Sentencia Contencioso-Administrativo 642/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 113/2023 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO. - Se impugna en esta litis, cual se señaló, la Resolución de 1-12-22 de la Secretaría General Técnica (por delegación de la Secretaría de Estado de Energía) que desestima el recurso de alzada suscitado contra la Resolución de 7- 06-21 de la DG de Política Energética y Minas, por la cual se acordó instar la incautación de la garantía otorgada por la recurrente en relación con la instalación fotovoltaica "FV VALVERDE III" de la entidad Tequi Solar 4 S.L. (expte FTV- 004315-2011-E), asociada a la convocatoria del cuarto trimestre de 2011, al haber resultado cancelada por incumplimiento la inscripción correspondiente en el registro de régimen retributivo específico para estas instalaciones.

A su vez dicha cancelación, ya firme, se adoptó por no disponer la titular de la instalación de inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica (RAIPE) y por no haber iniciado la venta de energía eléctrica, cual exige la normativa sectorial correspondiente (en concreto, la DA 7ª del RD 413/14, de 6-06, sobre la materia y normas concordantes).

SEGUNDO. - Los antecedentes fácticos del caso se resumen en cuanto ahora procede, cual sigue en cuanto a sus hitos principales:

1.- El citado proyecto o instalación resultó inscrito en el registro de preasignación de retribución por Resolución de 18.11.11, y por Resolución de 9.07.14 con carácter automático en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación.

2.- La citada Tequi Solar 4 S.L. formuló solicitud de cancelación y devolución del aval prestado en su día, lo que resultó denegado por Resolución de 30.10.15

3.- Por Resolución de 11.08.17 se acordó por la Administración la cancelación por incumplimiento de dicha inscripción, lo que se notificó en fecha 29.08.17.

4.- En fecha 14.03.21 la Administración acuerda incoar procedimiento de solicitud de incautación de la garantía constituida en este proyecto, formulando la ahora actora alegaciones en fecha 12.04.21, dentro del plazo concedido.

5.- Por la impugnada Resolución de 7-06-21 se acordó solicitar la incautación de la garantía, una vez tramitado el procedimiento legalmente establecido, lo que se notificó a la aquí recurrente en fecha 9.06.21.

6.- La actora interpuso contra dicha última actuación recurso de alzada en fecha 9.07.21, siendo desestimado por la citada Resolución de 1-12-22, aquí recurrida.

TERCERO. - En su prolija demanda, la parte recurrente invoca, en breve y apretada síntesis, y ya en el apartado de hechos de la misma, la caducidad del procedimiento de incautación de la garantía, la prescripción de la acción derivada del seguro de caución para la incautación de la garantía, así como la vulneración del procedimiento legalmente establecido para la cancelación de la inscripción y la incautación de la garantía, dada la indefensión que se le habría causado por el hecho de no haberle dado intervención como interesada en el procedimiento de cancelación de la inscripción, cuando debió haber sido parte, por los perjuicios e implicaciones ulteriores.

Desarrolla extensamente lo anterior en la fundamentación jurídico-material de la demanda, con cita legal y jurisprudencial en su favor, significando en esencia que la Administración se excedió ampliamente del plazo de 1 mes desde la cancelación de la inscripción para iniciar el procedimiento de incautación de la garantía ( artº 8.4 RD 1678/08, de 26-09); que concurre prescripción de la acción derivada del seguro de caución para la incautación de la garantía ( 2 años, ex artículos 23 y 24 de la Ley 50/80, de 8-10, del contrato de seguro, desde la Resolución de cancelación-11.08.17-); que concurre además un retraso injustificado y desleal de la Administración para iniciar y acordar dicha solicitud de incautación contra los principios de seguridad jurídica y confianza legítima ; y, por último, que la garante actora ostenta la condición de interesada en el anterior procedimiento de cancelación de la inscripción ( DA 7ª.4 del citado RD 413/14, de 6-06 y artº 4 b) LPAC 2015).

A tenor de lo anterior insta en autos escalonadamente la nulidad de la actuación recurrida por caducidad del procedimiento, por prescripción de la acción ejercitada, por infracción procedimental al no llamarla al previo procedimiento de cancelación de la inscripción, generando su indefensión ( artº 24 CE) y finalmente por no resultar la actuación recurrida conforme a Derecho, de no apreciarse la nulidad de pleno derecho de la misma.

La Abogacía del Estado se opone a la demanda, con unos razonamientos que vienen a coincidir en buena medida con la fundamentación del acto de alzada, sustentando en síntesis suficiente, con cita legal y jurisprudencial asimismo en su favor, la ausencia de nulidad o anulabilidad por el transcurso del citado plazo de un mes desde la cancelación de la inscripción, así como de caducidad ( artº 25 LPAC) y prescripción de la acción ejercitada, cuyo plazo fija no ya en 4 años ( artº 25 LGP) o en 5 años ( artº 1964 CC) sino en 15 años ex DA 7ª de la Ley 24/13, del Sector Eléctrico, en calidad de ley especial sobre la materia, a contar en este caso desde 11.03.13 como fecha límite para finalizar la instalación( RD 1578/78, de 26-09, artº 8.1)

CUARTO. - Pues bien, las cuestiones que plantea el presente recurso han sido resueltas en sentencias precedentes de esta Sala relativas al mismo tema de fondo, que vienen planteando en términos semejantes algunos titulares y/o garantes de tales instalaciones.

Así la sentencia de 30-09-22(PO 1099/21 ), que, en recurso seguido por la allí garante de la instalación, versa sobre incautación de la garantía relativa a instalación fotovoltaica, con cita de precedentes de Sala, establece cual sigue:

"CUARTO- La reciente sentencia de esta Sección 6ª, de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo del TSJ Madrid, de 18 de noviembre de 2021, procedimiento ordinario

307/2021, con remisión a la previa, también de esta Sección 6ª, de 14 de octubre de 2019(PO 283/2018), resuelve un caso idéntico al de autos, con los siguientes razonamientos, que coadyuvan a la desestimación del presente recurso:

"El presente procedimiento tiene por objeto la desestimación expresa del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra resolución de 5 de junio de 2020, de la Dirección General de Política Energética y Minas, solicitando incautación a la Caja General de Depósitos de la garantía constituida a efectos de inscripción en el Registro de preasignación de retribución que fue cancelada por incumplimiento de las condiciones legalmente establecidas en el art. 8 del RD 1578/2008.

La entidad aseguradora recurrente -distinta a la empresa titular de la instalación que en su día instó la inscripción en el registro de preasignación- aduce, en sustancia, prescripción de la acción para instar la incautación -ejecución- de la garantía, ex art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre; incumplimiento del plazo para instarla; circunstancias relativas a la falta de concurrencia de los requisitos apreciados en su día por la Administración para la cancelación original de la inscripción, no existiendo perjuicio sufrido por la administración y enriquecimiento sin causa. El Abogado del Estado, por el contrario, solicita la confirmación de las resoluciones recurridas, tras analizar y motivar la adecuación a Derecho de las resoluciones impugnadas.

Segundo.- En materia de ejecución de garantías prestadas en los procedimientos de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación, el art. 8.4 del RD 1578/2008 establece que:

"La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, o del previsto en el art. 9 de este real decreto. Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho".

A su vez, y en cuanto a la cancelación o ejecución del mismo, el art. 9.2 del mismo texto regula que el aval necesario para participar en el procedimiento de preasignación: "será cancelado cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de preasignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un periodo de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente".

Jurisprudencialmente, en materia de incertidumbre regulatoria, el Tribunal

Supremo, al FJ 5 de su STS de 23 de octubre de 2017 (rec. núm. 1611/2015), sienta que:

"La Sala considera que la incertidumbre regulatoria a que se refiere la demanda, derivada según se acaba de exponer de noticias relacionadas con un recorte de los incentivos de las energías renovables, forma parte del riesgo regulatorio propio de esta actividad, sobre el que se ha pronunciado con reiteración esta Sala, que supone la admisión de que los parámetros retributivos de las instalaciones de energías renovables no son inamovibles, sino que pueden ser modificados en atención a las circunstancias concurrentes, y al respecto la sentencia de la Sala de 25 de octubre de 2016 (recurso 12/2005), señalaba que 'Las empresas que libremente deciden implantarse en un mercado como el de generación de electricidad en régimen especial, sabiendo de antemano que es en gran parte dependiente de la fijación de incentivos económicos por las autoridades públicas, son o deben ser conscientes de que éstos pueden ser modificados, dentro de las pautas legales, por dichas autoridades. Uno de los riesgos regulatorios a que se someten, con el que necesariamente han de contar, es precisamente el de la variación de los parámetros de las primas o incentivos, que la Ley del Sector Eléctrico atempera -en el sentido antes dicho pero no excluye...'.

En igual sentido, la sentencia de 12 de abril de 2012 (recurso 40/2011) recuerda que es criterio jurisprudencial mantenido por esta Sala que el valor de seguridad jurídica no puede oponerse sin más, como argumento invalidante de una modificación reglamentaria, 'por más que desde otras perspectivas (también desde la muy frecuentemente invocada, del favorecimiento de las inversiones) sea deseable una cierta estabilidad de los marcos reguladores de las actividades económicas. La seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho.' Y de la misma forma que dicho valor de seguridad jurídica no es argumento suficiente para invalidar una modificación de los parámetros retributivos de una instalación de energía renovables, tampoco puede serlo para dejar sin efecto el compromiso adquirido por un promotor para llevar a cabo una determinada inversión en dicho sector.

Añade la sentencia de esta Sala citada en último lugar que 'La concepción de la seguridad jurídica (o del artículo 9.3 de la Constitución) como freno a las modificaciones normativas es particularmente inapropiada en un sector como el de las energías renovables que, precisamente por su novedad, requiere de ajustes sucesivos, en paralelo no sólo a las evoluciones de las circunstancias económicas generales, sino en atención a las propias características de la actividad."

En materia de las consecuencias de la no iniciación o resolución por la Administración en plazo del procedimiento de ejecución de avales del art. 8.4 del RD 1578/2008 esta Sala tiene dicho, por todas al FJ 5 de nuestra sentencia de 14 de octubre de 2019 (Rec. núm. 283/2018 ), que:

"En nuestro caso se trata de la fijación a nivel reglamentario de un plazo para que el órgano administrativo inicie, mediante la correspondiente solicitud, la ejecución del aval a efectuar a través de dicha Caja General, pero sin que su incumplimiento conlleve la fatal consecuencia de decaer la garantía establecida, debiendo en consecuencia devolverse a quien obtuvo y constituyó el aval en garantía de la obligación correspondiente, que posteriormente incumple, dando lugar a la cancelación correspondiente, que conlleva como lógica y legal consecuencia la ejecución de la garantía prestada al efecto.

Tal inacción del actuar administrativo, no instando en dicho plazo la ejecución del aval, cual procedía, no determina que, cuando se inicie o haya iniciado tal actuación, el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

Únicamente ocurrirá que por el transcurso del tiempo podrá haber transcurrido el plazo de prescripción correspondiente, lo que es cuestión diferente, no planteada en autos, debiendo partirse para ello en principio de la Resolución denegatoria de la alzada previa sustentada (10.04.17).

Estamos así en el campo de las denominadas irregularidades no invalidantes, conforme a la tesis al efecto sustentada por la defensa pública, citando jurisprudencia al efecto que damos por reproducida por lo conocida.

Más recientemente cual recoge sin precisión de mayor detalle la STS 18.07.18 (varias), entre tantas otras:

'....Para que tales alegaciones resultaran relevantes a efectos de la pretendida anulación del acto impugnado, sería necesario, como la propia parte indica con la referencia a los arts. 47 y 48.2 de la Ley 39/2005, que las deficiencias denunciadas constituyeran un supuesto de nulidad absoluta, impidieran al acto alcanzar su fin o dieran lugar a indefensión, ninguna de cuyas circunstancias resulta apreciable en este caso, según se desprende del examen de la solicitud formulada por la República Popular China, que se ha aportado a las actuaciones, en la que constan de manera ordenada y circunstanciada: los datos generales del sujeto a la extradición; la autoridad competente que requiere la extradición; una amplia relación de hechos, que comprende los de carácter general, atendiendo a la circunstancia de que se trata de operación de alcance internacional, y los que en particular se atribuyen a cada uno de los más de doscientos ciudadanos chinos afectados por la extradición; la fundamentación jurídica, con indicación de la jurisdicción penal, plazo de prescripción, del concreto delito, estafa, precepto que lo tipifica, art. 266 del Código Penal de la República Popular China y sus penas; derecho de investigación penal; y condiciones aplicables y límites de conmutación y libertad condicional. La solicitud viene acompañada de los anexos correspondientes a los datos generales del presunto delincuente, la autorización de detención de la correspondiente fiscalía, orden de detención e información sobre algunos casos delictivos cometidos en el centro de operación en que actuaba el interesado. Todo ello en español con doble sello, uno de ellos el mismo que figura en los documentos redactados en el idioma del país requirente y el otro que identifica la autoría de la traducción'.

En consecuencia con lo anterior no podemos dar lugar a la impugnación actora por

el presente motivo, apartándonos así en lo que corresponde del precedente único que alega la actora, cual es posible razonadamente y permite, como no podía ser menos, nuestro ordenamiento jurídico, administrativo y constitucional".

En lo atinente a la de prescripción de la acción de ejecución de los avales a examen, el art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos, sienta que:

"La solicitud de incautación deberá presentarse dentro del plazo previsto en el artículo 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro"

Finalmente, el artículo 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de

Seguro (LCS) establece que "las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas".

Tercero.- Aplicando la normativa y la jurisprudencia expuestas en el ordinal previo al caso concreto, a la vista de la prueba admitida y practicada, ha lugar a reseñar, en primer lugar, que la aseguradora de caución, recurrente en el presente procedimiento, solo aventuró con carácter general y abstracto la prescripción de "cualquier tipo de acción" en su escrito de 25 de febrero de 2020, de alegaciones a la incoación del procedimiento de ejecución de la garantía, y es en la demanda donde desarrolla e individualiza debidamente tal motivo, no obstante la resolución impugnada, donde se resuelve sobre las consecuencias de la falta de incoación en el mes siguiente a la cancelación, ex art. 8.4 del RD 1578/2008, aduciendo para ello el art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre, en vigor desde el 2 de enero de 2021, i.e., posterior a la resolución solicitando la incautación impugnada, con lo que se ha de acudir a la regulación anterior al respecto, i.e., al 8.4 del 1578/2008, que es un plazo procedimental y no de caducidad, y a las normas generales en materia de prescripción, con lo cual la jurisprudencia nuestra al respecto, plasmada por todas en nuestra Sentencia de 14 de octubre de 2019 transcrita en el Fundamento que precede, es plenamente aplicable. Decayendo tal motivo.

En todo caso cumple razonar que el art. 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro (LCS) hace alusión a la prescripción en 2 o 4 años de "las acciones que se deriven del contrato de seguro" entre aseguradora y tomadora, id est, a aquellas acciones, predominantemente civiles, que se den entre las partes del contrato, mas no a las que tengan lugar con ajenidad a dicha relación como la que nos ocupa, que se da entre la aseguradora y la administración a cuyo favor se ha constituido la garantía, debiendo recordar al respecto la doctrina sentada en torno al seguro de caución -como la demanda califica especialmente a la presente garantía en su pág. 13- por el Tribunal Supremo, por todas en su Sentencia de 5 de febrero de 2001 (rec. núm. 7610/1996), en relación con avales dados a las empresas para garantizar la ejecución de las obras públicas que contraten, a cuyo FJ 2 el alto Tribunal reiteraba, con referencia a su previa sentencia de 10 de octubre de 2000, que:

"Es patente que el denominado 'aval caución' refleja que la entidad aseguradora avala, en los términos y condiciones generales establecidos en la Ley de Contratos del Estado y en el artículo 375 de su Reglamento, a una entidad constructora ante la Administración que la haya contratado, hasta la cantidad máxima que se haya establecido y en concepto de fianza definitiva, para responder de las obligaciones derivadas de la ejecución de determinadas obras, señalando, a continuación, que la diferencia entre contrato de fianza y contrato de seguro de caución podría tener interés en ámbitos diferentes, pero no en aquel en el que el 'afianzamiento' se concreta en lo que es propio de los contratos administrativos del Estado, a cuya normativa ha de estarse.

De esta concepción del vínculo entre la entidad avalista y la Administración contratante, como propia de una fianza sometida a las condiciones de la legislación de contratos del Estado, surge la inaplicabilidad a la relación entre ambos entes del artículo 23 citado de la Ley del Contrato de Seguro y la consiguiente desestimación del motivo".

Procede pues, por todo lo expuesto, el decaimiento de sendos motivos de prescripción y nulidad por falta de incoación del procedimiento de solicitud en el plazo normativamente establecido...

Quinto.- Finalmente, y en cuanto a las pretendidas lesiones que la recurrente anuda a la inexistencia de perjuicio sufrido por la Administración y a un pretendido enriquecimiento sin causa, ha lugar a manifestar que la incautación del aval recogida en el art. 8.4 del RD 1578/2008 es una consecuencia ex norma de la cancelación por

incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación, que como establece dicho artículo "supondrá" imperativamente la ejecución del aval depositado de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, o de lo previsto en el art. 9 de dicho real decreto, en cuya virtud la cancelación del aval solo procederá bien cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, bien en caso de que se acredite debidamente que el desistimiento no ha sido voluntario sino por causas imprevisibles, ajenas a su voluntad e imputables bien a circunstancias extraordinarias o bien a la actuación probada de un tercero, especialmente en casos en que la administración participante sea la responsable de los retrasos en la inscripción definitiva o en el primer vertido. De lo que se concluye que la naturaleza del aval no es indemnizatoria, sino aseguradora del buen fin de la inscripción, decayendo tal motivo en vista igualmente de que, al solicitar la inscripción, el recurrente aceptó las condiciones y naturaleza del citado aval lo que, a su vez, conlleva la inexistencia del enriquecimiento injusto pretendido, con decaimiento de los últimos motivos de la demanda y la conclusión desestimatoria que seguirá...".

La fundamentación precedente se recoge, entre otras muchas, en sentencias dictadas en los recursos 314/21, 1193/21, 1224/21 y 233/22, siendo avalada cual se dirá por reciente STS sobre la materia.

QUINTO. - Por todo lo anterior, el presente recurso ha de ser desestimado, puesto que, se añade ahora, no ha transcurrido, al resultar aplicable, el plazo de prescripción de cuatro años previsto en el artículo 25 de la LGP, ya que la Resolución acordando la cancelación de la inscripción en el citado registro administrativo se dictó el 11.08.17, con notificación a 29.08.17 , acordándose la incautación de la fianza en fecha 28.01.21, previa incoación del oportuno procedimiento en fecha 14.03.21, notificada en fecha 12.04.21 a la recurrente en autos, cual recoge la demanda.

Así pues, desde dichas fechas (29.08.17 e incluso11.08.17), hasta el 12.04.21, en que se notifica a la recurrente el inicio del procedimiento para la incautación de la garantía, no transcurrió siquiera el plazo de cuatro años, no siendo oponible el plazo de 2 años que sostiene la actora en tanto que, en resumidas cuentas y cual ya se recogió de tal precedente de Sala, no estamos ante el ejercicio de una acción en el estricto ámbito del contrato de seguro, suscrito entre la titular de la instalación y la aseguradora, sino ante el procedimiento administrativo de solicitud de incautación de la fianza depositada en favor de la Administración actuante, lo que es cuestión diferente, cual, reiteramos, se expuso en tal precedente que viene siguiendo la Sala atendida la jurisprudencia administrativa en la materia, jurisprudencia que se confirma ahora , cual se recogerá.

No puede partirse al efecto por último de la inicial solicitud de cancelación de la instaladora, por resultar no atendida en firme por la Administración (Resolución de 30.10.15) y ser previa a la cancelación acordada y ajena a la avalista recurrente.

SEXTO. - Por la recurrente, se aduce que no se le dio intervención en el procedimiento seguido para la cancelación de la inscripción, lo que le ha ocasionado indefensión, por preterirse el trámite de audiencia del artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común.

Pero dicho motivo no puede ser acogido, puesto que en aquel procedimiento la recurrente no reunía la condición de "interesada", ya que en todo lo relativo a la cancelación de la inscripción no había otros partícipes e interesados que la Administración y la empresa titular de la instalación; la recurrente era ajena a la eventual responsabilidad de la empresa titular en cuanto a las razones que invocaba la Administración para cancelar la inscripción y proceder , previo procedimiento ulterior al efecto, aquí debatido, a instar la incautación de la garantía; ya que su única relación con la Administración era responder, en virtud del aval prestado por los incumplimientos en que la titular de la instalación incurriese; siendo una cuestión privada, a dilucidar ante la jurisdicción civil, las relativas al contrato de aval/caución suscrito con la empresa titular. En aquel procedimiento lo único relevante era si procedía o no la cancelación de la inscripción; correspondiendo la invocación de los motivos impugnatorios contra la cancelación a la titular de la inscripción, más no allí a su avalista.

Debiendo haber sido en el procedimiento jurisdiccional que se podría haber interpuesto contra la Resolución que acordó la cancelación de la inscripción cuando se invocaran la concurrencia de razones no imputables a la titular de la instalación que impidieron la terminación e inscripción definitiva de aquélla en el RAIPE y el vertido de la energía en plazo.

En el presente procedimiento de ejecución de la anterior (cancelación de la inscripción) para acordar instar la ejecución de la garantía, es cuando la aseguradora puede invocar las razones por la que entiende que no procede dicha incautación del aval; pero no pudiendo pretender la recurrente tener una posición o interés contrario a su avalado, que ha consentido la firmeza de la cancelación, cual resulta de lo actuado.

La aseguradora recurrente, tan solo, se comprometió ante la Administración a responder de los perjuicios que le causara su avalado. En este sentido se ha pronunciado la citada sentencia de esta Sección 6ª, de 25 de febrero de 2022, procedimiento ordinario 928/2021 , sobre esta misma materia:

"En cuanto a la pretendida indefensión derivada de inexistencia de trámite de audiencia a la aseguradora recurrente en sede del procedimiento de cancelación de la inscripción -a la que la recurrente anuda igualmente lesiones de los principios de buena fe, confianza legítima, transparencia y participación-, ha lugar a resaltar en primer lugar que no nos encontramos ante procedimiento de resolución de contratos administrativos, como parece reivindicar la recurrente para instar la aplicación del arte. 109 del Real Decreto 1098/2001. Lo que se dilucida en el presente Fundamento es si la inexistencia de audiencia a la recurrente en el procedimiento de cancelación de inscripción, seguido entre la Administración y la empresa fotovoltaica, produce o no indefensión a la citada aseguradora en su condición de prestadora de la garantía. Indefensión que, como tiene reiterado el Tribunal Constitucional, ha de ser material, no meramente formal, id est, ha de derivar en una lesión efectiva en su derecho de defensa. Al respecto, si bien el avalista puede ser parte interesada en los procedimientos de resolución contractual, cuando estos llevan consigo la pérdida de fianza, no existe tal indefensión material cuando la aseguradora sí es oída, pero en procedimiento distinto, centrado específicamente en la incautación del aval.

Esto es así por cuanto, de existir un procedimiento único en que se aglutinaran sendas cancelación de la inscripción y ejecución del aval, sería examinable la audiencia a la prestadora de la caución pero, constatada la existencia de un procedimiento de incautación autónomo, específico y con todas las garantías, en que la aseguradora es parte directa y ejercita debidamente su derecho de audiencia, pudiendo también alegar sobre la procedencia o no de la cancelación de la inscripción (como de hecho se lleva a cabo por las aseguradoras en la mayor parte de los procedimientos de esta naturaleza), no se observa la indefensión denunciada. Es en el procedimiento de incautación donde ha de ser efectivamente oída, sin perjuicio de las acciones de regreso legalmente procedentes contra la asegurada en su sede oportuna, de conformidad con la legislación de seguros.

En todo caso, ha lugar a resaltar obiter dicta que en el supuesto que nos ocupa la alegación de indefensión es suscitada ex novo en la demanda, y no en la sede administrativa del procedimiento de incautación de la caución, como se deduce de sendos escritos de 6 de julio de 2020, de alegaciones a la ejecución, y 3 de septiembre del mismo año, de interposición de la alzada.

Debiendo recordar finalmente que la incautación del aval recogida en el art. 8.4 del RD 1578/2008 es una consecuencia ex norma de la cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación, que como establece dicho artículo "supondrá" imperativamente la ejecución del aval depositado de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, o de lo previsto en el art. 9 de dicho real decreto, en cuya virtud la cancelación del aval solo procederá bien cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, bien en caso de que se acredite debidamente que el desistimiento no ha sido voluntario sino por causas imprevisibles, ajenas a su voluntad e imputables bien a circunstancias extraordinarias o bien a la actuación probada de un tercero, especialmente en casos en que la administración participante sea la responsable de los retrasos en la inscripción definitiva o en el primer vertido. De lo que se concluye que la naturaleza del aval no es indemnizatoria, sino aseguradora del buen fin de la inscripción".

SÉPTIMO. - Por otra parte, respecto de la procedencia de la ejecución o devolución del aval prestado en su día en estos casos, tenemos que la cercana STS, Sección 3ª, del 19 de julio de 2021 (rec. 7234/20-ROJ 3241/2021 -), con cita de precedentes en la materia, establece la siguiente doctrina jurisprudencial:

"CUARTO. Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.

Así dando respuesta a las cuestiones planteadas debe afirmarse que el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, en el plazo marcado por la norma, lleva aparejada también, como regla general, la incautación por parte de la Administración de la garantía aportada por el solicitante al inscribirse en el Registro de preasignación.

Ahora bien, la caución o garantía depositada debe ser devuelta cuando el incumplimiento no es imputable al solicitante sino a la conducta de un tercero o de la Administración que resulta determinante para poder ejecutar en plazo el proyecto pretendido.".

Así, cual hemos señalado en nuestra sentencia de 28.01.22 (PO 1196/19 ), FºDº 6º in fine:

"Por tanto, la regla general es la prevista, y solo si estuviera claro que no es imputable al interesado el incumplimiento cabe llegar a otra conclusión. En este caso, no consta tal situación, puesto que como se ha expuesto, las razones alegadas en su día no son suficientes en modo alguno, no se ha recurrido frente a la desestimación presunta de la petición, ni contra la resolución de cancelación. y sobre todo ello, la ahora recurrente no puede realizar otra alegación que la relativa a su posición, puesto que no es la entidad solicitante de inscripción en el registro".

Finalmente la recurrente apela a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima derivada del retraso acaecido en el inicio del procedimiento para instar la incautación de la garantía, pero es que tal retraso no resulta contrario a Derecho en tanto que no ha dado lugar a la caducidad o prescripción aducidas por la actora.

Así no se aprecia vulneración de confianza legítima, puesto que no se trata de que la Administración haya infringido norma alguna, sino que por aplicación de la normativa citada, se inicia un procedimiento de incautación de la garantía que había prestado para asegurar el buen fin de la instalación, constando que la misma ha sido cancelada en el Registro correspondiente por incumplimiento de los requisitos. No existe vulneración de la seguridad jurídica, sino seguimiento de la normativa concreta de aplicación.

Tal como se ha pronunciado el Tribunal Constitucional a propósito del principio de seguridad jurídica en su vertiente de protección de la confianza legítima, "...La protección dela confianza legítima obliga a examinar las circunstancias específicas que concurren encada caso, tomando en consideración especialmente la previsibilidad de la medidaadoptada, las razones que han llevado a adoptarla y el alcance de la misma, pues sólodespués de una ponderación de los distintos elementos en presencia es posible concluir siel artículo 9.3 CE ha resultado vulnerado o si, por el contrario, la seguridad jurídica, que, insistimos, no es un valor absoluto, debe ceder ante otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos" (por todas, SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 13 ; 234/2001, de 13 de diciembre, FJ 10 , y 181/2016, de 20 de octubre , FJ 4).

En el caso examinado, la recurrente conocía o al menos tenía base para conocer la situación de la instalación y por ello, no podía predicarse una confianza legítima en que no se ejecutara la garantía prestada para garantizar el buen fin de la instalación. Por tanto, no puede considerase que se vulnere este principio, aplicando la normativa prevista en concreto en el Real Decreto 1578/2008, de 26-09 y concordantes citados.

Por tanto, la consecuencia acordada en la actuación impugnada debe entenderse conforme con el ordenamiento jurídico y, por todo lo expuesto, el recurso habría de correr suerte adversa.

OCTAVO. - Por último y no por ello menos importante, la reciente STS, Sección 3 º, del 25 de julio de 2023 (rec. 365/22 - ROJ: STS 3505- ), avala los criterios sostenidos por este Tribunal, en recurso interpuesto contra sentencia del mismo, significando cual sigue en cuanto aquí respecta:

"SEGUNDO.- La cuestión de interés casacional.

En los antecedentes de hecho de esta sentencia se ha indicado que el auto de admisión a trámite del presente recurso de casación, de 31 de mayo de 2022, señaló que la cuestión que en este asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar el carácter del plazo establecido en el artículo 8.4 del RD 1578/2008, si es un plazo procedimental o de caducidad, así como las consecuencias que conlleve su incumplimiento por la Administración, y si es aplicable el plazo de prescripción en 2 ó 5 años establecido en el art. 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro a una relación entre una aseguradora y la Administración, así como determinar el inicio del plazo de prescripción de la acción de reclamación, que la Sala de instancia fija en la resolución denegatoria de la alzada previa sustentada.

TERCERO.- Sobre el primer motivo de impugnación: la infracción delartículo 8.4 del RD 1578/2008.

1.- En el primer motivo del recurso de casación la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 8.4 del RD 1578/2008 , que establece el plazo de un mes para acordar la incautación de la garantía, una vez que se haya acordado la cancelación de la inscripción. En este caso resulta indudable que la petición de cancelación y devolución del aval se formuló por la entidad instaladora con fecha de 9 de junio de 2010 y nada se ejecutó al respecto en el plazo del mes referido, y lo mismo ocurre, añade la parte recurrente, desde la resolución con fecha de 10 de abril de 2017, en la que se acordó la cancelación, sin que nada se ejecutase en el plazo establecido de un mes.

2.- El artículo 8.4 del Real Decreto 1508/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, establece lo siguiente:

"4. La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de pre-asignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el artículo 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o del previsto en el artículo 9 de este real decreto . Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho."

3.- La Sala, en línea con las tesis que defienden la sentencia impugnada y el abogado del Estado en su escrito de oposición, estima que el incumplimiento del plazo de un mes para iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación del aval establecido en el artículo 8.4 del RD 1578/2008 , no produce el efecto de caducidad o extinción de la obligación de pago.

4.- Es de observar que el plazo que establece el artículo 8.4 del RD 1578/2008 , para iniciar el procedimiento, opera tanto cuando se trate de la cancelación como de la ejecución del aval. En efecto, el propio artículo 8.4 citado alude indistintamente al inicio del "procedimiento de ejecución o cancelación", sin establecer un régimen diferente en uno y otro supuesto, y en el propio precepto se efectúa una referencia a los supuestos en los que no resulta procedente la de ejecución del aval, de acuerdo con lo establecido en los artículos 59 bis o 66 bis del RD 1955/2000, de 1 de diciembre , o en el artículo 9 del mismo RD 1578/2008

Como decimos, el artículo 8.4 del RD 1578 establece el plazo de un mes para el inicio del procedimiento de ejecución o cancelación del aval, sin ninguna distinción en relación con los efectos del incumplimiento del plazo, y no puede sostenerse razonablemente que, en los casos en los que no proceda la ejecución del aval sino su cancelación y devolución, la demora de la Administración por más de un mes en el inicio del procedimiento produzca el efecto de pérdida y extinción del derecho del titular de la instalación a que le sea devuelto el aval.

Por ello consideramos que el incumplimiento del pazo de 1 mes para el inicio del procedimiento de ejecución o cancelación del aval, establecido en el citado artículo 8.4 del RD 1578/2008 , no conlleva consecuencias anulatorias de la resolución que ponga fin al referido procedimiento de ejecución o cancelación del aval, de acuerdo con la regla del artículo 63.3 de la Ley 30/1992 (hoy artículo 48.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), que establece que "La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo."

5.- Como refuerzo de la anterior conclusión, cabe señalar que otras normas en la regulación del sector eléctrico contienen disposiciones que imponen la prestación de garantía en diversos casos de solicitud de una autorización, sin fijar un plazo similar al de un mes para iniciar el procedimiento de cancelación o ejecución del aval establecido en el artículo 8.4 del RD 1578/2008 .

Así, el artículo 59 bis del RD 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, exige una garantía económica para tramitar la solicitud de acceso a la red de transporte de instalaciones de producción, el artículo 66 bis del mismo RD 1955/2000 exige igual garantía para tramitar la solicitud de acceso de dichas instalaciones a la red de distribución y los artículos 44 a 49 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, requieren la constitución de garantía en efectivo o aval para la inscripción en el registro de régimen retributivo especifico en estado de preasignación.

Dichas normas, así como la disposición adicional séptima del citado RD 413/2014 en relación con determinadas instalaciones que con anterioridad al Real Decreto hubieran resultado inscritas en el registro de preasignación de retribución regulado en el RD 1578/2008, regulan los respectivos procedimientos de ejecución de las garantías en los casos de desistimiento o incumplimiento, sin establecer, en ningún caso, un plazo como el dispuesto en el artículo 8.4 del RD 1578/2008 para el inicio del citado procedimiento de ejecución de la garantía.

Todo lo anterior ha de entenderse sin perjuicio, naturalmente, del plazo de prescripción del derecho de la Administración para reclamar la ejecución de la garantía, cuestión que examinamos a continuación.

CUARTO.- Sobre el segundo motivo de impugnación: la infracción delartículo 33 del RD 937/2020, de 27 de octubrey del artículo 15 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre , de Presupuestos Generales del Estado.

1.- Alega la parte recurrente que la sentencia impugnada ha infringido el artículo 33 del RD 937/2020, de 27 de octubre, y el artículo 15 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre , de Presupuestos Generales del Estado, en lo referido al plazo de prescripción aplicado a la acción de reclamación y ejecución de la garantía otorgada por la parte recurrente.

2.- La denuncia por infracción del artículo 33 del Real Decreto 937/2020, de 27 de octubre, que aprobó el Reglamento de la Caja General de Depósitos, no puede prosperar porque, como señala la sentencia impugnada, según resulta de su disposición final sexta, el real decreto entró en vigor el día 2 de enero de 2021, esto es, dicha norma reglamentaria no estaba en vigor ni era, por tanto, de aplicación el 5 de junio de 2020, fecha de la resolución de la Directora General de Política Energética y Minas que consideró procedente solicitar la incautación de la garantía a la Caja General de Depósitos.

3.- El artículo 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , que también la parte recurrida considera infringido por su inaplicación, dispone que "las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas.".

4.- La sentencia impugnada no consideró aplicable el precepto citado al presente caso con apoyo en los criterios jurisprudenciales expresados en la sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 20121 (recurso 7610/1996 ), con cita de una sentencia anterior de 10 de octubre de 2000.

En la sentencia citada en primer lugar, esta Sala no consideró aplicables los plazos del artículo 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre , del Contrato de Seguros, en un supuesto en el que se dispuso, como consecuencia de la resolución de un contrato de obras, la pérdida de la fianza prestada a través de un aval.

Nuestra precedente sentencia razonó la inaplicación del indicado precepto en la forma siguiente:

"En sentencia de 10 Oct. 2000, nos hemos detenido en el examen de la caracterización jurídica de los avales dados a las empresas, para garantizar la ejecución de las obras públicas que contraten. Decíamos en ella que es patente que el denominado "aval caución" refleja que la entidad aseguradora avala, en los términos y condiciones generales establecidos en la Ley de Contratos del Estado y en el artículo 375 de su Reglamento, a una entidad constructora ante la Administración que la haya contratado, hasta la cantidad máxima que se haya establecido y en concepto de fianza definitiva, para responder de las obligaciones derivadas de la ejecución de determinadas obras, señalando, a continuación, que la diferencia entre contrato de fianza y contrato de seguro de caución podría tener interés en ámbitos diferentes, pero no en aquel en el que el "afianzamiento" se concreta en lo que es propio de los contratos administrativos del Estado, a cuya normativa ha de estarse.

De esta concepción del vínculo entre la entidad avalista y la Administración contratante, como propia de una fianza sometida a las condiciones de la legislación de contratos del Estado, surge la inaplicabilidad a la relación entre ambos entes del artículo 23 citado de la Ley del Contrato de Seguro y la consiguiente desestimación del motivo."

5.- En este caso el aval se constituye en el ámbito específico de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica, sujeto a una fuerte intervención administrativa, con reglas propias sobre los procedimientos de cancelación o ejecución del aval. Por ello el propio documento de resguardo de garantía otorgado mediante seguro de caución, que obra en el expediente, expresa que la finalidad de la garantía, esto es, el riesgo cubierto, es el desistimiento de la tramitación administrativa de la instalación solar fotovoltaica a que se refiere este recurso y cita como normas que imponen la constitución de esta garantía, la "Ley 54/1997, 27-11 Sector Eléctrico".

6.- De acuerdo con los anteriores razonamientos, consideramos aplicable a la acción de la Administración para reclamar la ejecución del aval el plazo de prescripción de 4 años, establecido por el artículo 15 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , que en el ámbito del Derecho administrativo constituye la regulación de carácter general sobre el plazo prescriptivo en materia de reclamaciones de la Administración frente a los particulares.

7.- Es claro que el plazo de prescripción de 4 años de la acción para ejecutar el aval no ha llegado a completarse, pues si tal acción pudo ejercitarse a partir de la cancelación de la inscripción, cuestión ésta que examinaremos en el fundamento de derecho siguiente, que se produjo por resolución de 18 de marzo de 2016, el cómputo del citado plazo quedó interrumpido por la resolución de 11 de febrero de 2020 que acordó la iniciación del procedimiento para solicitar la incautación de la garantía.

8.- No cabe, por tanto, apreciar la infracción por la sentencia impugnada del artículo 15 de la Ley General Presupuestaria , porque después de razonar la inaplicabilidad del RD 937/2020 por haber entrado en vigor, como se ha dicho, el 2 de enero de 2021, con posterioridad por tanto a la resolución que declaró procedente la incautación del aval impugnada, añade la sentencia recurrida (FD 3º) que "se ha de acudir a la regulación anterior al respecto", con cita del artículo 8.4 del RD 1578/2008 , bien entendido que el plazo de un mes es procedimental y no de caducidad, "y a las normas generales en materia de prescripción".

QUINTO.-Sobre el tercer motivo de impugnación: la infracción de los artículos 8.4 y 9.2 del Real Decreto 1578/2008 , así como del artículo 132 de la Ley 30/1992 en lo referido al "dies a quo" para el cómputo de la prescripción.

1.- En este tercer motivo de impugnación, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 8.4 y 9.2 del Real Decreto 1578/2008 , así como del artículo 132 de la Ley 30/1992 (actual artículo 30 de la Ley 40/2015 ), en lo referido al "dies a quo" para el cómputo de la prescripción de la acción de reclamación por la Administración recurrida.

Alega la parte recurrente que la sentencia impugnada ha tomado como " dies a quo" la fecha de notificación de la resolución de fecha 10 de abril de 2017 dictada por la Administración recurrida en el procedimiento administrativo tramitado para acordar la cancelación de la inscripción, cuando el día inicial para el cómputo de prescripción debió situarse, de conformidad con los artículos 8.4 y 9.2 del RD 1578/2008 , en la fecha de 9 de junio de 2010 en que la entidad instaladora comunicó a la Administración su solicitud de cancelación de la inscripción en el extinto registro de entidades fotovoltaicas y solicitó la devolución de la garantía.

2.- Para resolver las cuestiones que plantea en este motivo la parte recurrente, hemos de poner de relieve que el escrito de interposición del recurso atribuye a la sentencia impugnada que considere como "dies a quo" del plazo de prescripción el 10 de abril de 2017 , fecha de la resolución dictada en el procedimiento tramitado para acordar la cancelación de la inscripción.

En realidad, la alegación de la parte recurrente no es acertada, pues la fecha invocada de 10 de abril de 2017 no corresponde a una resolución recaída en el procedimiento administrativo que se encuentra en el origen de la sentencia impugnada, sino que pertenece a una resolución recaída en otro expediente administrativo y que es citada por otra sentencia de la misma Sala, que es reproducida en parte por la sentencia aquí impugnada.

En efecto, la sentencia impugnada en nuestro recurso de casación se remite (FD 2º) a lo razonado en una sentencia anterior de la misma Sala, de 14 de octubre de 2019 (recurso 283/2018), sobre las consecuencias de la no iniciación o resolución en plazo del procedimiento de ejecución de avales a que se refiere el artículo 8.4 del RD 1578/2008 y entre los razonamientos objeto de la cita, que se transcriben entrecomillados, se incluye un párrafo (párrafo tercero de la cita) que dice lo siguiente: "Únicamente ocurrirá que por el transcurso del tiempo podrá haber transcurrido el plazo de prescripción correspondiente, lo que cuestión diferente, no planteada en autos, debiendo partirse para ello en principio de la Resolución denegatoria de la alzada previa sustentada (10.04.17)."

Como se dice, esa fecha de 10 de abril de 2017 es la de una resolución que pertenece a un procedimiento administrativo distinto al que se encuentra en el origen de la sentencia impugnada y, por tanto, no la podremos tener en cuenta en la resolución de las cuestiones sobre el "dies a quo" planteadas por la recurrente en este motivo.

3.- La parte recurrente sitúa el "dies a quo" del plazo de prescripción para reclamar la Administración la ejecución del aval en la fecha de su escrito, de fecha de entrada en el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 9 de junio de 2010, en el que solicitó, por "la situación de crisis global actual e incertidumbre creada", la cancelación del proyecto en el registro de preasignación de retribución, así como la cancelación del aval.

Dicha solicitud no puede tomarse como fecha de inicio del cómputo de prescripción de la acción de la Administración para reclamar la ejecución del aval, porque la referida solicitud de cancelación de la inscripción y devolución del aval, junto con el escrito posterior de fecha 13 de junio de 2010 de contestación a un requerimiento de aportación de documentación, no fue considerada procedente por resolución de la Subdirección General de Energía Eléctrica, de 28 de septiembre de 2010, que no fue impugnada. Además, dicha solicitud interesaba, como se ha indicado, la cancelación de la inscripción y la devolución del aval, cuestiones distintas a la acción de ejecución del aval ejercitada por la Administración y de cuya prescripción se trata en este recurso.

El acuerdo de ejecución del aval impugnado en este recurso es el contemplado por el artículo 8 del RD 1578/2008 , por haber incumplido la instalación inscrita en el registro de preasignación los requisitos exigidos en el apartado primero del citado precepto de ser inscrita con carácter definitivo en el registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial y comenzar a vender energía eléctrica en el plazo máximo de un año.

En tales casos, el artículo 8.2 del RD 1578/2008 establece que se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro de preasignación de retribución.

Tal cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro de preasignación es la condición o prepuesto de la ejecución del aval, como resulta del apartado 4 del artículo 8 del RD 1578/2008 , antes transcrito, que establece que: "El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su cado desde la recepción de la comunicación de dicho plazo."

Lo anterior nos lleva a la consideración de que la acción para ejecutar el aval no puede ejercitarse por la Administración con anterioridad a ese acuerdo de cancelación por incumplimiento de la inscripción del proyecto en el registro de preasignación de retribución.

4.- No puede considerarse infringido el artículo 132.2 de la Ley 30/1992 (hoy artículo 30.2 de la Ley 40/2015 ) en la determinación de la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción, como sostiene la parte recurrente, pues dichos preceptos se enmarcan en un capítulo sobre los principios de la potestad sancionadora, estableciendo reglas sobre el cómputo del plazo de prescripción de las infracciones, que no resultan aplicables en este caso en el que no estamos en presencia de ninguna infracción.

Esta Sala viene aplicando con carácter general el criterio de la "actio nata" para determinar el día inicial del plazo de prescripción, con apoyo en el artículo 1969 del Código Civil que establece la regla de que "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse."

De acuerdo con dicho criterio, el plazo de ejercicio de la acción de la Administración para reclamar la ejecución del aval solo puede comenzar cuando el ejercicio de esa acción sea posible, lo que exige, según acabamos de mencionar, por disposición del artículo 8 del RD 1578/2008 , la previa resolución de cancelación por incumplimiento de la inscripción del proyecto en el registro de preasignación de retribución. Por tal razón, el apartado 4 de dicho precepto, señala, como se ha visto, que el procedimiento de ejecución o de cancelación del aval se iniciará en el plazo que hemos calificado como procedimental de un mes, "a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho:"

Por todo ello, el "dies a quo" del plazo de prescripción de la acción para reclamar la ejecución del aval será la fecha de cancelación de la inscripción, o en su caso la fecha de recepción de la comunicación de dicho hecho.

Aplicado tal criterio en nuestro recurso, el día inicial del cómputo del plazo de prescripción de la acción para reclamar la ejecución del aval es la del acuerdo de cancelación por incumplimiento en el registro de preasignación, de fecha 18 de marzo de 2016 y desde dicha fecha no llegó a completarse el plazo prescriptivo de 4 años cuando la Administración inició el 11 de febrero de 2020 el procedimiento para solicitar la incautación de la garantía, según se ha dicho con anterioridad

SEXTO.- La respuesta a la cuestión de interés casacional.

En respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, planteada en el auto de admisión a trámite del recurso, y de acuerdo con lo hasta aquí razonado, la Sala considera que:

1.- El plazo máximo de un mes para que el órgano competente proceda a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación del aval, en los casos de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro de preasignación de retribución, establecido por el artículo 8.4 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , es un plazo procedimental, cuya naturaleza no impone que su incumplimiento de lugar a la anulabilidad del acuerdo que ponga fin a dicho procedimiento.

2.- El plazo de prescripción de la acción para reclamar la ejecución del aval, en el caso del citado artículo 8.4 del RD 1578/2008 , es el de 4 años establecido por el artículo 15 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria .

3.- El inicio del plazo de prescripción de la acción para reclamar la ejecución del aval, en el caso del artículo 8.4 del RD 1578/2008 , se sitúa en la fecha de la cancelación de la inscripción en el registro de preasignación de retribución, o en su caso en la fecha de la recepción de la comunicación de dicho hecho".

Los criterios recogidos en dicha STS avalan lo razonado ex ante, acogiendo las tesis que venimos manteniendo en esta tipología de recursos.

NOVENO. - Así , dado todo lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con confirmación de la actuación impugnada.

En cuanto a las costas el artº 139.1 LJCA dispone:

"1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

A la vista de lo expuesto y siguiendo en las actuales circunstancias el criterio sustentado por la Sala en estos supuestos litigiosos, no se acuerda pronunciamiento en costas, habida cuenta de que la trascrita STS de 27.07.23 no se pronuncia respecto de la intervención de la aseguradora como parte interesada en los previos expedientes de cancelación de la inscripción de la instalación en el régimen retributivo específico correspondiente, cual se plantea en autos, lo que aconseja aquí no proceder a la condena en costas a la actora, aun habida cuenta del resultado del debate ( artº 139.1 LJCA).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español