecta a la modificación que lleva a cabo sobre el TREBEP. Es igualmente significativo, tal como explica el Tribunal Supremo, que dicho texto legal utilice la expresión "compensación económica" en vez de "indemnización", dando a entender que ésta fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración".

QUINTO.- Esta doctrina de la Sección Octava ha sido íntegramente asumida por la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, en sentencia de 25/02/2022, recurso 1199/2021, que podemos resumir en lo siguiente:

-la cláusula 5 del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Por ello, un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.

-Constatada la utilización abusiva de los nombramientos del personal interino, la única solución posible sea la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha Oferta

-La conversión de personal interino en funcionario de carrera atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE ).

SEXTO.- Por último, debemos tener en cuenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20/12/2021, recurso 5770/2019 que declara como doctrina:

"1º) que una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de 10 años da origen a una utilización abusiva y no justificada de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, contraria a la cláusula 5º del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70.

2ª) que, constatada esa utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado, sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en nuestras anteriores sentencias de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015 ), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

SÉPTIMO.- La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa, deben llevarnos a estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento con la consecuencia de desestimar el recurso contencioso-administrativo. Ciertamente debemos tener en cuenta que en el caso de los recurrentes cabe apreciar una situación de abuso de la contratación temporal pues señalan en la demanda y no es cuestionado de contrario que llevan prestando ininterrumpidamente servicios para el Ayuntamiento con nombramiento interino desde el año 2005, es decir, más de 15 años. Ya hemos visto que nuestra jurisprudencia también considera abusiva la irregular o improcedente prolongación administrativa de un único nombramiento temporal como funcionario interno, o como personal estatutario, de carácter interino o eventual, para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes.

Ahora bien, aún constatada la situación abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado (que es lo que pretenden los recurrentes), sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en las sentencia del TS de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

Ello impide estimar el petitum de la demanda que solicita, entre otros pronunciamientos que se reconozca la declaración del vínculo de los trabajadores como FIJO, subsidiariamente, indefinido no fijo, subsidiariamente interino indefinido no fijo, subsidiariamente funcionario interino indefinido no fijo, subsidiariamente laboral indefinido no fijo o figura equivalente que se estime oportuno para sancionar la utilización abusiva de nombramientos temporales, en la categoría profesional de TECNICO DE LA ADMINISTRACION GENERAL (TAG/J) con antigüedad desde 01/04/2005, jornada completa.

Y en cuanto al petitum relativo al reconocimiento del derecho de los reclamantes al percibo de una indemnización en concepto de daños y perjuicios causados pudiendo ser ésta cuantificada utilizando analógicamente lo previsto en la legislación laboral, es decir 33d/a, subsidiariamente 20d/a, subsidiariamente 12d/a servicio, u otro parámetro que se considere procedente conforme a la STJUE de 19 de marzo de 2020, no cabe siquiera entrar a analizarlo pues la indemnización se desestimó en la sentencia apelada y este pronunciamiento no ha sido apelado por los recurrentes, ni siquiera por vía de adhesión a la apelación.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al estimarse la apelación no procede expresa condena en las costas de la alzada y tampoco en las de la instancia ya que no fueron objeto de condena en la sentencia apelada y este pronunciamiento sobre costas no ha sido combatido específicamente en la apelación.

Vistas las disposiciones legales citadas