Sentencia Contencioso-Administrativo 118/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 496/2022 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO.- Nos corresponde revisar en esta ocasión la sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2022 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 32 de Madrid, en los autos de procedimiento abreviado 524/2019, por medio de la cual se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Don Diego contra la resolución de 13 de junio de 2019 dictada por la Dirección General de Planificación y Programación de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, que inadmitió la solicitud formulada el 22 de mayo de ese mismo año.

En la sentencia se declara, de conformidad con los términos indicados en el fundamento undécimo de la misma, el derecho a la estabilidad del recurrente a fin de que el Consistorio demandado le reconozca: 1) su condición de empleado público fijo; 2) su permanencia en el puesto de trabajo que actualmente desempeña; 3) su situación jurídica individualizada con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera, si bien sin adquirir la condición de funcionario de carrera.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia procede a estimar el recurso contencioso-administrativo atendiendo a una serie de razonamientos que, sintéticamente descritos, se reflejan en sus fundamentos jurídicos décimo y undécimo. Realiza, en síntesis, las siguientes consideraciones:

Debe prevalecer el sentido de la normativa europea y el criterio hermenéutico derivado de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de febrero de 2021, 3 de junio de 2021, 24 de junio de 2021 y 13 de enero de 2022, atendiendo a la superior e ineludible pauta interpretativa de que cuando no es posible proceder a una interpretación y aplicación de la normativa nacional conforme a las exigencias del Derecho de la Unión, los órganos jurisdiccionales nacionales y los órganos de la Administración están obligados a aplicarlo íntegramente y a tutelar los derechos que éste concede a los particulares, así como abstenerse de aplicar cualquier disposición contraria al derecho interno.

La relación jurídica mantenida por el recurrente con la entidad local demandada encaja incuestionablemente en el concepto de "sucesivos contratos o relaciones de duración determinada" a que alude la cláusula 5 del Acuerdo Marco que incorpora la Directiva 1999/70/CE, con todo lo que ello supone y significa jurídicamente; sin que, además, puedan justificarse por razones objetivas las ulteriores y sucesivas renovaciones de aquella relación jurídica, de manera que la simple renovación tenga entidad suficiente para considerarse como medida destinada a evitar la expresada utilización abusiva.

La jurisprudencia nacional que sirve de cobertura a las pretensiones esgrimidas por la parte demandada toma esencialmente como referencia interpretativa la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea mantenida hasta la sentencia de 19 de marzo de 2020, considerando que la solución sancionadora con respecto a la reflejada situación de abuso en la contratación temporal no puede consistir en la mera conversión de la relación temporal en una relación definitiva, sino en la subsistencia y continuación de tal relación de empleo hasta que la Administración cumpla en debida forma con lo preceptuado en el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, doctrina que se ha visto puntualizada por las indicadas sentencias del Tribunal de Justicia.

Resulta incuestionable la aplicabilidad directa de la Directiva 1999/70/CE, de 29 de junio, del Consejo, así como la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, que prohíbe de manera general y en términos inequívocos cualquier diferencia de trato no justificada objetivamente respecto a los trabajadores con contratos de duración determinada; de modo que su contenido es lo suficientemente preciso para que pueda ser invocada por un justiciable y aplicada directamente por el correspondiente juez nacional.

La diferente naturaleza jurídica de la relación jurídico administrativa que vincula al personal interino con las diferentes Administraciones públicas y de la relación contractual de la relación jurídico laboral del personal laboral al servicio del sector público, carece de virtualidad jurídica suficiente para eludir la discriminación que de la misma pueda derivarse, con notorio incumplimiento por parte de la Administración demandada de la Directiva 1999/70/CE y con significativa inobservancia de los efectos extensivos del artículo 14 de la Constitución.

Al aplicar el Derecho interno, el juez nacional debe interpretarlo a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva aplicable, a los efectos de alcanzar el resultado que persigue la Directiva, con todo lo que ello representa y comporta en orden a evitar la utilización abusiva y reiterada de situaciones como la que es objeto del presente litigio, eliminando las consecuencias derivadas de la infracción de la normativa propia de la Unión.

En virtud de tales razonamientos, considera que no resulta conforme a Derecho la resolución administrativa recurrida, lo que implica la estimación de la pretensión, si bien hace constar que no procede una supuesta solución indemnizatoria con respecto a la situación enjuiciada, toda vez que nuestro ordenamiento jurídico no contempla expresamente dicha posibilidad, y además carece de efecto disuasorio en relación con la alegada utilización abusiva de la contratación temporal.

Considera que procede reconocer expresamente el derecho a la estabilidad del recurrente, al objeto de que por la Administración demandada se le reconozca la condición de empleado público fijo, así como la permanencia en el puesto de trabajo que desempeña y su situación jurídica individualizada con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera, sin adquirir la condición de funcionario de carrera.

TERCERO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de apelación el Ayuntamiento de Madrid.

Señala, en primer lugar, la incorrecta interpretación de la sentencia con respecto de los requisitos exigidos para la correcta aplicación de la Directiva 1999/700/CE, concretamente sobre la cláusula 5 del Acuerdo Marco Anexo a la misma. Así, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional. En tanto que carente de eficacia directa, no puede desplazar o anteponerse a una normativa nacional que pudiera resultarle contraria. Un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de derecho nacional que sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esta disposición de derecho nacional.

En segundo lugar, invoca el error en la valoración de la prueba por el juzgador a quo con respecto a la documental aportada que verifica la organización de procesos selectivos para cubrir las plazas vacantes y por lo tanto la errónea consideración de la situación de abuso. La Subdirección General de Selección, en cumplimiento del requerimiento efectuado por el juzgador, certificó la existencia de procesos selectivos para el ingreso como funcionario de carrera del Ayuntamiento de Madrid en la categoría de Ayudante de Archivos y Bibliotecas, habiéndose aprobado convocatorias en 2017, 2018 y 2020. Por tanto, desde que el recurrente es funcionario interino en la citada categoría se han convocado hasta tres procesos selectivos, a los que ha tenido la oportunidad de presentarse y obtener plaza, si bien han sido superados por otros aspirantes de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad.

El juzgador, considerando que procede el nombramiento del funcionario interino como empleado público fijo, está estableciendo una sanción que no está prevista legalmente y viene a desconocer el artículo 8 del EBEP, creando una nueva condición de empleado público, inexistente en nuestro ordenamiento jurídico, el de empleado público fijo, que, de facto, se consideraría funcionario de carrera al disfrutar de la inamovilidad propia de este tipo de empleados y que es una de las diferencias notables respecto de los funcionarios interinos.

Finalmente, señala diversas sentencias del Tribunal Superior de Justicia favorables al Ayuntamiento en idénticos supuestos.

CUARTO.- La representación de Don Diego se opone al recurso de apelación, si bien en diversos pasajes de su escrito de impugnación parece que realmente ataca la sentencia (vid, por ejemplo, la página 28, en la que alude a la vulneración por la sentencia de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, o la página 45, en la que vuelve a aludir a la vulneración por la sentencia de las cláusulas 2,3,4 y 5 del Acuerdo Marco).

En síntesis, señala que en el presente caso se ha producido un abuso de la contratación temporal sucesiva del actor por parte de la Administración demandada, vulnerador de la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.

D. Diego lleva prestando servicios para el Ayuntamiento de Madrid como Ayudante de Archivos y Bibliotecas desde el 7 de junio de 2010, esto es, más de 11 años consecutivos. Estos 11 años siempre ha estado destinado en el mismo puesto de trabajo vacante, en la Biblioteca de Vicálvaro, adscrita al Área de Gobierno de las Artes, Cultura y Deporte del Ayuntamiento. Durante todo este tiempo ha estado cubriendo el déficit estructural de funcionario de carrera. Según la RPT de fecha 30 de junio de 2020 del Área de Gobierno, de Cultura, Turismo y Deporte del Ayuntamiento de Madrid, `la temporalidad asciende a un 30%, tratándose de una situación patológica.

Continúa afirmando la vulneración por la sentencia de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, Anexo a la Directiva, sobre trabajo temporal. La no transposición de la Directiva no puede impedir que, si no ha sido traspuesta en el plazo expresado, el particular pueda invocarla, siendo las Directivas invocables ante las autoridades nacionales, sean administrativas o judiciales. La cláusula 5 del Acuerdo marco es directamente invocable en cuanto a las medidas sancionadoras. Al no existir en la legislación española ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de los objetivos de la Directiva en el sector público, no cabe sino transformar la relación temporal abusiva en una relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios de carrera comparables.

En la misma línea que el anterior argumento, indica la vulneración por la sentencia de las cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo Marco Anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre trabajo temporal, y de los artículos 10 TCE; 4 TUE; 234, 264, 267, 288 y 291 del TFUE, y artículos 4 bis de la LOPJ, y 6.4 y 7.2 del Título Preliminar del Código Civil, y de los principios de prevalencia del Derecho de la Unión, de cooperación leal y de efecto útil. En este sentido, la transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija es la única medida sancionadora viable en España en aplicación de la Directiva. Las medidas contenidas en las SSTS nº 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, no son acordes con la Directiva.

QUINTO.- No se discute en el presente supuesto que el recurrente, ahora apelado, lleva prestando servicios para el Ayuntamiento de Madrid como Ayudante de Archivos y Bibliotecas desde el 7 de junio de 2010, esto es, durante más de once años consecutivos, en los que siempre ha estado destinado en el mismo puesto de trabajo, en la Biblioteca de Vicálvaro, adscrita al área de Gobierno de las Artes, Cultura y Deporte del Ayuntamiento.

SEXTO.- Habiéndose extractado en los fundamentos anteriores el objeto del procedimiento, el sentido de la sentencia y las posiciones de las partes, ya adelantamos que el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento debe ser estimado.

La sentencia de instancia desconoce en su planteamiento las reiteradas sentencias de este Tribunal Superior de Justicia que han resuelto asuntos idénticos al presente, a las que a continuación nos remitiremos.

Es preciso tener en cuenta, en cualquier caso, que la cláusula 5, cuya aplicación demanda la oposición al recurso de apelación, no es una cláusula incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, careciendo de eficacia directa, como entiende el TJUE en su sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural. Así, el particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esta disposición de Derecho nacional. En cualquier caso, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad fijar a los Estados un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, compeliéndoles a adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no se traduce en un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.

No se discute que el mantenimiento del funcionario interino en plazas vacantes durante un plazo superior a los tres años puede constituir un fraude para la organización efectiva de la Administración, pues permite eludir el plazo legalmente previsto para que la oferta de empleo público se lleve a efecto. Al incumplirse los plazos de los procesos selectivos por parte de la Administración, se puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del Acuerdo Marco, al suponer abuso en la temporalidad.

Sin embargo, la solución jurídica aplicable a esta situación no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera o indefinido no fijo, ni tampoco la concesión de una indemnización. Como esta Sala ya ha declarado en precedentes sentencias, constatada la utilización abusiva de los nombramientos de personal interino, la única solución posible, dado que no se puede acordar el cese del mismo, sería la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza, o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a esa Oferta.

SÉPTIMO.- Así, en primer lugar, para resolver el presente recurso de apelación debemos destacar que esta Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, en su Sección Octava, ha dictado sentencia de 19 de enero de 2022, recurso 1462/2020, que recoge la doctrina establecida en sentencias anteriores de la misma Sección y que resuelve las cuestiones suscitadas en el presente recurso de apelación. Por la extensión de dicha sentencia, vamos a limitarnos a una síntesis de las consideraciones que hace, si bien asumimos su contenido íntegramente.

Analiza la citada sentencia la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

Destaca que la cláusula 4 del Acuerdo Marco, "prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias".

Considera que la prohibición de discriminación "se extiende tanto a empresas del sector privado como a las Administraciones Públicas" Expone que "en lo que se refiere a los empleados públicos, el TJUE no ha hecho ninguna distinción y ha venido dictando una amplia jurisprudencia en torno a la interpretación de la Directiva 1999/70 y la aplicación del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, por la cual ha extendido el reconocimiento de ciertos derechos concedidos a los empleados públicos fijos (funcionarios de carrera, personal laboral indefinido y personal estatutario indefinido), a los empleados públicos con contrato de duración determinada (funcionarios interinos, personal laboral eventual y personal estatutario interino).

Examina después la sentencia la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada "Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva", que dispone:

1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán "sucesivos"; B) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.

Con todo ello, la sentencia de la Sección Octava llega a las siguientes conclusiones:

(i)Que las sentencias del TJUE "permiten afirmar que el personal calificado como funcionario interino estaría incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco".

(ii)Que la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco "no establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco".

(iii)Seguidamente examina la cuestión de si los particulares pueden alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación de dicha cláusula 5. Y concluye que la citada cláusula 5, "no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo ha entendido el TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18, EU:C:2020:219, apartado 118".

"Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional".

No obstante resalta que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, aún no siendo directamente aplicable, "obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico".

(iv)Destaca la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 y de todo lo expuesto extrae las siguientes conclusiones:

Primera, "la cláusula 5 del Acuerdo Marco que se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que implica que el particular no puede invocarla directamente ante el órgano nacional";

Segunda "el órgano judicial no puede dejar de aplicar una Disposición nacional, aunque considere que la misma es contraria a la cláusula 5";

Tercera, "el órgano judicial únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva, siempre que ello sea posible, pues el derecho interno tiene sus límites en los principios generales, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, así como en la prohibición de una interpretación contra legem del Derecho nacional".

(v)Aborda la sentencia de la Sección Octava seguidamente la cuestión relativa a si el nombramiento como funcionario interino durante más de diez años en una plaza vacante se equipara a la existencia de sucesivas relaciones laborales de duración determinada. En este punto expone que inicialmente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de septiembre de 2020, rec. 2302/2018, afirmó que en supuestos en los que existe un único nombramiento, "no concurre el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco". No obstante y a la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 y con este precedente europeo, las SSTS núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 6157/2018, y núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 7467/2018, abordan el examen de un solo nombramiento temporal interino de personal estatutario para una misma plaza vacante y las mismas funciones, que se mantuvo vigente durante más de siete años, debido al incumplimiento por parte de la Administración empleadora de su obligación legal de incluir la plaza en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 EBEP, y lo califican como fraudulento, apreciando abuso por parte de la Administración. Y ello, dado que la relación temporal de interinidad no respondía a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal y era evidente que esa prestación de servicios no obedecía a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trataba de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes.

En el mismo sentido cita la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019. Y de forma más explícita, destaca que se adopta el mismo criterio interpretativo en la STS núm. 1452/2021 de 10 de diciembre, Rec. 3989/2019. Ello lleva a la sentencia de la Sección Octava a destacar que "nuestra jurisprudencia también considera abusiva la irregular o improcedente prolongación administrativa de un único nombramiento temporal como funcionario interno, o como personal estatutario, de carácter interino o eventual, para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes".

(vi)Después aborda la sentencia de la Sección Octava la cuestión referida al fraude de ley en el mantenimiento del nombramiento como interino para cubrir una plaza vacante más allá del plazo de la oferta pública de empleo. Y concluye que en consonancia con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 57):

"Del examen de nuestra jurisprudencia más reciente se desprende que, cuando se ha producido un encadenamiento de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, afectante a funcionarios interinos o personal estatutario temporal, con incumplimiento de lo previsto en el art. 10.4 TREBEP o en el art. 9.3 EMPE, se produce abusividad en la utilización del empleo temporal, con la única salvedad de que la Administración empleadora justifique que esos nombramientos temporales estaban destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente, pues en tales circunstancias el incumplimiento de esta carga conlleva una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hace una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada".

(vii) Seguidamente analiza las consecuencias derivadas de la existencia de la abusividad. Y razona que: "no procede la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE). Ello es así, porque la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia (art. 61 TREBEP). Curiosamente, si accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino en mejor posición que el funcionario de carrera quien tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas".

Y añade que tampoco tiene sentido transformar un funcionario interino en un personal laboral, puesto que el funcionario interino está autorizado para ejercer las mismas funciones que el funcionario de carrera, lo que no se puede predicar en ningún caso del personal laboral.

En este mismo sentido cita la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019, que descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional".

(viii) Aborda seguidamente la sentencia de la Sección Octava la cuestión de la indemnización por la situación de abuso y argumenta:

"En cuanto a la indemnización, cabría aclarar que su concesión sólo se podría producir en base a dos títulos jurídicos, en primer lugar como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos o en segundo lugar, como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa. Estos serían los dos únicos títulos que podrían justificar la petición de indemnización que se formula.

Respecto a la primera opción, el TJUE ha señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser contraproducente ( STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartados 74 a 76)".

(...)

"En cualquier caso, nuestro ordenamiento jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de la contratación temporal, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una indemnización en favor del funcionario interino y a cargo de la Administración.

Lo único que resta plantearse es si la indemnización que se demanda tendría cabida en el ámbito de la responsabilidad patrimonial. En principio, no sería óbice que dicha indemnización se solicitase por esta vía, pues el régimen del recurso contencioso-administrativo previsto en el artículo 31.2 LJCA no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declarase para pretender también el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo a propósito de la solicitud de una indemnización, una vez constatada la situación de abuso en la contratación (Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Rec. 1305/2017, ES:TS:2018:3251)".

(....)

"El reconocimiento de la situación de abusividad en la contratación temporal en los términos expuestos, no constituye sin más presupuesto suficiente para justificar el pago de una indemnización"

(...)

"Es importante indicar que la STS de 26 de septiembre de 2018, recurso 1305/2017, ES:TS:2018:3251, ya abordó esta clase de demanda y concluyó entonces en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el concepto de daños que se invoca debe estar ligado al menoscabo o daño de cualquier orden producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa y no hipotéticas equivalencias en el momento del cese. Esto es, lo que se debe retener es que el reconocimiento del derecho exige la existencia y acreditación del daño, lo que aquí no se ha demostrado, ni siquiera se ha concretado.

En concreto, esta sentencia menciona lo siguiente en su fundamento de derecho decimoséptimo:

"Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

Más recientemente, en la sentencia del Tribunal Supremo 1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018, ha llegado a aclarar al denegar el derecho a la indemnización de daños que había sido interesada que "el mero hecho de haber el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina".

(...)

"En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo 1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018 excluye los llamados "daños punitivos" cuando dice lo siguiente:

"Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79)".

Por último señala la sentencia de la Sección Octava que "es preciso aclarar que recientemente se ha aprobado la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal resulta aplicable tan solo al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor (disposición transitoria segunda) que fue el 30 de diciembre de 2021, por lo que respecta a la modificación que lleva a cabo sobre el TREBEP. Es igualmente significativo, tal como explica el Tribunal Supremo, que dicho texto legal utilice la expresión "compensación económica" en vez de "indemnización", dando a entender que ésta fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración".

OCTAVO.- Esta doctrina de la Sección Octava ha sido íntegramente asumida por la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, en sentencia de 25/02/2022, recurso 1199/2021, que podemos resumir en lo siguiente:

-la cláusula 5 del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Por ello, un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.

-Constatada la utilización abusiva de los nombramientos del personal interino, la única solución posible sea la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha Oferta

-La conversión personal interino en funcionario de carrera atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE).

NOVENO.- Por último, debemos tener en cuenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20/12/2021, recurso 5770/2019 que declara como doctrina:

"1º) que una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de 10 años da origen a una utilización abusiva y no justificada de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, contraria a la cláusula 5º del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70.

2ª) que, constatada esa utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado, sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en nuestras anteriores sentencias de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

3ª) que la carrera profesional horizontal contemplada en el artículo 17 del EBEP forma parte de las "condiciones de trabajo", en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, sin que sea posible un trato diferente entre quienes están en una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo con respecto a los fijos.

4ª) que la carrera profesional vertical del artículo 17.2 del EBEP, así como los derechos atinentes a la "promoción interna de los funcionarios de carrera", regulados en el artículo 18 del EBEP, no corresponden a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.

(...)"

DÉCIMO.- La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa, debe llevarnos a estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento con la consecuencia de desestimar el recurso contencioso-administrativo. Ciertamente debemos tener en cuenta que en el caso del recurrente cabe apreciar una situación de abuso de la contratación temporal pues señala en la demanda y no es cuestionado de contrario que lleva prestando ininterrumpidamente servicios para el Ayuntamiento con nombramiento interino desde el año 2010, es decir, más de 11 años. Ya hemos visto que nuestra jurisprudencia también considera abusiva la irregular o improcedente prolongación administrativa de un único nombramiento temporal como funcionario interino, o como personal estatutario, de carácter interino o eventual, para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes.

Ahora bien, aún constatada la situación abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado (que es lo que pretenden los recurrentes), sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en las sentencia del TS de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

Ello impide estimar el petitum de la demanda que solicita, entre otros pronunciamientos, su nombramiento como funcionario de carrera del Ayuntamiento con destino en el cuerpo al que está adscrito y titular en propiedad de la plaza o puesto de trabajo que está desempeñando, o subsidiariamente, el nombramiento como funcionario público equiparable a los de carrera, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña como titular y propietario del mismo

Y en cuanto al petitum relativo al reconocimiento del derecho del reclamante al percibo de una indemnización como compensación del abuso en la contratación temporal sucesiva, no cabe siquiera entrar a analizarlo pues la indemnización se desestimó en la sentencia apelada y este pronunciamiento no ha sido apelado por el recurrente, ni siquiera por vía de adhesión a la apelación.

Finalmente, debe descartarse el pretendido planteamiento de la cuestión prejudicial.

Debemos señalar que el Juez nacional únicamente está obligado a plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando considere que se suscitan en el proceso del que está conociendo cuestiones de interpretación del Derecho de la Unión y no cuando su correcta aplicación se imponga con tal evidencia que no deje duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión suscitada.

En el presente caso ninguna duda interpretativa nos ofrece el derecho de la Unión en los aspectos que ahora abordamos. Ya hemos dicho que la citada cláusula 5 no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional. Carece, por tanto, de eficacia directa, y así lo ha entendido el TJUE en su sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18, apartado 118. Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.

Y también ha de tenerse en cuenta la STS 1409/2021, de 1 de diciembre, recurso 7494/2019, que señala que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de duración determinada, y que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal estatutario/funcionario sino es a través de la superación de un proceso selectivo.

Y en la reciente sentencia de 24 de enero de 2023, recurso 3960/2021, el Tribunal Supremo ha señalado que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, "no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias".

En definitiva, no hay duda alguna interpretativa que justifique el planteamiento de cuestión prejudicial. La jurisprudencia es clara: quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Pero aún constatada la situación abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado. Como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de enero de 2023, "Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada".

Finalmente, la parte recurrente invoca la sentencia del TJUE, Gran Sala, de 8 de marzo de 2022, C-168/2022, considerando que de la misma se deriva que si el Estado no ha establecido medidas efectivas para evitar y sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, procede la transformación de los mismos en contratos por tiempo indefinido.

Sin embargo, la petición de decisión prejudicial que da lugar a dicha sentencia se refiere a una cuestión bien distinta. Tiene por objeto la interpretación del artículo 20 de la Directiva 2014/67/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a la garantía de cumplimiento de la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, y por la que se modifica el Reglamento (UE) nº 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior. Y, en este supuesto concreto, considera que la exigencia de proporcionalidad de las sanciones establecida en el artículo 20 de la Directiva es incondicional y suficientemente precisa como para que un particular pueda invocarla y las autoridades administrativas y los órganos jurisdiccionales nacionales puedan aplicarla. Y de la misma manera, considera que el principio de primacía del Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que impone a las autoridades nacionales la obligación de dejar inaplicada una normativa nacional que en parte contraviene la exigencia de proporcionalidad de las sanciones establecida en el artículo 20 de la Directiva 2014/67, únicamente en cuanto sea necesario para permitir la imposición de sanciones proporcionadas.

Por lo expuesto, claramente se trata de un supuesto diferente al caso de autos, en el que, como ya hemos expuesto, la tan citada cláusula 5 del Acuerdo Marco no es una cláusula incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, careciendo de eficacia directa, como entiende el TJUE en su sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural.

Se impone, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid.

UNDÉCIMO.- La estimación del presente recurso de apelación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la no imposición de las costas de esta alzada. Y respecto de las de instancia, debido a que tampoco fueron impuestas en la sentencia dictada, y este pronunciamiento no ha sido combatido expresamente, tampoco procede su imposición.

En virtud de lo expuesto,