Sentencia Contencioso-Administrativo 115/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 180/2022 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se impugna en el recurso contencioso-administrativo la resolución de resolución de 13 de junio de 2019 de la Directora General de Planificación y Gestión de Personal del Ayuntamiento de Madrid, que inadmite a trámite la solicitud presentada el 22 de mayo de 2019 en el que solicita a la Alcaldesa que dé pleno cumplimiento al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UN ICE y el CEEP, por carecer este Ayuntamiento de competencia para la trasposición de la citada Directiva

La sentencia ahora apelada desestima el recurso remitiéndose a los argumentos contenidos en la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2021 por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 404/19. Dicha sentencia expone que en el caso de las recurrentes se debe seguir las pautas que marcan las STS Sala Tercera, sección cuarta, n° 1425/18, de 26-9-2018; y STS Sala Tercera, sección cuarta, n° 1426/18, de 26-9-2018, para concluir que los funcionarios interinos, en situaciones de prolongación abusiva de su relación de servicios, se encuentran en la siguiente situación:

No pueden reclamar que se les transforme en trabajadores indefinidos no fijos, porque no les es de aplicación el régimen del personal laboral, en el que está prevista esa figura, lo que no sucede en el ámbito administrativo.

Sí pueden reclamar, en los casos en que proceda, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Esta petición se anuda a casos como los que contemplaba el TS en esa sentencia, de nombramiento de funcionarios interinos para la "ejecución de programas de carácter temporal", cuando se acredite que el nombrado cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal.

Sí pueden reclamar derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público (f.j. decimoctavo). Por consecuencia, la Sala Tercera rechaza la aplicación del "principio de equivalencia" al personal funcionarial o estatutario en cuanto a los derechos indemnizatorios que la normativa laboral reconoce el personal laboral.

Y resume la sentencia apelada lo siguiente:

- Existen regímenes distintos para el personal laboral o funcionarial al servicio de la Administración de cara a evitar el abuso en la contratación y, de esta forma, garantizar el efecto útil de la Directiva. No cabe la exigencia de una aplicación analógica del régimen previsto para el personal laboral

- El propio TJUE reconoce que la transformación de los sucesivos nombramientos temporales en un nombramiento como miembro del personal estatutario fijo, con el fin de sancionar la utilización abusiva está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo", siendo así que una jurisprudencia de los tribunales nacionales conforme a la cual el uso abusivo de sucesivos nombramientos temporales por parte de una Administración pública no se sanciona automáticamente con la transformación de la relación de servicio temporal en una relación de servicio fija, no es contraria al Acuerdo Marco, careciendo de efecto directo la citada cláusula 5.

- Respecto de las peticiones de fijeza, la demanda parte de considerar que la única medida posible frente al abuso en el nombramiento es la fijeza en el trabajo, cuando lo cierto es que el TJUE no ha realizado jamás esa declaración. Como señala la sentencia de 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/18 ) remitiéndose a su anterior sentencia de 19 de marzo de 2020 : "La cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada (apartado 58)". El acuerdo Marco obliga, pues, a los Estados miembros a adoptar esas medidas, pero les deja libertad en cuanto a la elección de las mismas, siendo los tribunales nacionales competentes los que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco (apartados 56 a 60 STJUE 11 de febrero de 2021, asunto C- 760/18 ).

- La paralización de convocatorias y el abuso en el empleo temporal produce efectos para terceros, que exceden del ámbito de los interinos.

- Acceder a las pretensiones de fijeza de la demanda perjudicaría también a los funcionarios de carrera, que han accedido a sus empleos superando unas pruebas selectivas y que verían mermadas sus posibilidades de promoción y de movilidad por la presencia de interinos que ocupan puestos que ellos desearían cubrir

- La estimación de las pretensiones de fijeza supondría una quiebra de todo el sistema de acceso a la Función Pública en el derecho español y de los principios que lo regulan, con base en el artículo 23 de la CE .

- Si nos referimos al mecanismo de la compensación económica, hay que decir que el sistema de selección de funcionarios interinos, que está en la base de la reclamación actora, también produce efectos favorables a los que obtienen un nombramiento de esa naturaleza. Así, incluso admitiendo que se produzca una situación de prolongación indebida de la permanencia en el puesto (por ejemplo, porque no se incluya la plaza en la oferta de empleo público), nos encontraríamos ante una situación beneficiosa para el interino, que indebidamente prolonga su estancia en la plaza que debería ser ocupada por un titular, mientras percibe las retribuciones correspondientes a ese puesto de trabajo, que debió haber sido convocado regularmente.

SEGUNDO.- Los recurrentes apelan la sentencia en base a las siguientes consideraciones que podemos sintetizar en:

(). Los recurrentes pueden invocar la aplicación de

la Directiva ante la Administración empleadora que infringe la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, a fin de que, producido el abuso, adopte las medidas sancionadoras pertinentes que garanticen el cumplimiento de los objetivos fijados por el Acuerdo marco, bien en aplicación del principio de interpretación conforme, bien en aplicación de la eficacia directa de la Directiva, si fuera el caso.

(ii) la aplicación del principio de interpretación conforme debe dar lugar a la transformación de la relación temporal sucesiva mantenida con abuso y fraude por la Administración empleadora, en una relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios de carrera comparables del empleador.

(iii) Sobre la invocabilidad directa de la Cláusula 5 del Acuerdo marco en cuanto a las medidas sancionadoras. Consideran los recurrentes que si bien es cierto que la STJUE de 19 de marzo de 2020, en sus apartados 118 y 125, reconoce que la Cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco no tiene eficacia directa, y no puede invocarse en un litigio con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria, esto rige única y exclusivamente para las medidas preventivas contempladas en el apartado 5.1 del Acuerdo marco -que se refiere a las medidas preventivas para evitar abusos futuros-, pero no respecto a las medidas sancionadoras, una vez producido el abuso, cuya obligatoriedad nace del art 2 de la Directiva, en relación con el apartado 5.2 del Acuerdo marco, que obliga a las autoridades nacionales, a garantizar en todo momento los resultados fijados por la Directiva.

Si no cabe una interpretación conforme, es preceptiva la aplicación de la norma comunitaria aunque este en contra de normas constitucionales internas imperativas.

(iv) Habiéndose reconocido en la sentencia que se ha producido el abuso, y siendo " indispensableaplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión", la respuesta a la pregunta anterior, nos la proporciona la STJUE del 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y C-429/18, que avoca a la fijeza como única medida para dar cumplimiento a la Directiva 1999/70/CE, pues de su tenor se desprende que no hay ninguna medida sancionadora en nuestro país que cumpla con la Directiva 1999/70.

(v) Sobre los procesos selectivos y de estabilización. La sanción al abuso en la temporalidad, no puede ser la convocatoria de ningún proceso selectivo.

(vi) Sobre la inexistencia en nuestro país de una indemnización específicamente prevista para sancionar y compensar los abusos en la temporalidad incompatibles con la Directiva 1999/70/CE. La transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija, es la única medida sancionadora viable en Espña en aplicación de la Directiva 1999/70/ CE.

(vii) Subsidiaria aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación de la cláusula 4 del acuerdo marco. Reconocimiento a los recurrentes de los mismos derechos que a sus homólogos funcionarios de carrera: sujeción a las mismas causas de cese en el puesto de trabajo que el personal fijo de carrera.

(viii) La doctrina del Tribunal Supremo es contraria a la normativa comunitaria, infringe la Directiva 1999/70/CE y vulnera el principio de legalidad.

(ix) No alteran estas conclusiones, la reciente promulgación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras.

La Ley 20/2021, de 28 de diciembre (al igual que el RDL 14/2021), al aplicar las medidas sancionadoras que novedosamente implementa a aquellos empleados públicos temporales que a la entrada en vigor de la ley ya se encuentran en situación de abuso incompatible con la Cláusula 5 del Acuerdo marco, y que, además, han denunciado el abuso y reclamado a las autoridades nacionales la aplicación de las sanciones que58

impone esta norma de la Unión Europea para eliminar la infracción del Derecho de la UE, vulnera el principio comunitario de irretroactividad de las normas sancionadoras, al que se refiere el TJUE, Gran Sala, en su sentencia de 20 de diciembre de 2017, asunto C-2017/982, caso Reino de España contra el Consejo de la UE, en los términos siguientes:

Los procesos selectivos de estabilización no son una medida sancionadora acorde con la Directiva 1999/70, y no eximen a los Estados miembros de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos

La indemnización de 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades no cumple los requisitos de la Directiva 1999/70.

Finalmente y por medio de OTROSI, solicitan de la Sala que se plante cuestión prejudicial, referida a la aplicación de la Directiva 1999/70/ CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en los términos que detallan en su recurso de apelación.

El Ayuntamiento se opone a la apelación solicitando se tengan por íntegramente reproducidos los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, que hace suyos, por economía procesal, y que confirman que la actuación de la Administración se ha ajustado en todo momento a la legalidad, y que, en consecuencia, no puede prosperar el recurso interpuesto.

TERCERO.- Para resolver los motivos del presente recurso de apelación debemos destacar que esta Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, en su Sección Octava, ha dictado sentencia de 19 de enero de 2022, recurso 1462/2020, que recoge la doctrina establecida en sentencias anteriores de la misma Sección y que resuelve las cuestiones suscitadas en el presente recurso de apelación. Por la extensión de dicha sentencia, vamos a limitarnos a una síntesis de las consideraciones que hace, si bien asumimos su contenido íntegramente.

Analiza la citada sentencia la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

Destaca que la cláusula 4 del Acuerdo Marco, " prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias".

Considera que la prohibición de discriminación "se extiende tanto a empresas del sector privado como a las Administraciones Públicas" Expone que " en lo que se refiere a los empleados públicos, el TJUE no ha hecho ninguna distinción y ha venido dictando una amplia jurisprudencia en torno a la interpretación de la Directiva 1999/70 y la aplicación del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, por la cual ha extendido el reconocimiento de ciertos derechos concedidos a los empleados públicos fijos (funcionarios de carrera, personal laboral indefinido y personal estatutario indefinido), a los empleados públicos con contrato de duración determinada (funcionarios interinos, personal laboral eventual y personal estatutario interino)".

Examina después la sentencia la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada "Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva", que dispone:

1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán "sucesivos"; B ) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.

Con todo ello, la sentencia de la Sección Octava llega a las siguientes conclusiones:

(i)Que las sentencias del TJUE " permiten afirmar que el personal calificado como funcionario interino estaría incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco".

(ii)Que la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco "no establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco".

(iii)Seguidamente examina la cuestión de si los particulares pueden alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación de dicha cláusula 5. Y concluye que la citada cláusula 5 , "no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo ha entendido el TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118".

"Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional".

No obstante resalta que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, aún no siendo directamente aplicable , "obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico".

(iv)Destaca la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 y de todo lo expuesto extrae las siguientes conclusiones:

Primera , "la cláusula 5 del Acuerdo Marco que se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que implica que el particular no puede invocarla directamente ante el órgano nacional";

Segunda "el órgano judicial no puede dejar de aplicar una Disposición nacional, aunque considere que la misma es contraria a la cláusula 5";

Tercera, " el órgano judicial únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva, siempre que ello sea posible, pues el derecho interno tiene sus límites en los principios generales, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, así como en la prohibición de una interpretación contra legem del Derecho nacional".

(v)Aborda la sentencia de la Sección Octava seguidamente la cuestión relativa a si el nombramiento como funcionario interino durante más de diez años en una plaza vacante se equipara a la existencia de sucesivas relaciones laborales de duración determinada. En este punto expone que inicialmente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de septiembre de 2020, rec. 2302/2018, afirmó que en supuestos en los que existe un único nombramiento, "no concurre el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco". No obstante y a la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 y con este precedente europeo, las SSTS núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 6157/2018, y núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 7467/2018, abordan el examen de un solo nombramiento temporal interino de personal estatutario para una misma plaza vacante y las mismas funciones, que se mantuvo vigente durante más de siete años, debido al incumplimiento por parte de la Administración empleadora de su obligación legal de incluir la plaza en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 EBEP, y lo califican como fraudulento, apreciando abuso por parte de la Administración. Y ello, dado que la relación temporal de interinidad no respondía a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal y era evidente que esa prestación de servicios no obedecía a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trataba de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes.

En el mismo sentido cita la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019. Y de forma más explícita, destaca que se adopta el mismo criterio interpretativo en la STS núm. 1452/2021 de 10 de diciembre, Rec. 3989/2019. Ello lleva a la sentencia de la Sección Octava a destacar que " nuestra jurisprudencia también considera abusiva la irregular o improcedente prolongación administrativa de un único nombramiento temporal como funcionario interno, o como personal estatutario, de carácter interino o eventual, para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes".

(vi)Después aborda la sentencia de la Sección Octava la cuestión referida al fraude de ley en el mantenimiento del nombramiento como interino para cubrir una plaza vacante más allá del plazo de la oferta pública de empleo. Y concluye que en consonancia con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 57):

"Del examen de nuestra jurisprudencia más reciente se desprende que, cuando se ha producido un encadenamiento de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, afectante a funcionarios interinos o personal estatutario temporal, con incumplimiento de lo previsto en el art. 10.4 TREBEP o en el art. 9.3 EMPE, se produce abusividad en la utilización del empleo temporal, con la única salvedad de que la Administración empleadora justifique que esos nombramientos temporales estaban destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente, pues en tales circunstancias el incumplimiento de esta carga conlleva una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hace una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada".

(vii) Seguidamente analiza las consecuencias derivadas de la existencia de la abusividad. Y razona que: "no procede la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE ). Ello es así, porque la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia (art. 61 TREBEP). Curiosamente, si accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino en mejor posición que el funcionario de carrera quien tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas".

Y añade que tampoco tiene sentido transformar un funcionario interino en un personal laboral, puesto que el funcionario interino está autorizado para ejercer las mismas funciones que el funcionario de carrera, lo que no se puede predicar en ningún caso del personal laboral.

En este mismo sentido cita la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019, que descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional".

(viii) Aborda seguidamente la sentencia de la Sección Octava la cuestión de la indemnización por la situación de abuso y argumenta:

"En cuanto a la indemnización, cabría aclarar que su concesión sólo se podría producir en base a dos títulos jurídicos, en primer lugar como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos o en segundo lugar, como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa. Estos serían los dos únicos títulos que podrían justificar la petición de indemnización que se formula.

Respecto a la primera opción, el TJUE ha señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser contraproducente ( STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartados 74 a 76)".

(...)

"En cualquier caso, nuestro ordenamiento jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de la contratación temporal, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una indemnización en favor del funcionario interino y a cargo de la Administración.

Lo único que resta plantearse es si la indemnización que se demanda tendría cabida en el ámbito de la responsabilidad patrimonial. En principio, no sería óbice que dicha indemnización se solicitase por esta vía, pues el régimen del recurso contencioso-administrativo previsto en el artículo 31.2 LJCA no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declarase para pretender también el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo a propósito de la solicitud de una indemnización, una vez constatada la situación de abuso en la contratación (Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Rec. 1305/2017 , ES:TS:2018:3251)".

(....)

"El reconocimiento de la situación de abusividad en la contratación temporal en los términos expuestos, no constituye sin más presupuesto suficiente para justificar el pago de una indemnización"

(...)

"Es importante indicar que la STS de 26 de septiembre de 2018, recurso 1305/2017, ES:TS:2018:3251 , ya abordó esta clase de demanda y concluyó entonces en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el concepto de daños que se invoca debe estar ligado al menoscabo o daño de cualquier orden producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa y no hipotéticas equivalencias en el momento del cese. Esto es, lo que se debe retener es que el reconocimiento del derecho exige la existencia y acreditación del daño, lo que aquí no se ha demostrado, ni siquiera se ha concretado.

En concreto, esta sentencia menciona lo siguiente en su fundamento de derecho decimoséptimo:

"Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

Más recientemente, en la sentencia del Tribunal Supremo 1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018 , ha llegado a aclarar al denegar el derecho a la indemnización de daños que había sido interesada que "el mero hecho de haber el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina".

(...)

"En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo 1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018 excluye los llamados "daños punitivos" cuando dice lo siguiente:

"Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79)".

Por último señala la sentencia de la Sección Octava que " es preciso aclarar que recientemente se ha aprobado la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal resulta aplicable tan solo al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor (disposición transitoria segunda) que fue el 30 de diciembre de 2021, por lo que respecta a la modificación que lleva a cabo sobre el TREBEP. Es igualmente significativo, tal como explica el Tribunal Supremo, que dicho texto legal utilice la expresión "compensación económica" en vez de "indemnización", dando a entender que ésta fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración".

CUARTO.- Esta doctrina de la Sección Octava ha sido íntegramente asumida por la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, en sentencia de 25/02/2022, recurso 1199/2021, que podemos resumir en lo siguiente:

-la cláusula 5 del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Por ello, un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.

-Constatada la utilización abusiva de los nombramientos del personal interino, la única solución posible sea la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha Oferta

-La conversión personal interino en funcionario de carrera atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE ).

QUINTO.- Por último, debemos tener en cuenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20/12/2021, recurso 5770/2019 que declara como doctrina:

"1º) que una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de 10 años da origen a una utilización abusiva y no justificada de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, contraria a la cláusula 5º del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70.

2ª) que, constatada esa utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado, sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en nuestras anteriores sentencias de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015 ), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

SEXTO.- La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa, deben llevarnos a desestimar el recurso de apelación interpuesto. Aunque pudiéramos apreciar una situación de abuso de la contratación temporal pues señalan en la apelación y no es cuestionado de contrario que llevan prestando ininterrumpidamente servicios para el Ayuntamiento con nombramiento interino desde hace más de 11 años (ya hemos visto que nuestra jurisprudencia también considera abusiva la irregular o improcedente prolongación administrativa de un único nombramiento temporal como funcionario interno, o como personal estatutario, de carácter interino o eventual, para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes), no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado (que es lo que pretenden los recurrentes), sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en las sentencia del TS de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

Ello impide estimar el petitum de la demanda que, debemos recordar, solicita:

1) al nombramiento del personal temporal recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley

establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos, y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.

Todas estas peticiones no se pueden acoger por los razonamientos antes expuestos.

No obstante y para finalizar hay que hacer mención a la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial comunitaria que por otrosí articulan los apelantes. Esta petición no puede ser atendida.

Debemos señalar que el Juez nacional únicamente está obligado a plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando considere que se suscitan en el proceso del que está conociendo cuestiones de interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión y no cuando su correcta aplicación se imponga con tal evidencia que no deje duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión suscitada.

En el presente caso ninguna duda interpretativa nos ofrece el derecho de la Unión en los aspectos que ahora abordamos. Ya hemos dicho que la citada cláusula 5 , no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa y que así lo ha entendido el TJUE en su sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18, EU:C:2020:219, apartado 118. Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.

Y también hemos citado la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019, que señala que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada, y que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo.

Y en la reciente sentencia de 24 de enero de 2023, recurso 3960/2021, el Tribunal Supremo ha señalado que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, "no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias".

En definitiva, no hay duda alguna interpretativa que justifique el planteamiento de cuestión prejudicial. La jurisprudencia es clara: quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Pero aún constatada la utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado. Como dice el TS en la sentencia de 24 de enero de 2023, "Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada".

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación procede expresa condena a los recurrentes de las costas de la alzada, si bien con la limitación en cuanto a dichas costas a la cantidad de 2000 €, más el IVA que corresponda, atendiendo a la complejidad del asunto y al contenido de los escritos presentados.

Vistas las disposiciones legales citadas