Sentencia Contencioso-Administrativo 116/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 637/2022 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO.- Nos corresponde revisar en esta ocasión la sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2022 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 14 de Madrid, en los autos de procedimiento abreviado 553/2021, mediante la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Concejal Delegado de Alcalá de Henares de 30 de septiembre de 2021 por la que se acuerda desestimar la petición de la representación de Doña Carmela relativa a la petición de declaración de funcionaria de carrera o personal público equivalente a funcionaria.

La sentencia de instancia, tras exponer el objeto del procedimiento y las posiciones de las partes, transcribe la sentencia dictada por la sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid de 17 de marzo de 2021, considerando que las consideraciones recogidas en ella, que asume, conducen a la desestimación de la demanda y a la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de apelación la representación de Doña Carmela.

Aduce, en primer lugar, la invocabilidad directa de las Directivas y sus mecanismos de eficacia equivalentes, considerando que ay¡unque es cierto que el TJUE en sentencia de 19 de marzo de 2020 reconoce que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no tiene eficacia directa, esto rige exclusivamente para las medidas preventivas, pero no para las sancionadoras una vez constatado el abuso. Por ello la regla general según la cual la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, tiene una excepción en el supuesto de que el Estado miembro no haya fijado en su legislación una medida sancionadora efectiva, proporcionada y disuasoria para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la misma en un sector determinado, en cuyo caso es indispensable sancionar el abuso con la conversión de la relación temporal abusiva en una relación fija, a fin de evitar que el abuso quede sin sanción y garantizar el objetivo y efecto útil de la Directiva. Señala que la doctrina del TJUE es clara y tajante, citando diversas sentencias que a su entender así lo imponen.

Señala, además, que si no cabe una interpretación conforme, es preceptiva la aplicación de la norma comunitaria aunque esté en contra de normas constitucionales internas imperativas.

Continúa argumentando que la sentencia vulnera las cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo Marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal y los artículos 10 TCDE; 4 TUE; 234, 264, 267, 288 y 291 del TFUE, y artículos 4 bis de la LOPJ y 6.4 y 7.2 del Titulo Preliminar del Código Civil, y de los principios de prevalencia del Derecho de la Unión, de cooperación leal y efecto útil. Considera así que no existen en la legislación española medidas sancionadoras acordes con la Directiva 1999/70/CE, a tenor de la jurisprudencia del TJUE, por lo que la fijeza es la única medida para dar cumplimiento a la Directiva, ya que no hay ninguna medida sancionadora en nuestro país que cumpla con la Directiva.

No existe en nuestro país una indemnización específicamente prevista para sancionar y compensar los abusos en la temporalidad incompatibles con la Directiva. Por ello la transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija es la única medida sancionadora viable en España en aplicación de la Directiva. Señala, además, y de modo subsidiario, la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación de la cláusula 4 del acuerdo marco, debiéndose reconocer a la recurrente los mismos derechos que a sus homólogos funcionarios de carrera, y con sujeción a las mismas causas de cese en el puesto de trabajo que el personal fijo de carrera.

Señala, además, que las medidas contenidas en las SSTS 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, no son acordes con la Directiva. Señala que la doctrina del Tribunal Supremo es contraria a la normativa comunitaria, infringe la Directiva y vulnera el principio de legalidad, de manera que las medidas sancionadoras establecidas por el Tribunal Supremo infringen la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en la interpretación dada a la misma por el TJUE. Señala, en este sentido, que existen resoluciones posteriores del TJUE que evidencian que la doctrina del Tribunal Supremo no es conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Considera, además, que la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, al igual que el Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, vulnera la Directiva Comunitaria 1999/70/CE.

Termina suplicando que se planteen diversas cuestiones prejudiciales por la Sala ante el TJUE.

TERCERO.- Por su parte, la representación del Ayuntamiento de Alcalá de Henares se opone al recurso de apelación.

Considera, en esencia, que la transformación de la relación de servicio de los funcionarios interinos no cuenta con el amparo ni el aval del TJUE. Si a ello añadimos la prohibición legal existente en el EBEP la transformación de un funcionario interino en funcionario de carrera, sin pasar por las exigencias del artículo 62 de EBEP y el respeto a los artículos 23.2, 14 y 103 de la Constitución Española, es jurídicamente inviable.

Considera que no se puede vulnerar la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva cuando el propio TJUE ha determinado la carencia de efecto directo y su invocabilidad por los particulares.

Sostiene que sosteniendo la apelante que la única medida para dar cumplimiento a la Directiva es la fijeza, porque es la que conviene a sus intereses, sin embargo ello determina la vulneración de la normativa vigente, siendo obvio que al apelante no le interesa otra medida que sí resulta posible, cual es la finalización de la relación de servicio por haber superado el plazo máximo.

Omite el apelante las consecuencias para los derechos fundamentales de aquellos que estén esperando a que se convoque un proceso selectivo conforme a la legislación vigente para el acceso a la Función Pública como funcionarios de carrera, ni al efecto perverso de dar paso a la posibilidad de eludir los requisitos establecidos en los artículos 23 y 103 de la Constitución Española, así como en el artículo 51 del EBEP mediante la convocatoria de contratación personal, primero como funcionarios interinos y posteriormente convertirlos en funcionarios de carrera sin cumplir los requisitos establecidos en los preceptos citados.

Señala además, que el Tribunal Supremo ha inadmitido a trámite una recurso de casación contra una sentencia que trata la misma problemática que en el caso presente y entre las mismas partes.

Considera, en esencia, que la recurrente pasa por alto aspectos esenciales de las sentencias que menciona, así como un amplio elenco de normas estatales que el TJUE no cuestiona, sino que más al contrario reafirma y que hacen inviable la pretensión del aquí recurrente.

Finalmente considera improcedente el planteamiento de cuestión prejudicial, toda vez que el TJUE se ha pronunciado con claridad acerca de los asuntos que interesan al presente procedimiento, no suponiendo más que una dilación innecesaria de su sustanciación. Señala además que el objeto de la presente litis ha sido resuelto por el Tribunal Supremo por providencia de 6 de abril de 2022 inadmitiendo el recurso de casación por ausencia de interés casacional. A mayor abundamiento, las cuestiones prejudiciales que se pretende plantear, además de contar ya con cumplida respuesta de los tribunales en lo que se refiere a aquéllas, difieren del cuerpo y el suplico de la demanda en su día planteada, por lo que introducen elementos nuevos que no pueden ser admitidos.

CUARTO.- No se discute en el presente supuesto que la recurrente lleva prestando servicios para el Ayuntamiento de Alcalá de Henares desde el 1 de agosto de 2006, primero como personal laboral temporal y de forma continuada como funcionaria interina los últimos cuatro años en el mismo destino. Así, según expone, lo que no resulta discutido, el inicio de su relación laboral data de 1 de agosto de 2006, mediante contrato de trabajo eventual por circunstancias de producción, a tiempo completo, en la categoría de Conserje, continuando hasta el 30 de septiembre de 2011, mediante sucesivos contratos temporales; que el 27 de marzo de 2017 vuelve a prestar servicios como laboral temporal en la misma categoría de Conserje hasta el 4 de junio de 2018 y desde el 5 de junio de 2018 presta servicios como funcionaria interina en la plaza de conserje por resolución del Concejal Delegado de Urbanismo, Régimen Interior, Deportes y Recursos Humanos de fecha 15 de junio de 2018.

QUINTO.- Habiéndose extractado en los fundamentos anteriores el objeto del procedimiento, el sentido de la sentencia y las posiciones de las partes, ya adelantamos que el recurso de apelación interpuesto debe ser necesariamente desestimado.

Es preciso tener en cuenta, en cualquier caso, que la cláusula 5, cuya aplicación se demanda, no es una cláusula incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, careciendo de eficacia directa, como entiende el TJUE en su sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural. Así, el particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esta disposición de Derecho nacional. En cualquier caso, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad fijar a los Estados un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, compeliéndoles a adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no se traduce en un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.

No se discute que el mantenimiento del funcionario interino en plazas vacantes durante un plazo superior a los tres años puede constituir un fraude para la organización efectiva de la Administración, pues permite eludir el plazo legalmente previsto para que la oferta de empleo público se lleve a efecto. Al incumplirse los plazos de los procesos selectivos por parte de la Administración, se puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del Acuerdo Marco, al suponer abuso en la temporalidad.

Sin embargo, la solución jurídica aplicable a esta situación no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera o indefinido no fijo, ni tampoco la concesión de una indemnización. Como esta Sala ya ha declarado en precedentes sentencias, constatada la utilización abusiva de los nombramientos de personal interino, la única solución posible, dado que no se puede acordar el cese del mismo, sería la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza, o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a esa Oferta.

SEXTO.- Así, en primer lugar, para resolver el presente recurso de apelación debemos destacar que esta Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, en su Sección Octava, ha dictado sentencia de 19 de enero de 2022, recurso 1462/2020, que recoge la doctrina establecida en sentencias anteriores de la misma Sección y que resuelve las cuestiones suscitadas en el presente recurso de apelación. Por la extensión de dicha sentencia, vamos a limitarnos a una síntesis de las consideraciones que hace, si bien asumimos su contenido íntegramente.

Analiza la citada sentencia la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

Destaca que la cláusula 4 del Acuerdo Marco, "prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias".

Considera que la prohibición de discriminación "se extiende tanto a empresas del sector privado como a las Administraciones Públicas" Expone que "en lo que se refiere a los empleados públicos, el TJUE no ha hecho ninguna distinción y ha venido dictando una amplia jurisprudencia en torno a la interpretación de la Directiva 1999/70 y la aplicación del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, por la cual ha extendido el reconocimiento de ciertos derechos concedidos a los empleados públicos fijos (funcionarios de carrera, personal laboral indefinido y personal estatutario indefinido), a los empleados públicos con contrato de duración determinada (funcionarios interinos, personal laboral eventual y personal estatutario interino).

Examina después la sentencia la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada "Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva", que dispone:

1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán "sucesivos"; B) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.

Con todo ello, la sentencia de la Sección Octava llega a las siguientes conclusiones:

(i)Que las sentencias del TJUE "permiten afirmar que el personal calificado como funcionario interino estaría incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco".

(ii)Que la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco "no establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco".

(iii)Seguidamente examina la cuestión de si los particulares pueden alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación de dicha cláusula 5. Y concluye que la citada cláusula 5, "no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo ha entendido el TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18, EU:C:2020:219, apartado 118".

"Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional".

No obstante resalta que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, aún no siendo directamente aplicable, "obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico".

(iv)Destaca la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 y de todo lo expuesto extrae las siguientes conclusiones:

Primera, "la cláusula 5 del Acuerdo Marco que se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que implica que el particular no puede invocarla directamente ante el órgano nacional";

Segunda "el órgano judicial no puede dejar de aplicar una Disposición nacional, aunque considere que la misma es contraria a la cláusula 5";

Tercera, "el órgano judicial únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva, siempre que ello sea posible, pues el derecho interno tiene sus límites en los principios generales, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, así como en la prohibición de una interpretación contra legem del Derecho nacional".

(v)Aborda la sentencia de la Sección Octava seguidamente la cuestión relativa a si el nombramiento como funcionario interino durante más de diez años en una plaza vacante se equipara a la existencia de sucesivas relaciones laborales de duración determinada. En este punto expone que inicialmente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de septiembre de 2020, rec. 2302/2018, afirmó que en supuestos en los que existe un único nombramiento, "no concurre el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco". No obstante y a la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 y con este precedente europeo, las SSTS núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 6157/2018, y núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 7467/2018, abordan el examen de un solo nombramiento temporal interino de personal estatutario para una misma plaza vacante y las mismas funciones, que se mantuvo vigente durante más de siete años, debido al incumplimiento por parte de la Administración empleadora de su obligación legal de incluir la plaza en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 EBEP, y lo califican como fraudulento, apreciando abuso por parte de la Administración. Y ello, dado que la relación temporal de interinidad no respondía a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal y era evidente que esa prestación de servicios no obedecía a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trataba de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes.

En el mismo sentido cita la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019. Y de forma más explícita, destaca que se adopta el mismo criterio interpretativo en la STS núm. 1452/2021 de 10 de diciembre, Rec. 3989/2019. Ello lleva a la sentencia de la Sección Octava a destacar que "nuestra jurisprudencia también considera abusiva la irregular o improcedente prolongación administrativa de un único nombramiento temporal como funcionario interno, o como personal estatutario, de carácter interino o eventual, para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes".

(vi)Después aborda la sentencia de la Sección Octava la cuestión referida al fraude de ley en el mantenimiento del nombramiento como interino para cubrir una plaza vacante más allá del plazo de la oferta pública de empleo. Y concluye que en consonancia con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 57):

"Del examen de nuestra jurisprudencia más reciente se desprende que, cuando se ha producido un encadenamiento de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, afectante a funcionarios interinos o personal estatutario temporal, con incumplimiento de lo previsto en el art. 10.4 TREBEP o en el art. 9.3 EMPE, se produce abusividad en la utilización del empleo temporal, con la única salvedad de que la Administración empleadora justifique que esos nombramientos temporales estaban destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente, pues en tales circunstancias el incumplimiento de esta carga conlleva una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hace una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada".

(vii) Seguidamente analiza las consecuencias derivadas de la existencia de la abusividad. Y razona que: "no procede la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE). Ello es así, porque la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia (art. 61 TREBEP). Curiosamente, si accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino en mejor posición que el funcionario de carrera quien tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas".

Y añade que tampoco tiene sentido transformar un funcionario interino en un personal laboral, puesto que el funcionario interino está autorizado para ejercer las mismas funciones que el funcionario de carrera, lo que no se puede predicar en ningún caso del personal laboral.

En este mismo sentido cita la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019, que descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional".

(viii) Aborda seguidamente la sentencia de la Sección Octava la cuestión de la indemnización por la situación de abuso y argumenta:

"En cuanto a la indemnización, cabría aclarar que su concesión sólo se podría producir en base a dos títulos jurídicos, en primer lugar como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos o en segundo lugar, como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa. Estos serían los dos únicos títulos que podrían justificar la petición de indemnización que se formula.

Respecto a la primera opción, el TJUE ha señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser contraproducente ( STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartados 74 a 76)".

(...)

"En cualquier caso, nuestro ordenamiento jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de la contratación temporal, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una indemnización en favor del funcionario interino y a cargo de la Administración.

Lo único que resta plantearse es si la indemnización que se demanda tendría cabida en el ámbito de la responsabilidad patrimonial. En principio, no sería óbice que dicha indemnización se solicitase por esta vía, pues el régimen del recurso contencioso-administrativo previsto en el artículo 31.2 LJCA no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declarase para pretender también el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo a propósito de la solicitud de una indemnización, una vez constatada la situación de abuso en la contratación (Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Rec. 1305/2017, ES:TS:2018:3251)".

(....)

"El reconocimiento de la situación de abusividad en la contratación temporal en los términos expuestos, no constituye sin más presupuesto suficiente para justificar el pago de una indemnización"

(...)

"Es importante indicar que la STS de 26 de septiembre de 2018, recurso 1305/2017, ES:TS:2018:3251, ya abordó esta clase de demanda y concluyó entonces en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el concepto de daños que se invoca debe estar ligado al menoscabo o daño de cualquier orden producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa y no hipotéticas equivalencias en el momento del cese. Esto es, lo que se debe retener es que el reconocimiento del derecho exige la existencia y acreditación del daño, lo que aquí no se ha demostrado, ni siquiera se ha concretado.

En concreto, esta sentencia menciona lo siguiente en su fundamento de derecho decimoséptimo:

"Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

Más recientemente, en la sentencia del Tribunal Supremo 1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018, ha llegado a aclarar al denegar el derecho a la indemnización de daños que había sido interesada que "el mero hecho de haber el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina".

(...)

"En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo 1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018 excluye los llamados "daños punitivos" cuando dice lo siguiente:

"Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79)".

Por último señala la sentencia de la Sección Octava que "es preciso aclarar que recientemente se ha aprobado la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal resulta aplicable tan solo al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor (disposición transitoria segunda) que fue el 30 de diciembre de 2021, por lo que respecta a la modificación que lleva a cabo sobre el TREBEP. Es igualmente significativo, tal como explica el Tribunal Supremo, que dicho texto legal utilice la expresión "compensación económica" en vez de "indemnización", dando a entender que ésta fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración".

SÉPTIMO.- Esta doctrina de la Sección Octava ha sido íntegramente asumida por la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, en sentencia de 25/02/2022, recurso 1199/2021, que podemos resumir en lo siguiente:

-la cláusula 5 del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Por ello, un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.

-Constatada la utilización abusiva de los nombramientos del personal interino, la única solución posible sea la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha Oferta

-La conversión personal interino en funcionario de carrera atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE).

OCTAVO.- Por último, debemos tener en cuenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20/12/2021, recurso 5770/2019 que declara como doctrina:

"1º) que una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de 10 años da origen a una utilización abusiva y no justificada de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, contraria a la cláusula 5º del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70.

2ª) que, constatada esa utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado, sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en nuestras anteriores sentencias de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

3ª) que la carrera profesional horizontal contemplada en el artículo 17 del EBEP forma parte de las "condiciones de trabajo", en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, sin que sea posible un trato diferente entre quienes están en una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo con respecto a los fijos.

4ª) que la carrera profesional vertical del artículo 17.2 del EBEP, así como los derechos atinentes a la "promoción interna de los funcionarios de carrera", regulados en el artículo 18 del EBEP, no corresponden a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.

(...)"

NOVENO.- La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa, debe llevarnos a desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la recurrente. Ciertamente debemos tener en cuenta que en el caso del recurrente cabe apreciar una situación de abuso de la contratación temporal pues señala en la demanda y no es cuestionado de contrario que lleva prestando ininterrumpidamente servicios para el Ayuntamiento desde 2006, por tanto durante más de catorce años. También hemos visto que nuestra jurisprudencia también considera abusiva la irregular o improcedente prolongación administrativa de un único nombramiento temporal como funcionario interino, o como personal estatutario, de carácter interino o eventual, para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes.

Ahora bien, aún constatada la situación abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado (que es lo que pretenden los recurrentes), sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en las sentencia del TS de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

Ello impide, en consecuencia, estimar el petitum del recurso de apelación, en el que solicita, entre otros pronunciamientos, (i) su nombramiento como funcionaria de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrita y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinada, y titular en propiedad de la plaza que ocupa; (ii) subsidiariamente, se proceda a su nombramiento como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera; (iii) y en todo caso, o alternativamente, se proceda por la Administración demandada a reconocerle el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeña, como titular y propietaria del mismo.

Finalmente, debe descartarse el pretendido planteamiento de la cuestión prejudicial.

Debemos señalar que el Juez nacional únicamente está obligado a plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando considere que se suscitan en el proceso del que está conociendo cuestiones de interpretación del Derecho de la Unión y no cuando su correcta aplicación se imponga con tal evidencia que no deje duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión suscitada.

En el presente caso ninguna duda interpretativa nos ofrece el derecho de la Unión en los aspectos que ahora abordamos. Ya hemos dicho que la citada cláusula 5 no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional. Carece, por tanto, de eficacia directa, y así lo ha entendido el TJUE en su sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18, apartado 118. Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.

Y también ha de tenerse en cuenta la STS 1409/2021, de 1 de diciembre, recurso 7494/2019, que señala que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de duración determinada, y que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal estatutario/funcionario sino es a través de la superación de un proceso selectivo.

Y en la reciente sentencia de 24 de enero de 2023, recurso 3960/2021, el Tribunal Supremo ha señalado que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, "no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias".

En definitiva, no hay duda alguna interpretativa que justifique el planteamiento de cuestión prejudicial. La jurisprudencia es clara: quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Pero aún constatada la situación abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado. Como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de enero de 2023, "Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada".

DÉCIMO.- La desestimación íntegra del presente recurso de apelación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas del mismo a la parte apelante, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo cuarto del citado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en dos mil euros (2.000 euros) más IVA, si procediere, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

En virtud de lo expuesto,