Sentencia Contencioso-Administrativo 390/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 747/2022 de 10 de mayo del 2024

PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Imanol se dirige contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación por él formulada el 16 de diciembre de 2021 a la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial, y a fin de ser indemnizado por los daños y perjuicios que se le han causado como consecuencia de la que considera defectuosa asistencia sanitaria que le fue prestada con motivo de su dolencia de rodilla, por el retraso de la intervención quirúrgica que consideraba indicada.

Expone en su demanda que presentó varios escritos de reclamación de responsabilidad patrimonial, así, los presentados el 16/12/2021 y el 25/02/2022 y posteriormente en fecha 28/03/2022, por lo que considera que su reclamación se encuentra dentro del plazo previsto de un año para reclamar legalmente.

En su demanda relata los hechos fundamentales en los que descansa su pretensión que, en el segundo de los fundamentos fácticos de dicho escrito, concreta al decir que los daños por los que reclama se refieren al retraso en la realización de la intervención quirúrgica que considera indicada, la cual no se realizó hasta el 22 de octubre de 2022, a pesar de que en el año 2018 ya se le había diagnosticado rotura del menisco izquierdo y quiste de becker, que así consta el 29/11/2018 por informe por la Dr. Valle, y valoración de dicha intervención por el Dr. Teofilo, el 28/06/2018, lo que ha determinado que haya tenido que esperar hasta octubre de 2022, durante casi cinco años, con continuos dolores, imposibilitado para andar y realizar su vida habitual normal. La falta de realización de dicha cirugía, que considera resultaba indicada, le ocasionó muchos padecimientos habida cuenta de que se encontraba imposibilitado para subir y bajar hasta la vivienda en la cual reside, en un segundo piso sin ascensor, lo que le ha impedido, a su vez, salir a la calle excepto en contadas ocasiones, y también le ha ocasionado problemas y dificultades para desarrollar su actividad laboral como autónomo, al verse obligado a utilizar bastones para caminar, todo lo cual le ha ocasionado una gran depresión, así las cantidades de citas asistencias a hospital, fármacos, filtraciones, etc.

Considera que serán los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la administración pues la relación de causalidad es manifiesta por cuanto " no haber realizado a intervención quirúrgica artroscopia en las rodillas desde que se detectase la rotura del menisco, en el año 2018, hasta la realización de la misma el 22 de octubre de 2002, a fin de evitar los padecimientos de dolores y sufrimientos por parte don Imanol que los podría haber evitado, llevando una vida con plena movilidad y de calidad, así como la dilación de las citas, donde a veces han pasado año y medio, un año, etc ".

Considera que la prueba documental por él aportada acredita que la intervención quirúrgica debiera realizarse mucho tiempo antes de la fecha de su realización.

Dichas consideraciones han sido mantenidas en el escrito de conclusiones en el que el actor analiza las pruebas practicadas y reitera el motivo de su pretensión así como cuantía indemnizatoria solicitada.

La Comunidad de Madrid, así como su compañía aseguradora RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA, han presentado escritos de oposición a la demanda en los que, en primer lugar, alega la prescripción de la acción pues consideran que en el momento en el que el actor formuló reclamación su derecho se encontraba prescrito. En cuando fondo de la cuestión debatida sostienen que procede desestimar la demanda pues no nos encontramos ante un supuesto de mala praxis, afirmación que realizan en base a los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo, así como en base al informe pericial aportado al presente proceso por la compañía aseguradora, informes en atención a los cuales sostienen la correcta asistencia sanitaria que fue prestada al actor.

SEGUNDO .- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la asistencia sanitaria y de la reclamación a que este proceso se refiere, dispone:

" 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Y el artículo 34 de la Ley 40/2015, dispone:

"1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. .../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La STS de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo, 23 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero, 13 de marzo y 29 de marzo de 1999)".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( STS de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( STS de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO .- En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la

Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - STS de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la STS de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004, con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la STS de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la "lex artis" , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO.- La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar los elementos probatorios aportados al mismo y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

La apreciación del daño desproporcionado comportaría la inversión de la carga probatoria.

Al respecto conviene tener en consideración la STS de fecha de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), que define el daño desproporcionado como el que "tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender".

En la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013) se ha declarado que la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, sino inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención, por lo que es antijurídico, de ahí que no quepa apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

Por su parte, la ulterior STS de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014) concreta los requisitos del daño desproporcionado en los siguientes términos:

"La doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

Es decir, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la "lex artis ad hoc", en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso "ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica, exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico" de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013).

Recordamos, finalmente, que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el onus probandi, según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, al declarar que: " Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal". Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010.

Así lo declaraba también la sentencia de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, al decir que:

"(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )".

Y antes la sentencia de la misma Sala de 16 de enero de 2011, al declarar:

"En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos -dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba".

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

QUINTO .- Teniendo en cuenta las alegaciones que, en relación a la defectuosa asistencia sanitaria como consecuencia de la tardía realización de intervención quirúrgica, formula la parte actora, y valorando el resultado de la actividad probatoria de las partes en el presente proceso, así como el contenido del expediente administrativo del cual forma parte la historia clínica de la paciente, hemos de concluir desestimando la demanda, pues entendemos que de la actividad probatoria desplegada no ha quedado acreditada la mala praxis que se afirma en la demanda pues no consta, como se afirma que la actitud conservadora mantenida a lo largo del proceso asistencial y durante el periodo de tiempo que afirma el actor, hubiera sido incorrecta o inadecuada porque no resultaba indicada, y tampoco se ha acreditado que la intervención quirúrgica de rodilla que finalmente le fue realizada al actor se hubiera realizado tardíamente y en contra de las indicaciones derivadas de las pruebas diagnósticas realizadas al paciente así como sintomatología.

En el presente caso ha sido aportado a las presentes actuaciones, por parte de la compañía aseguradora, un informe pericial elaborado por perito de su elección, al cual nos referiremos más adelante.

También obra en el expediente administrativo, además de los informes de los servicios intervinientes en el proceso asistencial del paciente, el informe técnico de la inspección sanitaria.

No ha sido aportado por el recurrente en el presente proceso, ni tampoco con anterioridad durante la tramitación del expediente administrativo, informe pericial alguno que avale sus consideraciones y su opinión, esto es, que se produjo un retraso en la práctica de la intervención quirúrgica.

Nos referiremos, en primer lugar, al informe pericial aportado a las presentes actuaciones por RELYENS y elaborado por perito de su elección concretamente ha sido elaborado por el doctor don Donato, quien, en cuanto a su titulación y méritos expresa en su informe lo siguiente: " Doctor en Medicina y Cirugía, médico colegiado n° NUM000 del Ilustre Colegio de Médicos de Madrid, médico especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, Jefe de Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Universitario HM Sanchinarro, Profesor de Traumatología y Cirugía Ortopédica de la facultad de Medicina, Universidad San Pablo CEU, miembro de la Sociedad Española de Traumatología y Cirugía Ortopédica SECOT y de la Sociedad Internacional de Traumatología y Cirugía Ortopédica SICOT."

Dicho perito tiene, por tanto, teniendo en cuenta las alegaciones formuladas por el recurrente, la especialidad indicada para la elaboración del informe que le fue solicitado.

Indica dicho perito en su informe que su objeto consiste en analizar la asistencia prestada por el Hospital Universitario Gregorio Marañón a don Imanol en relación a la lesión de sus rodillas.

Realiza el Dr. Donato en su informe una descripción de las fuentes que ha tomado en consideración para la elaboración del mismo, y realiza también un resumen de la historia clínica del paciente. También realiza consideraciones médicas en relación con las lesiones meniscales se clasifican atendiendo a su morfología, su tratamiento y diagnóstico, respecto del cual dice que "la historia clínica y la exploración física son el pilar para el diagnóstico del dolor femoropatelar, por encima de cualquier prueba complementaria. Aunque es característica la ausencia de un antecedente traumático claro, en ocasiones hay un desencadenante que inició el dolor, como ejercicio físico excesivo, caminata por cuestas, y en menor medida un golpe o entorsis. Identificar este desencadenante es importante ya que la modificación del mismo puede ser muy importante para el éxito del tratamiento....Las pruebas de imagen sólo nos confirmarán o ayudarán a cuantificar la impresión diagnóstica basada en la historia y la exploración física. Estas pruebas no dejan de ser exploraciones estáticas, en las que el paciente no suele estar en bipedestación y los músculos no están actuando cuando se realiza la exploración. Nunca debe basarse una indicación quirúrgica en las pruebas complementarias de manera aislada ya que no hay una buena correlación entre sintomatología y pruebas de imagen. Hay que tener en cuenta a la hora de interpretar resultados tanto en radiografía simple como en el TAC que la morfología del cartílago puede ser diferente a la del hueso subcondral subyacente. La mayoría de pacientes con dolor anterior de rodilla únicamente precisarán un estudio radiográfico simple, especialmente aquellos en los que responda a patología degenerativa, y solo se han de considerar el resto de pruebas cuando haya fracasado el tratamiento conservador (o se trate de una inestabilidad en pacientes jóvenes).

Siempre se debe empezar por un tratamiento conservador....

El tratamiento más importante de la artrosis es el conservador (analgesia, fortalecimiento muscular, pérdida de peso especialmente en pacientes con obesidad). En cuanto a las opciones de tratamiento quirúrgico previas a la implantación de una prótesis de rodilla, tenemos el lavado y desbridamiento artroscópico: consiste en alisar las superficies articulares y meniscales ásperas y fibriladas y raspar los osteofitos que afecten la amplitud de movimientos...".

En relación al caso dice el doctor Donato en su informe que el paciente fue " valorado por numerosos especialistas, y desde el principio no se ha escatimado en medios diagnóstico-terapéuticos, no encontrando alteraciones en su rodilla más allá de cambios degenerativos leves, incluyendo un quiste de Baker que no se ha complicado en ningún momento y una rotura meniscal de características también completamente degenerativas. La clínica que ha presentado a la exploración y que han confirmado todos estos especialistas en Traumatología y Rehabilitación no ha ido más allá de una bursitis anserina y un dolor con características femoropatelares, ambas cosas también compatibles con una rodilla degenerativa.

De forma absolutamente intachable el equipo de Traumatología ha ofrecido al paciente todas las opciones de manejo conservador (analgesia, infiltraciones, fortalecimiento muscular), y cuando dichas opciones han fracasado, ha sido cuando se le ha intervenido al paciente de su patología meniscal, que insistimos es una patología degenerativa. Lo que la cirugía pretende es aliviar el dolor del paciente, pues con estas cirugías muchas veces se consigue no solo no parar la artrosis (patología degenerativa), sino adelantarla al reducir la protección que ofrece el menisco en la rodilla. Por eso se ha intentado retrasar todo lo posible e incluso se ha comentado su caso en sesión clínica, donde se ha intentado de entrada no operar al paciente. Sin embargo, si el paciente continúa con dolor, está justificado como último recurso, la artroscopia para intentar aliviar parte de su sintomatología. Por eso el que se haya operado tiempo después y no inicialmente, no es una contradicción, todo lo contrario, forma parte de una adecuada lex artis. A pesar de todo esto, el paciente ha amenazado a los profesionales que lo estaban tratando, haciendo comentarios despectivos y obstaculizando el correcto desempeño de su profesión, que no busca otra cosa que mejorar su situación funcional.

Por tanto, este paciente tenía una rodilla con lesiones previas ya intervenidas. Tras años de evolución, ahora presenta cambios degenerativos que pueden causar dolores compatibles con los que presenta (ya sea la bursitis anserina, ya sea la sintomatología femoropatelar). Este paciente ha sido correctamente evaluado y tratado en tiempo, espacio y lugar, y su situación funcional no puede achacarse a una actuación incorrecta por parte del personal sanitario, sino a la lesión inicial que pudiera tener en dicha rodilla, las secuelas posteriores esperables después de haber requerido cirugía, así como a la evolución natural en la alteración de la distribución de cargas de dicha rodilla."

Concluye dicho perito su informe en los siguientes términos:

"El paciente sufre una lesión de rodilla desconocida hace más de 10 años, recibiendo cirugía artroscópica en ambas rodillas. Además, el paciente presenta un hábito tabáquico que se ha comprobado empeora la evolución de la patología traumatológica.

Muchos años después, al comenzar nuevamente con molestias, acude para ser evaluado por un especialista en Traumatología, que realiza una evaluación clínica y un estudio completo, sin escatimar en medios diagnósticos.

Durante todo su seguimiento no se han encontrado otras alteraciones que no fueran cambios degenerativos en su rodilla, siendo su sintomatología compatible con dichos cambios.

El manejo de la artrosis leve de rodilla es conservador, y a este paciente se le han indicado todas las medidas necesarias para ello, sin escatimar en tratamientos (analgesia, fortalecimiento muscular, infiltraciones, rehabilitación específica).

Al paciente se le ha propuesto la intervención, aun sabiendo que el beneficio potencial va a ser solo analgésico como absoluta última opción. Por eso se ha intentado posponer la intervención todo lo posible y el hecho de que se le opere más tarde no es sino un hecho de buena praxis intentando seguir un criterio conservador hasta que han fracasado todo tipo de medidas conservadoras.

En todo momento se ha intentado mantener un correcto seguimiento del paciente, a pesar de que él mismo ha provocado situaciones desagradables con los especialistas que lo han seguido y no han buscado otra cosa que conseguir su mejoría clínica.

Desde el inicio del proceso hasta la fecha actual, no hemos encontrado indicio alguno, de mala praxis, habiéndose cumplido en todo momento la Lex artis ad hoc."

SEPTIMO.- En similares términos se ha expresado el informe técnico de inspección sanitaria que forma parte del expediente administrativo, elaborado a la vista del contenido de la historia clínica del paciente en relación con los hechos denunciados, concretamente, con el retraso de la intervención quirúrgica que el paciente considera debió de haber sido practicada mucho tiempo antes de la fecha la que lo fue.

Así, el informe de inspección sanitaria concluye que la asistencia prestada al paciente se ajusta a la práctica habitual, no apareciendo datos que justifiquen la reclamación presentada.

En sus consideraciones técnicas destacamos del contenido del informe de inspección sanitaria las siguientes apreciaciones que consideramos la relevancia para el examen de la cuestión:

- El paciente, en su reclamación, dice que ha tenido un intenso dolor que le impedía realizar su vida normal, expresando que debía habérsele intervenido de su menisco de rodilla derecha y de quiste de Baker.

- El paciente tenía, efectivamente, lesión de ese menisco, quiste de Baker, y tendinitis anserina (a la que no se refiere en la reclamación).

- La única medicación mantenida por el paciente durante el periodo de tiempo al que alude en su reclamación, ha sido la de inductores al sueño (Lormetazepam y Lorazepam), que no corresponde a los grupos de antiinflamatorios, ni analgésicos, pero que es de interés.

- La relación de medicamentos obtenidos, mediante receta oficial del SNS, no es congruente con un dolor mantenido e incapacitante durante el periodo de la reclamación que afirma el interesado.

- En una parte de las anotaciones de su historia clínica la sintomatología no le incapacita y, en buena parte de los casos, las manifestaciones dolorosas más importantes, no derivan de su alteración de meniscos, sino de tendinitis de pata de ganso.

- Por otro lado, aparece que desde el 2 de marzo de 2020 hasta el 17 de mayo de 2021 (14 meses) no es atendido en traumatología, siendo dado de alta en consultas externas de traumatología, en esa última fecha (se entiende que, en ese momento, no expresó dolores, ni molestias, que justificaran mantener las revisiones).

- Esa ausencia de atención, combinado con la ausencia de necesidades de medicación, dejan en evidencia que no existían motivos de las intervenciones quirúrgicas reclamadas, durante el periodo anterior al 17-05-2023.

- Con posterioridad a dicha fecha el paciente comenzó con nuevo dolor que determinó nuevas pruebas, apareciendo una rotura asta posterior menisco interno.

- De esta lesión se realizaron las pruebas y tratamientos pertinentes que determinaron, finalmente, pero posterior al periodo reclamado, la resección de la zona de rotura.

- No se evidencia que existiera, en este segundo periodo, ningún defecto en la atención realizada.

- La asistencia médica es una actuación de medios, que, en este caso, se han utilizado los necesarios.

- La existencia de patologías en la misma zona facilita que se pueda confundir el origen de los síntomas, sobre todo al profano en medicina, lo cual no determina que haya que sustituir el criterio profesional por uno de complacencia a las exigencias del paciente, sobre todo cuando, como en este caso, las actuaciones exigidas por el paciente no van a solucionar la patología real, a veces de curso prolongado y/o recidivante.

OCTAVO.- Ha sido alegada por la administración demandada así como por su compañía aseguradora la prescripción del acción para reclamar en base a lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, a tenor del cual:

"1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas."

Considera la COMUNIDAD DE MADRID que teniendo cuenta que el 13 de diciembre de 2018 se descartó el tratamiento quirúrgico y que la reclamación está fechada el día 24 de enero de 2022, resulta claro que la acción estaría prescrita "ya que los estudios clínicos y de imagen de sus rodillas no han variado en este tiempo".

Por su parte, RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA, toma en consideración diferentes datos habida cuenta de que se refiere a la reclamación de responsabilidad patrimonial fechada el día 31 de enero de 2022, y al acto médico que considera se reprocha en la demanda, fechado el día 28 de junio de 2018, o bien el día 29 de noviembre de 2018. Solicita que se declare la prescripción de la acción tardíamente ejercitada por el actor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 39/2015.

El criterio de interpretación restrictiva que procede aplicar respecto de la excepción formulada que impediría el análisis del fondo del asunto, así como la constatación del motivo por el cual se ha formulado la reclamación, el retraso en la realización de la intervención quirúrgica, no se inclinan a concluir que no se habría producido la prescripción de la acción. Decisión que se adopta a fin de no privar a la parte actora de la posibilidad de obtener la resolución de fondo sobre el asunto, aun cuando suscita dudas razonables la concurrencia de dicho motivo de oposición y que, como excepción de fondo, implicaría la desestimación de la demanda. Consideramos más adecuado al caso rechazar la alegada prescripción pues el motivo por el cual el actor formuló su reclamación se refiere a un retraso sostenido en el tiempo respecto de la realización de la intervención quirúrgica que considera resultaba indicada para evitar a los dolores, molestias e incapacidades que afirma ha sido continuo; y, por otra parte, porque resulta difícil situar en el tiempo al que se contraen los hechos, el momento en el cual, a tenor de dicha reclamación, procedería haber realizado la intervención quirúrgica que se reclama.

No obstante, por los motivos que a continuación pasamos a exponer, proceder a la desestimación de la demanda.

NOVENO.- Si tenemos en cuenta el contenido de ambos informes técnicos elaborados en base a los datos que se derivan de la historia clínica del paciente, cuyo contenido no ha sido cuestionada por el actor, el informe pericial aportado por la compañía aseguradora de la administración demandada, así como el informe técnico de la inspección sanitaria que forma parte del expediente administrativo, no es posible concluir, como sostiene la parte actora, que la atención sanitaria que le fue prestada al haberse retrasado injustificadamente, a su juicio, la intervención quirúrgica que considera le fue practicada tardíamente, haya sido incorrecta o inadecuada.

Al contrario, en base al contenido, en esencia, de dichos informes técnicos, elaborados de acuerdo con los datos que resultan de la historia clínica del paciente, datos que no se han cuestionado en la demanda, y sobre los cuales no disponemos de elemento probatorio alguno que indique que no responden a la realidad de lo acontecido en las diversas ocasiones en las que el paciente precisó asistencia sanitaria, procede concluir que la atención que le fue prestada fue correcta, y no se ha puesto a disposición de este tribunal prueba alguna que indique que el diagnóstico, tratamiento y seguimiento de la patología del paciente, no hubiera sido el correcto.

El actor expresa en su demanda que se le han causado daños y perjuicios, que relata en dicho escrito, que fueron debidos al retraso en la realización de la intervención quirúrgica que considera indicada, intervención quirúrgica que considera debió de ser realizada, al menos, en el año 2018 y que, sin embargo, indebidamente fue postergada hasta el 22 de octubre de 2022; recordemos que el actor considera que debió de realizarse la intervención quirúrgica en el año 2018 ya se le había diagnosticado rotura del menisco izquierdo y quiste de becker. Añade la inspección sanitaria en su informe que el paciente, además de la lesión de menisco y quiste de becker, también tenía tendinitis anserina o de la pata de ganso.

No obstante, dicha consideración que expresa el actor en su demanda es lo cierto que no aporta prueba alguna que nos indique lo acertado o acertado de su opinión. Como más arriba hemos expresado, en casos como el presente en el que es necesario poner a disposición del tribunal conocimientos técnicos, en el presente caso, en la ciencia de la medicina, resulta muy importante aportar al tribunal los elementos probatorios necesarios que permitan apreciar que, efectivamente, como se pretende, se ha producido una incorrecta atención sanitaria, incorrección de la atención sanitaria que en el caso ahora analizado se refiere al que se califica como injustificado retraso de la intervención quirúrgica.

Sin embargo, como venimos expresando, ninguna prueba se ha aportado a este tribunal que indique que, efectivamente, la tardía realización de la intervención quirúrgica, intervención que al paciente le fue realizada el 22 de octubre de 2022.

Indica el informe pericial firmado por el Dr. Donato que el manejo de la artrosis leve de rodilla es conservador, y que al paciente se le indicaron todas las medidas necesarias para ello, sin escatimar en tratamientos (analgesia, fortalecimiento muscular, infiltraciones, rehabilitación específica); habiéndole sido propuesta finalmente la intervención quirúrgica aun sabiendo que el beneficio potencial va a ser solo analgésico como absoluta última opción. Explica dicho perito que "se ha intentado posponer la intervención todo lo posible y el hecho de que se le opere más tarde no es sino un hecho de buena praxis intentando seguir un criterio conservador hasta que han fracasado todo tipo de medidas conservadoras". Explica que la artroscopia está justificada para intentar aliviar parte de la sintomatología dolorosa, como último recurso, si el paciente continúa con dolor. Y también explica que este paciente tenía una rodilla con lesiones previas ya intervenidas, y que tras años de evolución y teniendo cuenta los cambios degenerativos que aparecieron posteriormente (ya sea la bursitis anserina, ya sea la sintomatología femoropatelar), justifica el momento en el cual se decidió en sesión clínica la realización de la cirugía.

El criterio expresado por la inspección técnica lo ha sido en similares términos habida cuenta de que expresa que la intervención quirúrgica se realiza cuando se considera que su realización es menos perjudicial que mantener el menisco, ya que la ausencia de menisco (total o parcial) favorece la aparición y/o aumento de la artrosis de rodilla (gonartrosis).

Por tanto, no cabe concluir como pretende el demandante que la atención sanitaria por el recibida con motivo de su dolencia de rodilla haya sido contraria a la buena praxis.

DECIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, no procede realizar imposición de las costas procesales a ninguna de las partes, teniendo en cuenta que el recurso contencioso-administrativo ha sido interpuesto en ausencia de resolución expresa dictada por la administración, habiéndose visto obligado el recurrente a interponer recurso jurisdiccional frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo, de su reclamación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;